SL4377-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 69000 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4377-2019 Radicación n.° 69000 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra en INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gerardo Antonio Gutiérrez Betancur llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se profiera condena en cuanto al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión, junto con los incrementos legales a partir del 1° de octubre de 2004, fecha en la cual se produjo su retiro del Sistema General de Pensiones y hasta el 30 de octubre de 2010, cuando fue incluido en la nómina de pensionados del ISS; adicionalmente solicitó que, de conformidad a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, se condene a la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio del salario del último año, tal como lo estipula la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°; así mismo, deprecó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo, desde la causación de cada mesada, o desde el 23 de junio de 2006 cuando se venció el plazo de 4 meses posteriores a la solicitud pensional que elevó; hasta que se verifique el pago.

Finalmente, pidió que todas las sumas sean indexadas, que se apliquen los principios ultra y extra petita y que la entidad demandada sea condenada en costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 21 de septiembre de 2004, data para la cual contaba con más de 20 años al servicio de Empresas Públicas de Medellín, motivo por el cual, el 23 de febrero del 2006 solicitó ante el Instituto demandado el reconocimiento de la pensión de vejez.

Adujo que, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS le otorgó el beneficio pensional mediante la Resolución 000380 del 3 de enero de 2007, bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985. Comentó que a pesar de haber sido retirado del Sistema de Pensiones el 30 de septiembre de 2004, el seguro dejó en reserva la prestación, quedando incluido en nómina desde el 1 de octubre del mismo año. Narró que, aunque se reconoció la pensión bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, « el ISS efectuó la “liquidación de la prestación conforme a lo indicado por el por el ( sic ) inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993” » lo que arrojó un IBL de $1.007.415, una tasa de reemplazo del 75% y finalmente, una mesada pensional equivalente a $755.561 para el 2006.

Al respecto, adujo que su pensión debió ser liquidada íntegramente bajo lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 33 ibídem, esto es, que debió tenerse en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Relató que, dentro del término legal, recurrió en reposición y apelación el acto administrativo mencionado con la finalidad de obtener la reliquidación pensional, y que mediante la Resolución 024737 del 30 de septiembre de 2010, el ISS negó la pretensión. Aunado a lo anterior, refirió que radicó un derecho de petición en la entidad accionada el 6 de octubre del 2010, mediante el cual deprecó el retroactivo de las mesadas pensionales desde la desafiliación del sistema general de pensiones y los intereses moratorios; que el 8 de noviembre de la misma anualidad el seguro le dio respuesta negando lo suplicado.

Para finalizar, resaltó que su relación con EPM finalizó el 30 de octubre de 2010; que el ISS efectuó el ingreso en la nómina de pensionados a partir del 1° de noviembre de 2010; y que su mesada para dicha anualidad fue de $916.286. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con lo siguiente: i) la edad del actor, el tiempo de servicios y la solicitud pensional que elevó; ii) la expedición de la Resolución 000380 del 3 de enero de 2007; iii) la norma en que se basó para realizar la liquidación de la prestación; iv) la impugnación que el accionante realizó sobre la resolución evocada y su respectiva respuesta; v) el derecho de petición que radicó el señor Gutiérrez en la institución y la negativa proferida y; vi) la fecha de desvinculación del demandante de la EPM, la de ingreso a la nómina de pensionados y el valor de la mesada para el año 2010.

Fundamentó su defensa en el artículo 128 de la CN según el cual nadie puede recibir más de una asignación proveniente del erario; indicando así que tuvo justificación legal para mantener en reserva la pensión del actor, pues el mismo era servidor público y recibía salario del tesoro público; comentó que por lo anterior no existía obligación de conceder el retroactivo reclamado.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de legitimación en la causa por activa, improcedencia de la condena en costas, la innominada, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios e improcedencia en subsidio de la indexación de las condenas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de noviembre de 2011, decidió de la siguiente manera:

PRIMERO. DECLARAR que el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690 le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, le reconozca y pague el retroactivo pensional causado entre el día siguiente a la fecha en que se verificó el retiro del sistema general de pensionales – 1° de octubre de 2004- y el día anterior a aquel en que se verificó su ingreso a nómina de pensionados del ISS – 31 de octubre de 2010-, junto con los intereses moratorios consagrados en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, atendiendo los razonamientos efectuados en la presente decisión.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle y pagarle al señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/L (68.748.154.00), por concepto del retroactivo pensional anteriormente referido.

TERCERO. CONDENAR, así mismo, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle y pagarle al señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales deberá (sic) ser liquidados a partir del 04 de junio de 2006, los cuales deberán ser liquidados sobre el valor del retroactivo pensional previamente liquidado ($68.748.154.00), mes a mes, a la tasa de interés moratorio más elevada que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, para lo cual no basta la mera expedición del acto administrativo correspondiente, sino que debe verificar el pago íntegro de la condena judicial aquí impuesta.

CUARTO. DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DENOMINADA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, oportunamente formulada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, atendiendo los razonamientos efectuados en ésta sentencia.

QUINTO. ABSOLVER, en consecuencia, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR identificado con la cédula de ciudadanía número 3.505.690, relacionadas con la condena al pago del reajuste pensional indexado, de acuerdo con las explicaciones dadas en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, al pago de las costas causadas en esta instancia, las cuales se tasan en el 50%. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. Por Agencias en Derecho a favor de la parte demandante se fija la suma de CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/L ($5.156.000.00), lo anterior de conformidad con lo establecido en el Art. 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2° del Art. 392 del C. de P. Civil.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de junio de 2014, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, resolvió así: REVÓQUESE los numerales primero, segundo y tercero de la providencia de primera instancia dictada por la Juez Primera Adjunta al Once Laboral del Circuito de Medellín el día once de noviembre de dos mil once, proferida en el proceso ordinario adelantado por el señor GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y en su lugar: ABSOLVER al ente accionado del retroactivo pensional y los intereses moratorios invocados en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

CONFIRMASE en todo lo demás. Costas en esta instancia a cargo fe la parte accionante y a favor del ente demandado. Las agencias se fijan en la suma de medio salario mínimo legal mensual vigente. En primera se Revocan las impuestas a cargo del ente accionado y se imponen en contra del actor y a favor del Instituto de Seguros Sociales. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem, en primer lugar, estudió lo relativo a la alzada de la parte demandada frente al retroactivo pensional reconocido en primera instancia, esto es, entre el 1° de octubre de 2004 y el 30 de octubre de 2010.

Estableció como supuestos fácticos acreditados, que mediante Resolución 000380 del 3 de enero de 2007 se le reconoció la pensión de vejez al demandante; que él nació el 21 de septiembre de 1949, que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la normativa que lo cobijaba era la Ley 33 de 1985 por el tiempo de servicios a la EPM.

Recordó que el ISS reconoció la prestación de vejez a la parte actora en cuantía de $755.561 para el año 2006; que la mantuvo en reserva hasta tanto el asegurado acreditó el retiro definitivo de la entidad pública para la cual laboraba y que el 21 de octubre de 2010 expidió la Resolución 019493, en la cual ordenó la inclusión del señor Gutiérrez Betancur a la nómina de pensionados por haberse desvinculado de la empresa pública el 1° de septiembre de 2010.

El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, el establecer la procedencia del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la calidad de empleado del sector público del actor, y si en ese sentido, el pago de la pensión en vigencia de la relación laboral, hubiese configurado doble asignación del erario público. Comenzó su disertación afirmando que no era cierto que, en las circunstancias planteadas, existiera doble asignación del fisco, puesto que los recursos del seguro social son del sistema pensional y no del patrimonio público; por lo que, desde esa perspectiva, no se podía justificar la negativa del reconocimiento del retroactivo pensional para el actor.

Sin embargo, señaló que sí era improcedente tal reconocimiento cuando el solicitante había mantenido la vigencia del vínculo con la entidad del sector público, al existir normas que imponen a los trabajadores de esa naturaleza, la obligación de retirarse del servicio para poder disfrutar del beneficio pensional, aún con los requisitos de edad y tiempo de cotización satisfechos.

Para reforzar su tesis, citó las sentencias CSJ SL, 1 ag. 2006, rad. 29023 y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 30817 y una proferida por el mismo Tribunal el 7 de julio del año 2010 en las que se aludió al tema en cuestión. En tratándose de la inconformidad del demandante, según la cual le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicios, el juez de apelaciones consideró que, al ser beneficiario del régimen de transición, al demandante se le respetaba la edad, las semanas de cotización exigidas y el monto de la pensión, más no el IBL; de manera que este último debía calcularse conforme lo indicado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la vigencia de la misma le hacían falta menos de 10 años para pensionarse, sin que fuera procedente aplicar el IBL que preveía la Ley 33 de 1985.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gerardo Antonio Gutiérrez Betancur, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión del a quo en cuanto al reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios, y la revoque en lo pertinente al reajuste de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En subsidio, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Sobre las costas, solicita que se provea como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados y que la Corte abordará el estudio conjunto con respecto al primero y al segundo, por cuanto las normas denunciadas son similares y comparten idéntica argumentación, a más de estar encausados por la misma senda de ataque.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1988, en relación con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° y 2° del Decreto 2709 de 1994; artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 2° del Decreto 758 de 1990; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 constitucionales.

Indica que dada la vía escogida no discutía ninguna de las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado y que la controversia giraba en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez, reconocida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibídem.

Precisa que fue el ISS, actuando como fondo de pensiones quien reconoció la pensión al actor y no el empleador público EPM al que prestó sus servicios, dado que cuando la pensión consagrada en la ley es reconocida o está a cargo directamente del empleador público, « NO HAY DUDA DE LA NECESARIA DESVINCULACIÓN O RETIRO DEL SERVICIO PARA EFECTOS DE SU DISFRUTE, pero no en el presente caso ».

Memora que el Tribunal al detenerse en el estudio del recurso de apelación sobre el retroactivo pensional, tuvo en consideración que no es cierto que exista doble asignación del erario público, cuando se percibe a la vez salario y pensión, pero aclaró que existen normas que no permiten el disfrute de la pensión de un servidor público, sino a partir de la fecha del retiro del servicio y que al transcribir en forma extensa una providencia del Tribunal Superior de Medellín, concluyó que no era procedente en este caso el reconocimiento del retroactivo, pues no se había dado el retiro del servicio público, con lo que se incurrió en una intelección errónea de « las normas sobre pensión de vejez de los empleados públicos anteriores a la Ley 100 de 1993 » y que precisamente con fundamento en lo dicho por el Tribunal al citar la jurisprudencia que le sirvió parar revocar la sentencia del a quo, defiende que al servidor público debe tenérsele en cuenta hasta el último día de prestación del servicio, para efectos de definir el valor de su mesada pensional.

Aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que a quienes se encuentren en transición se les respete, además de edad, tiempo y monto, las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez, que se regirán por las disposiciones contenidas en dicha ley; y que esas condiciones y requisitos se encuentran las que hacen relación con el disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión, debiéndose buscar en la normatividad de esa ley y no en leyes anteriores.

Señala que al actor le aplicaron la Ley 33 de 1985 para definir edad, tiempo y monto de la pensión; la Ley 797 de 2003 para efectos de desafiliarlo del sistema pensional cuando cumplió los requisitos legales, pero se le aplicó las normas anteriores para definir el momento del disfrute de la prestación por vejez, artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y otras, lo cual, además de contradictorio, define una gran injusticia. En tal sentido afirma que la Ley 100 de 1993 « no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas » y que solo el artículo 17, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, señala la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la acceder a la pensión y que como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el fondo de pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional.

Historióo algunas normas como el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° del Decreto 625 de 1988, que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, sobre el retiro del servicio necesario para hacer efectiva la pensión; el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, normas que, según la censura, son de claridad meridiana en cuanto a la exigencia de acreditar el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión, dado que en Colombia el derecho pensional público no se estructuró con base en aportes, sino en tiempos de servicio, por lo que una vez creados Cajanal y el ISS, hubo necesidad de crear la denominada pensión por aportes, para permitir la acumulación de tiempos, sin importar dónde se había prestado el servicio; lo que justificaba que para disfrutar o gozar la pensión de jubilación, necesariamente hubiera que retirarse del servicio.

Por lo anterior, no se discute el contenido del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 sino su aplicación en este caso, señalando que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse por cuanto esa norma fue anterior al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993, al establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, por cuanto esa norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público y una de esas medidas es la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario cuando dichos conceptos laborales son reconocidos por el empleador y no para los casos donde el fondo de pensiones ha reconocido la pensión de vejez y el servidor se mantiene vinculado.

Así mismo refiere la sentencia CC C -584 de 1997 en la que se analizó el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 que, entre otros aspectos, reguló la fecha a partir de la cual se empezaba a pagar la asignación pensional, en donde se declaró exequible la norma; providencia que al ser anterior a la fecha de expedición de la Ley 797 de 2003, norma que introdujo la extinción de la obligación de cotizar, « no tuvo en cuenta tan vital asunto que, necesariamente, deriva en conclusiones diferentes » y porque no se aplica a todos los servidores públicos, sino al personal docente al ser esas normas reguladoras de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Ley 91 de 1989), de las competencias en materia de salud y educación (Ley 60 de 1993) y la ley general de educación (Ley 115 de 1994).

Para la fecha en la cual se expidió la Ley 344 de 1996 la afiliación y pago de aportes para pensión eran obligatorios mientras estuviera vigente el vínculo laboral y era decisión del empleado si, una vez cumplidos los requisitos para pensión, se retiraba para su disfrute o si continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez reconocida a un servidor público, lo que encontraba justificación en que era el mismo empleador quien reconocía el beneficio, pero que ya en vigencia del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, respecto del disfrute de la prestación permite seguir aplicando las normas que regían para el ISS, mientras no sean contrarias o contradictorias, es decir el Acuerdo 049 de 1990, artículos 13 y 35 que copió y en donde se exige la desafiliación, pero no el retiro del servicio, trayendo en apoyo de su dicho la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195; por lo que concluye señalando que el correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes, señala que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un fondo de pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público.

Finalmente, y en referencia al principio de favorabilidad, artículo 53 constitucional, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, el Juez de segunda instancia debió analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante, pues si se consideró que las normas aplicables eran los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, y cada uno regula de manera diferente lo relacionado con el disfrute de la pensión de vejez, el 13 exigiendo la desafiliación del sistema y el 35 el retiro del servicio, debía aplicarse la norma que más favorezca los intereses del actor, esto es, el disfrute a partir de la desafiliación. RÉPLICA En un escrito de oposición para los tres cargos, se afirma que de conformidad con los artículos 8° de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2° del Decreto 2709 de 1994, el retiro del afiliado del subsistema de pensiones o del servicio activo, es un requisito para el disfrute de la pensión de vejez, tal como lo confirmó el Consejo de Estado, « Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es necesario diferenciar entre el momento en que nace, se causa o se adquiere el estatus pensional, y el momento de su disfrute », tal como se definió en « sentencia del 1o de agosto de 2013, radicación número 11001 - 03 - 25 - 000 – 2009- 00090 – 00 », al resolver sobre la legalidad de las circulares 521 de 2006 y 2643 del mismo año proferidas por el ISS.

Aduce también que la exégesis que realizó el juez de apelación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el I.B.L. empleado por el I.S.S. coincide plenamente con la que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y por lo tanto se trataba de un simple caso de reiteración de jurisprudencia y en donde, el propio artículo 36 indicado, reguló el tema referente al IBL en un párrafo aparte y específico, memorando algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de transgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas normas enlistadas en el primer cargo, razón por la cual la Corte se abstiene de repetirlas. En cuanto a su demostración, en armonía con haber denunciado idéntico elenco normativo del primer cargo, la censura para demostrar esta acusación, repite en su integridad los mismos raciocinios vertidos en el primero, motivo por el cual la Sala tampoco hará referencia alguna a ellos.

Lo que sí es pertinente señalar, es que además de lo expresado, en este cargo el censor cita en extenso la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012, rad. 39206, en la que en esencia se permitió que si al afiliado le resulta más beneficioso que el IBL que se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, «haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse».

Lo anterior porque una vez superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional y el cumplimiento de la edad, y el fin de las cotizaciones de más es el de incrementar el monto de la mesada, parágrafo 3, artículo 33 Ley 100 de 1993, mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite.

RÉPLICA Como se anunció cuando se refirió la del primer cargo, al haberse efectuado en forma conjunta, la Corte se abstiene de referirlos. CONSIDERACIONES Varias oportunidades ha tenido esta Corporación para abordar el tema de la necesidad o no del retiro del servicio, con el fin de poder entrar a disfrutar de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que fue la prestación reconocida al actor.

En los embates que se resuelven, la censura acude al artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en su decir aplicables por favorabilidad. Este particular tema ha sido estudiado por la Corte en diversas oportunidades y realidades jurídicas, comenzando, desde la vigencia de la Constitución de 1886, artículo 64, que consagro la doble asignación de recursos que provengan del tesoro público y en particular si los dineros de las reservas con las que el ISS pagaba sus obligaciones pensionales eran de naturaleza pública o no y la necesidad del retiro del servicio para poder disfrutar de la prestación pensional.

Ya en vigencia de la Constitución de 1991 y superada la definición de la naturaleza jurídica de los recursos con los que el ISS cumplía sus obligaciones pensionales, con fundamento en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, se ha exigido hasta la fecha, el retiro del servicio, para evitar la percepción simultánea de asignación salarial y pensional por los servidores públicos.

Por su total pertinencia con el conflicto jurídico que concita la atención de la Sala, se memora que, en un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, esta Corte en la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2018, rad. 70640, adoctrinó: El asunto que se somete a estudio de la Corte se contrae a establecer si el Tribunal le dio la intelección jurídica adecuada, entre otros, a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, determinar si la actora, en su calidad de servidora pública, tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de jubilación desde la data en que causó el derecho pensional --7 de agosto de 2006--, no obstante haber seguido laborando para el mismo patrono. Al respecto, debe decirse que la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio, a fin de entrar a disfrutar la mesada de la pensión de jubilación, es un asunto que ya ha sido decantado por esta Corporación, como puede verse, entre muchas otras, en las sentencias del 1 de febrero de 2011, radicado 34685, 18 de septiembre de 2012, radicado 38027 y 21 de septiembre de 2016, radicado 59108.

En efecto, así reflexionó esta Sala en la primera de las citadas providencias: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.

(…) “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, el retiro del servicio, en estos casos, es una condición de carácter suspensiva, para la efectividad, goce o disfrute del derecho pensional, que se extrae de la misma Ley 33 de 1985, así como de la Ley 71 de 1988, y que, valga decir, no es posible desconocer bajo el supuesto de que la prestación se consolidó cuando ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, esa condición está intrínsecamente ligada al reconocimiento del derecho, que para las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, precisamente, por la norma que los cobijaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Por manera que, no incurrió el ad quem en los yerros jurídicos atribuidos por la censura, al determinar que la pensión de jubilación de la actora se debía pagar desde el momento en que se produjo el retiro efectivo del servicio, y no a partir del momento en que cumplió los requisitos para dicha prestación. ( Subraya la Sala). En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad al que acude la censura, consistente en que de los artículos 13 (desafiliación del sistema) y 35 (retiro del servicio) del Acuerdo 049 de 1990 se debe preferir la última de las disposiciones citadas, que establece que la pensión de invalidez o vejez; ya que la misma sentencia que precedentemente se aludió, ha resuelto ese asunto, señalando que no son de aplicación tales preceptos legales en estos temas, sino la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, lo que descarta de plano no solo que lo gobiernen, sino que pudiera existir conflicto intelectivo alguno por favorabilidad.

Con el anterior escenario jurisprudencial memorado y lo acabado de referir sobre el principio de favorabilidad, está claro para la Sala que no incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le achacó la censura, motivo por el cual los cargos no salen victoriosos. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de conculcar, por la senda directa, por « INTERPRETACIÓN ERRÓNEA » del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el inciso 3° del mismo artículo 36, artículos 21 y 33 ibídem; artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° Ley 62 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 12 del Decreto 717 de 1978; artículos 48, 53 y 58 constitucionales y los artículos 19 y 21 del CST.

Toda la disertación argumentativa que efectúa la censura, estriba en invitar a la Corte a revisar su postura en relación con la determinación del IBL para reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que según la censura debe ser con el promedio de lo devengado en el último año de servicio; por razón de la aplicación del principio de favorabilidad para resolver la contradicción existente, a su juicio, entre el inciso segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que citó, para iterar que « mientras el inciso 2° establece que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional », lo que se debía resolver con base en el principio protector o favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 constitucional y 21 del CST.

RÉPLICA La Sala recuerda que en el primer cargo quedaron plasmados los argumentos de la oposición que, al haber sido planteados en forma conjunta para las tres acusaciones, relevan a la Corte de referirlos nuevamente. CONSIDERACIONES No tiene razón la acusación en el yerro jurídico endilgado al Tribunal, puesto que la censura confunde el IBL, con la tasa de reemplazo o lo que es lo mismo, el porcentaje de la prestación, con el ingreso base de liquidación sobre el cual se aplica dicho porcentaje, ya la Corte ha clarificado tal diferencia explicándolo en providencia CSJ SL16415-2014 donde indicó: […] Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Para el caso presente el IBL que le correspondía al trabajador, era el previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ».

En el presente conflicto, de conformidad con lo memorado, es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al actor menos de diez años para pensionarse al 1° de abril de 1994. En la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2018, rad. 64826, esta misma Sala en referencia a este preciso tema, expresó: Frente al sentido y alcance dado por el ad quem al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se advierte que este tema ha sido ampliamente estudiado por la Corte, respecto al cual ha considerado que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 mantiene la edad, el tiempo o las semanas de cotización y el monto de la pensión de jubilación o de vejez del régimen anterior al cual se encuentran afiliados sus beneficiarios; mientras que el inciso 3º refiere única y exclusivamente al ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen.

Lo anterior significa que para los beneficiarios del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tratándose de hombres, la edad es de 55 años, el tiempo de 20 de años de servicio en el sector público y el monto del 75%; entre tanto, los que tienen derecho a pensionarse en la forma y términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, la edad es de 60 años, 1000 semanas de cotización al ISS en cualquier época o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y la tasa de reemplazo oscila entre el 45 y el 90 %.

Debe recordar la Sala que para calcular el ingreso base de liquidación, tanto de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como la de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, reconocidas por virtud del régimen de transición, se determina con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, contados a la data de vigencia del sistema general de pensiones, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Esta metodología es aplicable para los beneficiarios a los que les faltaban menos de diez años para causar el derecho pensional, pues, en caso contrario, esto es, a los que les faltaren más de diez, el IBL se calcula con el promedio de éstos. Entonces, frente al hecho indiscutido que, por virtud del régimen de transición, el actor es beneficiario de las pensiones consagradas en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990, disposiciones que establecen presupuestos diferentes para su causación, es perfectamente viable que el ingreso base de liquidación de cada una sea diferente, tal como ocurre en el sub lite, pues para la primera se requieren 20 años de servicios en el sector público y la edad de 55 años, mientras que para la segunda, es necesario acreditar una densidad de 1000 semanas en cualquier época o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, 60 años para los hombres.

En otras palabras, la consolidación de los requisitos de esas pensiones ocurre en diferentes momentos, entre otras razones, porque para la primera se requiere la edad de 55 años, mientras que, para la segunda, 60. Es más, como el demandante nació el 9 de abril de 1945, para el momento de vigencia de la ley de seguridad social le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, dado que los 55 años los cumplió el 9 de abril 2000, mientras que para la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990 le hacían falta más de diez, pues los 60 los cumplió el mismo día y mes de 2005.

Lo anterior significa que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debe determinarse con base en el promedio del tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho o el de toda la vida, optando por el más favorable; entre tanto, el de la pensión de vejez se calcula con la media de los diez últimos años o con los ingresos de toda la vida laboral, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo, conforme lo establece el artículo 21 ibídem.

Al respecto se trae a colación la sentencia SL10138-2015, en la que se estudió ampliamente el asunto en cuestión. El texto de la providencia dice: No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura. El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición. (Subraya la Sala). Lo recordado pone en evidencia que no existió el error endilgado por la censura y, por ende, la acusación no sale airosa, puesto que el Tribunal respetó el criterio jurisprudencial que es esta materia se mantiene vigente.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2014, por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4377 - 2019 Radicación n.° 69000 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve ( 9 ) de octubre de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO ANTONIO GUTIÉRREZ BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra en INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.