SL4376-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65839 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4376-2019 Radicación n.° 65839 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRÍGIDA ROSA PAYARES DE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Brígida Rosa Payares de González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se disponga la « reliquidación de la pensión de jubilación» en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, otorgada mediante Resolución 002055 de 2002, a partir del 1º de enero de 2003. En consecuencia, solicita se condene a la entidad demandada al pago de las sumas que resulten adeudadas, junto con los reajustes anuales de ley, debidamente indexadas desde el 1º de enero de 2003, fecha de su retiro, hasta la data en que se efectúe el pago; lo que resulte probado ultra extra petita; y las costas procesales.

En respaldo de sus pedimentos indicó que trabajó para el Hospital Regional de Sincelejo, hoy Hospital Universitario de Sincelejo, desde el 2 de abril de 1976 hasta el 31 de Diciembre de 2002; que desempeñó el cargo de operaria de servicios generales, ostentando la calidad de trabajadora oficial; que cotizó en pensiones a Cajanal entre el 2 de abril de 1976 y el 22 de julio de 1983; que hizo lo propio al ISS desde el 23 de julio de 1983 al 31 de diciembre de 2002, acumulando un total de 26 años, 8 meses y 28 días; que durante el último año de servicios, esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2002, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica mensual $ 498.073 Auxilio de transporte $ 34.000 Auxilio de alimentación $ 26.920 Bonificación X Serv. prestados $249.036,oo/12 $ 20.753 Prima de Vacaciones $284.277,oo/12 $ 23.689 Bonificación de Recreación $31.225/12 $ 2.610 Prima de Servicios $578.141,oo/12 $ 48.178.42 Prima de Navidad $654.227,oo/12 $ 58.518,92 Total Salario mensual promedio $708.742,34 Manifestó que nació el 30 de agosto de 1938, es decir, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 55 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ídem; que en tal virtud le era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que el 3 de marzo de 1999 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 0001608 de 2002 y notificada el 11 de septiembre del mismo año; que el 13 de septiembre de 2002 interpuso los recursos de reposición y apelación contra dicho acto administrativo; que a través de la Resolución 002055 de 2002 el ISS resolvió el recurso de reposición, reconociéndole a su favor la pensión de vejez en cuantía inicial de $324.080, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2002, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, cuando lo correcto era hacerlo en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en aplicación efectiva del principio de favorabilidad.

Agregó que contra la Resolución 002055 de 2002 interpuso los recursos de reposición y apelación el 16 de diciembre de 2002, con el fin de que se le tuvieran en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, el número real de semanas cotizadas, la cuota parte pensional (bono pensional) y los ajustes a que hubiese lugar, petición que fue resuelta en forma adversa a sus intereses mediante Resolución 1591 de 2003; que quedó agotada la vía gubernativa; y que de acuerdo con la Ley 71 de 1988, a partir de 1989, las pensiones se reajustarían en los mismos porcentajes del salario mínimo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente lo relacionado con la expedición de la Resolución 1591 de 2003. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran hechos, pues se trataba de conceptos personales del actor. En su defensa argumentó que la demanda debía despacharse de manera desfavorable porque la pensión de vejez que le fue reconocida a la actora conforme los lineamientos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, « con el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas » y una tasa de remplazo del 72%.

Asimismo, propuso las excepciones que denominó así: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante fallo del 10 de febrero de 2012, dispuso:

PRIMERO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor SILVIO DE JESUS SALCEDO FRANCO, o por quien haga sus veces, a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la demandante BRIGIDA ROSA PAYAREZ DE GONZALEZ, mediante Resolución N° 002055 de fecha 24 de Octubre de 2002, confirmada por vía de reposición por medio de Resolución N° 1591 de fecha 20 de Junio de 2003, en los términos del artículo 1°, inciso 1o de la Ley 33 de 1985, en el sentido de que la primera mesada pensional, efectiva a partir del 01 de Noviembre de 2002, debía corresponder a la cantidad de $560.331,75, y no a la suma de $324.080,00, tal como lo fue, de donde resulta una diferencia mensual a su favor a partir del 01 de Noviembre de 2002 por valor de $236.251,75, con los ajustes anuales de Ley, y debidamente indexada a la fecha en que se produzca el pago, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante BRIGIDA ROSA PAYAREZ DE GONZALEZ las diferencias pensiónales dejadas de cancelar, causadas a partir del 01 de Noviembre de 2002, en la suma inicial de $236.251,75, con los ajustes anuales de Ley, y debidamente indexadas a la fecha en que efectivamente se produzca el pago, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito planteadas por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CUARTO: Absolver al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Condenar en costas al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como agencias en derecho a favor de la demandante BRIGIDA ROSA PAYAREZ DE GONZALEZ, se señala el 20% del valor de la condena, una vez concretada ésta. Inclúyase en la liquidación de costas que se practique por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, al desatar el recurso de alzada interpuesto por el Instituto, resolvió revocar la decisión de primer grado y, en consecuencia, absolver al ISS de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra y no imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, de entrada, el Tribunal hizo referencia a los artículos 60 y 145 del CPTSS, y 174 y 177 del CPC, para indicar como hechos acreditados los siguientes: i) la demandante nació el 30 de agosto de 1938 (f.o 15); ii) la ESE, Hospital Regional de Sincelejo, certificó que la actora trabajó para dicha entidad desde el 2 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2002; iii) que la actora cotizó a Cajanal entre el 2 de abril de 1976 y julio de 1983, y al ISS desde el 23 de julio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002 (f.o 14); iv) que el ISS, por medio de la Resolución 002055 de 2002, reconoció la pensión de vejez a Brígida Rosa Payares de González, a partir del 1º de noviembre de 2002, en cuantía de $324.080, con base en 960 semanas de cotización y un IBL de $450.111, al que le aplicó la tasa de reemplazo del 72%, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad (f.o 22).

A continuación, circunscribió el problema jurídico en determinar si estaba obligado el ISS al reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos del artículo 1o de la Ley 33 de 1985. Al efecto, indicó que el a quo impuso condena al ISS por considerar que la actora cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, en razón al principio de favorabilidad; y que, por su parte, la entidad apelante solicitó la revocatoria de la sentencia alegando que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la prescripción en los términos del CCA, y que, en el evento de proceder la condena, debió tener en cuenta para liquidar la pensión de la Ley 33 de 1985 « los salarios tomados como base de liquidación para los aportes a pensión».

Adujo que como el disenso de la entidad estribaba en los factores salariales que se utilizaron para el cálculo de la pensión, ello implicaba que « estaría de acuerdo con la aplicación de la Ley 33 de 1985». Expuso que para poder pronunciarse acerca de los factores salariales primero debía resolver si era procedente el reconocimiento de la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985.

Consideró como puntos pacíficos los siguientes: i) la señora Payares de González se encontraba afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que nació el 30 de agosto de 1938; iii) que cotizó al Instituto cuando laboró el en Hospital Regional de Sincelejo, como trabajadora oficial, en el cargo de operaria de servicios generales; y iv) que era beneficiaria del régimen de transición; v) que la demandada le reconoció la pensión de vejez, mediante el acto administrativo 002055 de 2002, teniendo en cuenta 960 semanas, en cuantía inicial de $324.080 a partir del 1º de noviembre de 2002, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Aseveró que, en efecto, la actora laboró al servicio de una entidad pública durante más de 20 años de servicio, por lo que ella consideraba pertinente exigir al ISS el reconocimiento de la prestación pensional de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues siempre tuvo la condición de trabajadora oficial afiliada al Instituto; sin embargo, « frente a esta entidad su régimen de transición, es decir, al que se encontraba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 es el previsto en el acuerdo 049 de 1990 y no el de la Ley 33 de 1985».

Adujo que justamente el estar afiliada al ISS y no a una caja de previsión social era lo que le impedía acceder a lo pretendido de cara a percibir la pensión de « vejez» en los términos del artículo 1o de la Ley 33 de 1985; que « No resulta pertinente la pretensión frente a la entidad de pensiones, distinto de haberla solicitado al empleador o a la entidad de seguridad social previa expedición del bono pensional tipo T ».

Acto seguido dijo literalmente lo siguiente: Veamos porqué. 1o) Porque los servidores públicos afiliados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se asimilan a particulares[footnoteRef:1]; 2°) porque si bien la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición el I.S.S. deberá respetarle el régimen al cual se encuentra afiliada es decir el regulado para la época por el Decreto 0758 de 1990 y no estaría obligado a reconocer la pensión en los términos del artículo 1o de la Ley 33 de 1985; 3o) porque es al empleador a quien corresponde el reconocimiento de la pensión por haber afiliado al servidor público al I.S.S., o en su defecto a asumir la expedición del bono tipo T[footnoteRef:2], con la emisión de este bono por parte del empleador, se permitiría que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconociera la prestación económica a la demandante, sin embargo, en el caso objeto de análisis el empleador no fue vinculado al proceso por lo tanto no se puede condenar a la emisión del bono tipo T. 4o) porque no es dable obligar al I.S.S. a reconocer pensiones a una edad distinta a la prevista en sus propios estatutos y bajo unos requisitos distintos (art. 8o Decreto 1650 de 1977) [1: Así lo previo el artículo 45 del decreto 1748 de 1994.] [2: El Decreto 4939 de 2009, modificó el artículo 45 Articulo 1.- El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 quedará así: "Artículo

45. EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS: Para efectos de Bonos Pensiónales regidos por el decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T.] Consecutivamente, memoró la sentencia CSJ SL, 29 jun. 1998, rad. 10803, la cual dispuso que al estudiar la aplicación de la Ley 33 de 1985, en servidores públicos o trabajadores oficiales afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estos serían asimilados a trabajadores particulares, criterio reiterado en sentencias « radicadas 10876 de 1998, 16339 de 2001, 29911 de 2007, 33903 de 2009, 40941 de 2011»; por lo que se colegía que la demandante no tenía el derecho al reconocimiento de la « pensión legal de vejez» en los términos del artículo 1o del inciso 1o de la Ley 33 de 1985 y, por tanto, no había lugar a la reliquidación pensional solicitada.

También expuso que tampoco se podía otorgar la pensión en aplicación del principio de favorabilidad o de la condición más beneficiosa, como erradamente lo hizo el juez de primera instancia, toda vez que no era posible desconocer las previsiones legales, máxime porque el principio de la condición más beneficiosa tiene aplicación en el transito legislativo, es decir, «habiéndose derogado la disposición que se consideraba más favorable al afiliado pretende que se continúe aplicando, ese no es el supuesto planteado en este caso pues en virtud del régimen de transición subsisten para los beneficiarios del mismo los requisitos del régimen anterior al cual se encontraren afiliados, tal como se dejó explicado».

En armonía con lo anterior, citó la CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, en la que la Corte realizó la distinción entre los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario. Agregó que para que opere el referido principio « se supone que el legislador no haya consagrado un régimen de transición » y se genere una controversia en el cambio normativo.

Terminó con la afirmación de que, en este caso, la ley y la jurisprudencia dispusieron que los trabajadores oficiales afiliados al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se asimilaban a trabajadores particulares, por lo que no les era aplicable lo consagrado en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del a quo « que CONDENÓ al ISS, hoy COLPENSIONES y ADICIONAR al mismo lo que tiene que ver con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicio en la base de reliquidación pensional».

Con tal propósito formula único cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. CARGO ÚNICO Se atribuye la violación de la ley sustancial por « indebida aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por violación directa; artículo 1º de la Ley 33 de 1985 por falta de aplicación, y artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 229 de la Constitución Política ».

Luego de citar expresamente los requisitos para las pensiones de vejez y jubilación previstos en los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 1º de la Ley 33 de 1985, respectivamente, así como el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que las personas cobijadas por el régimen de transición tienen derecho a que se les respeten las condiciones del anterior, ya que la expresión « régimen anterior » hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre, pues son edad, el tiempo y el monto de la pensión. Aduce que quien a 1º de abril de 1994 estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales y contaba con más de 35 años de edad en el caso de las mujeres, o 40 años en los hombres, o 15 o más años de servicio cotizaciones, « su régimen anterior aplicable es la Ley 71 de 1988, modificado por el Acuerdo 049 de 1990», y para quienes a dicha fecha tuvieran las mismas condiciones y que laboraron en el sector oficial, su régimen anterior aplicable es el de la Ley 33 de 1985.

Asevera que muchos trabajadores del sector público, luego de cotizar veinte o más años pasaron a ser parte del sector privado y, en consecuencia, se les aplicaba para efectos pensionales el régimen del ISS, menos beneficioso que el de la Ley 33 de 1985. Agregó que dicha circunstancia originó pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia CC T-625-2004.

Bajo esas consideraciones se desecha la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, insistentemente invocado, tanto por el ISS como por la sentencia impugnada, porque con ello se cercena la esencia del régimen de transición, pues en la práctica se está exigiendo la edad de 60 años para acceder a la pensión de vejez y, adicionalmente, desconoce el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, desarrollado desde la Ley 6a de 1945 y reiterado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, por haber acreditado más de 20 años como trabajadora pública, el régimen aplicable no es otro que el descrito en la Ley 33 de 1985, pues darle cabida al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 sólo causa menoscabo a su derecho pensional. Argumenta que desconocer la condición más favorable afecta al debido proceso, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias T-456-1994, T-440-1998, T-369-1998, T-242-1998, T-549-1998, T-295-1999, C-177-1998, T-408-1900 y T-1294-2002.

Expone que, si el ad quem no hubiera tenido en cuenta los principios de favorabilidad, inescindibilidad, la jurisprudencia constitucional y el régimen de transición, no se hubiera incurrido en un yerro fáctico constitutivo de una vía de hecho mediante la cual se vulnera abiertamente el debido proceso y, por ende, la defensa y a la seguridad social de la actora.

IV. RÉPLICA La entidad opositora señala que en el cargo no se indica la vía por la que se orienta la acusación; que no se podía imputar « falta de aplicación » del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues lo correcto era la « infracción directa »; y que como el fundamento del fallo fue jurisprudencial, el recurrente debió imputar la interpretación errónea.

Agrega que teniendo en cuenta los elementos fácticos dados por acreditados por el Tribunal, es perfectamente aplicable la ratio decidendi de la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635; y que la demandante fue afiliada al ISS, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, efectivamente acertó al considerar que de manera adecuada la prestación se había liquidado con sustento en el Acuerdo 049 de 1990.

CONSIDERACIONES Inicialmente, frente a los reparos técnicos enrostrados por el Instituto, la Sala advierte que no tienen la entidad suficiente para impedir el estudio de fondo, habida cuenta que del contexto del cargo se infiere inequívocamente que la acusación está orientada por vía directa, pues la inconformidad de la cesura radica en la interpretación dada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entonces, aunque la recurrente imputa literalmente la aplicación indebida de unas disposiciones y la « falta de aplicación» de otras, la Corte puede desatenderlas para considerar la modalidad desarrollada en el cargo, esto es, la interpretación errónea de la mencionada disposición, concepto que se presenta cuando el juzgador en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio interpretativo.

Al efecto se memora la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, cuyo texto señala: En ese sentido, a la Corte le es posible superar la contradicción lógica que encierra el cargo, en tanto le cuelga al juzgador la infracción directa de la norma instrumental civil mencionada, siendo que, en realidad, sí fue aplicada en la decisión del conflicto jurídico sometido al escrutinio judicial, como que la Sala entiende que el desarrollo de la acusación viene referida a una exégesis equivocada de aquella norma.

Tal vocación legítima de la Corte para salvar una acusación, desatendiendo el tenor literal de la modalidad de violación denunciada y considerando, en cambio, la evidencia estructural del cargo y el contenido real de su desarrollo, la proclamó la Sala en la sentencia del 24 de agosto de 2010, Rad. 33.952, en la que adoctrinó: “La oposición tiene razón al sostener que el cargo presenta una inconsistencia al denunciar las normas que estima quebrantadas, pues de manera general se refirió a la infracción directa de todas las enunciadas, entre ellas el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pero respecto de ésta añadió que fue interpretada erróneamente.

Sin embargo, esa situación no pasa de ser una imprecisión, que puede superar la Corte, interpretando con holgura el texto íntegro de la demanda de casación, pues es dable entender que, en primer término se quiso denunciar la violación directa de las disposiciones legales que estimó infringidas en la sentencia recurrida, para luego precisar la clase de error jurídico que se presentó respecto de la norma mencionada, que, además, es el único desacierto respecto del cual se argumenta en concreto, lo que corrobora precisamente que solamente se trató de una inexactitud, pues en el desarrollo del ataque se hace alusión a la interpretación errónea, al decirse que el Tribunal lo malentendió, a diferencia del juez de primera instancia. “Ello es comprensible, habida consideración de que la decisión de segundo grado hizo alusión a un criterio jurisprudencial sentado por esta Sala del cual se apartó por no compartir las reflexiones que lo sustentan.

“Por lo tanto, como en verdad en el desarrollo del cargo se alude a la equivocada interpretación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la circunstancia de que se denunciara su infracción directa no le impide a la Corte el estudio de aquella violación, que fue la única respecto de la cual se argumentó en el ataque, lo que permite superar la contradicción en su formulación. “En sentido semejante, se observa que si bien es cierto que el recurrente incurre en una confusión al plantear sus explicaciones, tal situación, en este caso específico, no tiene trascendencia suficiente como para impedir el estudio del cargo, porque, pese a su precariedad, se entiende que el ataque se endereza a sostener que en este asunto se debe aplicar el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor reunía el número de semanas requerido para adquirir el derecho a la pensión de invalidez de origen común, en el Acuerdo 049 de 1990.

Y ello puede entenderse así, porque el recurrente insiste que el juzgador de primer grado sí interpretó correctamente la ley al acudir a ese principio, lo que no hizo el Tribunal”. Superado el anterior escollo, se memora que el Tribunal consideró que a la actora no le era aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, porque al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 estaba afiliada al ISS y, por tanto, su régimen pensional era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y, además, porque debió solicitar esa prestación al empleador, previa expedición del bono pensional.

Por su parte la censura centra su disenso en que tiene derecho a la reliquidación pensional en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, por serle más favorable. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que, a la demandante, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, solo le era aplicable el consagrado en el Decreto 758 de 1990, con el cual el ISS le concedió la pensión de vejez; o si, por el contrario, como lo aduce la censura, también ostentaba derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, que ameritara la reliquidación de la prestación pensional otorgada.

Dada la senda escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) Brígida Rosa Payares de González es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la actora trabajó para la ESE, Hospital Regional de Sincelejo, desde el 2 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2002; y iii) que cotizó a Cajanal entre el 2 de abril de 1976 y julio de 1983, y al ISS desde el 23 de julio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Frente al sentido y alcance dado por el ad quem al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se advierte que este tema ha sido ampliamente estudiado por la Corte, respecto al cual ha considerado que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 mantiene la edad, el tiempo o las semanas de cotización y el monto de la pensión de jubilación o de vejez del régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones.

Entonces, los beneficiarios de dicho régimen tienen derecho a que se les confiera la prestación pensional que anteriormente les fuera aplicable, entre otras, las consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (pensión de vejez), ora la prevista en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial (pensión de jubilación), o la de la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes), entre otras.

Por consiguiente, existen casos en los que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están amparados por varios regímenes anteriores respecto de los cuales cumplen los requisitos que les permiten acceder a la prestación, eventos en los cuales han de seleccionar aquél que les sea más favorable y debe ser aplicado exclusivamente, salvo disposición legal en contrario.

Sobre este puntual aspecto se trae a colación la sentencia SL8337-2016, que dice: En realidad el Tribunal lo que hizo fue acudir al principio de favorabilidad, lo cual resulta armónico con los criterios trazados por la jurisprudencia de la Sala que ha considerado que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si están amparados por varios regímenes anteriores respecto de los cuales cumplen los requisitos que les permiten acceder a la prestación por vejez, se ha de seleccionar aquél que le sea más favorable y debe ser aplicado exclusivamente, salvo disposición legal en contrario.

En sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 36963, dijo la Corte: Ciertamente nada impide que un afiliado a la seguridad social que reúna requisitos en distintos regímenes se acoja a aquella normatividad que más le favorezca, eso sí se insiste, siempre y cuando cumpla con todas las exigencias de ese régimen que le es más beneficioso, y bajo la condición de que se le aplique en su integridad; la única combinación de elementos de sistemas es la permitida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Siguiendo los lineamientos mencionados y partiendo de los supuestos indiscutidos consistentes en que la demandante, Brígida Rosa Payares de González, laboró en el sector público desde el 2 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2002, y además, fue afiliada al Instituto de los Seguros Sociales desde el 23 de julio de 1983, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin duda alguna es beneficiaria de los regímenes pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad y, por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la prestación que le resulte más favorable.

Ahora, como las disposiciones legales consagran presupuestos diferentes para cada una de las prestaciones, para poder escoger la más favorable, la actora debe acreditar los requisitos establecidos para cada una, conforme lo prevén las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. Al efecto, se tiene que para la primera (pensión de jubilación oficial) se requieren 20 años de servicios en el sector público y la edad de 55 años; mientras que para la segunda (pensión de jubilación por aportes) se deben acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales, siempre que cumpla la edad de 55 años; y para la tercera (pensión de vejez) es necesario demostrar una densidad de 1000 semanas en cualquier época o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, 55 años para las mujeres.

Así las cosas, queda en evidencia el yerro hermenéutico cometido por el ad quem al considerar que a la demandante solo le era aplicable el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, la pensión de vejez, siendo que, como quedó acreditado, también es beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

De otra parte, el yerro anotado es de tal magnitud que no se hace necesario hacer pronunciamiento alguno acerca de lo argüido por el sentenciador de segundo grado frente a la improcedencia del reconocimiento de la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985 por cuanto no se solicitó al empleador, previa expedición del bono pensional tipo T. Además, de ser necesario, en sede de instancia la Sala abordará el estudio de ese puntual aspecto, una vez se establezca la prestación que más favorezca a la demandante.

Por lo anterior, se casará la sentencia fustigada, por cuanto es evidente que el Tribunal incurrió en el error jurídico endilgado por la censura, habida cuenta que Brígida Rosa Payares de González tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del sector oficial, entre otras. Para mejor proveer y dictar la correspondiente sentencia de instancia, en virtud de las particulares características del asunto objeto de debate y dado que la información obrante en el expediente no es suficiente, se requiere decretar oficiosamente pruebas en aras de determinar los factores salariales percibidos por la demandante.

Lo anterior, es necesario por cuanto la certificación solicitada, decretada y allegada en primera instancia, expedida por el empleador, Hospital Universitario de Sincelejo (f.º 51) no contiene la información que le fue pedida. Conforme las previsiones del artículo 167 del Código General del Proceso, se ordena oficiar al Hospital Universitario de Sincelejo para que, dentro de los quince días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, remita a esta Sala certificación sobre los salarios devengados por Brígida Rosa Payares de González entre el 1º de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, data en que se retiró del servicio, indicando de manera detallada cada uno de los factores salariales percibidos durante dicho lapso.

Igualmente, se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones para que, en el mismo término, remita la historia laboral actualizada en la que se reflejen los aportes realizados por Brígida Rosa Payares de González durante toda su vida laboral. Cuando se incorporen las respuestas para que sean controvertidas, póngase en conocimiento de las partes por un término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. En cuanto a las costas del recurso extraordinario de casación, no hay lugar a ellas dada la prosperidad de la acusación. Las de las instancias se determinarán en la sentencia de remplazo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró BRÍGIDA ROSA PAYARES DE GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Para mejor proveer se dispone: 1.- Por Secretaría, ofíciese al Hospital Universitario de Sincelejo para que, dentro de los quince días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, remita a esta Sala certificación sobre los salarios devengados por Brígida Rosa Payares de González entre el 1º de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, data en que se retiró del servicio, indicando de manera detallada cada uno de los factores salariales percibidos durante dicho lapso. 2.- Igualmente, se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones para que, en el mismo término, remita la historia laboral actualizada en la que se reflejen los aportes realizados por Brígida Rosa Payares de González durante toda su vida laboral. 3.- Cuando se incorporen las respuestas, pónganse en conocimiento de las partes por un término de tres (3) días para los fines que estimen pertinentes.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4376 - 201 9 Radicación n.° 65839 Acta 3 5 Bogotá, D. C., nueve ( 9 ) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRÍGIDA ROSA PAYARES DE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 30 de abril de 2013, en el proceso ordin ario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES Brígida Rosa Payares de González llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se disponga la « reliquidación de la pensión de jubilación » en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, otorgada mediante R esolución 002055 de 2002, a partir del 1 º de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4376-2019 Radicación n.° 65839 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRÍGIDA ROSA PAYARES DE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.