CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4375-2021 Radicación n.° 84181 Acta 030 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO NOVO GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso que le sigue a la empresa AGUAS DEL SINÚ S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Demandó Eduardo Novo Gutiérrez a la empresa Aguas del Sinú S.A. ESP, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 12 de octubre de 2009 hasta el 22 de julio de 2010, el cual terminó por despido injusto. Consecuencialmente, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses, vacaciones no disfrutadas, Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 2 primas de servicio, indemnización por despido injusto, y las sanciones moratorias tanto por la no consignación de las cesantías a un fondo, como por la falta de pago de prestaciones sociales, además de la indexación. En sustento de sus pretensiones sostuvo que inició labores con la demandada el 12 de octubre de 2009, mediante contrato de prestación de servicios profesionales en forma verbal, relación que finalizó unilateralmente y sin justa causa por parte de la empresa el 22 de julio de 2010, cuando esta cambió su composición accionaria, y los nuevos socios llegaron con un nuevo equipo de trabajo; que mensualmente devengaba la suma de $7.000.000, que le era cancelada quincenalmente a título de honorarios, previa presentación de la cuenta respectiva, más un tiquete aéreo mensual Montería – Bogotá – Montería; que trabajaba en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 m, y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., desarrollando las funciones de subgerente comercial, bajo continuada subordinación y dependencia de la pasiva.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Negó todos los hechos de la demanda, y aseguró que lo que hubo entre las partes fue un contrato civil de prestación de servicios profesionales. Además, de que fue el actor quien dio por terminada aquella relación, pues cuando la nueva administración tomó las riendas de la sociedad, él nunca volvió a prestar la asesoría contratada.

Insistió en que nunca hubo un contrato de trabajo, pues entre otras razones, el demandante fungía también como asesor de Uniaguas, empresa que tenía un objeto social similar. Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, pago, buena fe, prescripción y «carácter eminentemente civil del vínculo contractual que existió entre las partes».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Lorica, Córdoba, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de carácter eminentemente civil del vínculo contractual; falta de causa para pedir; pago; buena fe de la demandada y prescripción, conforme lo anotado en la parte considerativa de ésta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo realidad entre el SR. EDUARDO NOVO GUTIERREZ (sic) y la empresa AGUAS DEL SINU (sic) S.A. E.S.P. Desde el 15 de octubre del 2.009 y hasta el 15 de julio del 2.010 TERCERO: En consecuencia CONDENAR a la empresa AGUAS DEL SINU (sic) S.A. E.S.P. al pago de las siguientes acreencias laborales: a) Cesantías: $4.666.666 b) Intereses de Cesantías: $212.916,70 c) Primas de Servicio: $4.666.666 d) Vacaciones: $2.333.333,30 CUARTO: CONDENAR a la empresa AGUAS DEL SINU (sic) S.A. E.S.P. a pagar al demandante la suma de $27.999.996, como sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo.

QUINTO: CONDENAR a la empresa AGUAS DEL SINU (sic) S.A. E.S.P. a pagar la suma de $233.333.33 diarios a partir del 16 de julio del año 2.010 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las sumas adeudadas, por concepto de sanción moratoria del artículo 65 C.S.T. y de la SS.

SEXTO: Condénese en costas de primera instancia a la demandado. Liquídense por Secretaría en su oportunidad. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación entablado por la pasiva, la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 4 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de proveído del 19 de diciembre de 2018, decidió «REVOCAR el numeral 5 de la sentencia […] en el sentido de que se absuelva a la empresa demandada al pago de la sanción moratoria».

La confirmó en todo lo demás, y se abstuvo de condenar en costas. Advirtió el colegiado, que no esclarecería inconformidades distintas a las que fueron puestas a su consideración en la sustentación de la alzada, ello, con fundamento en el artículo 66A del CPTSS. Así, delimitó su objeto de estudio únicamente a determinar si se logró demostrar la relación laboral pretendida por el actor con la empresa Aguas del Sinú S.A. ESP, si existieron yerros procedimentales al interior de la litis, y si era procedente la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, después de citar el artículo 24 ibidem, estimó que «[…] es deber del actor probar la relación laboral, y del accionado desvirtuar que la misma estuvo sujeta a subordinación laboral», aserto que reforzó con la sentencia CSJ SL1762-2018. Advirtió que no estaba en discusión que el demandante prestó sus servicios personales a la pasiva, ya que, «[…] así lo acepta la parte demandada en la contestación de la demanda, pues a pesar de que manifiesta que existió un vínculo de carácter civil, también alude que el actor trabajó como asesor externo de la empresa, igualmente, se denota de los sendos correos electrónicos que militan a folios 31 a 62 del cuaderno principal, comunicación constante del demandante con funcionarios de la empresa demandada, en los que se entrevé que, le era estipulado un plazo para enviar cierta información Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 5 requerida por la empresa.

Aunado a lo anterior, así lo señaló el único testigo traído a juicio, esto es el señor Sergio Díaz Roa, quien declaró en síntesis que, el demandante fungía en el cargo de Subgerente Comercial en la empresa Aguas del Sinú S.A., ubicada en Lorica- Córdoba, que cumplía un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 12 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, e indicó que en los casos en que el actor no acudiera a trabajar, lo más probable era que se le impusiera una falta disciplinaria y se tomaran las medidas correspondientes, además, precisó que el señor Novo Gutiérrez dependía del Gerente General.

A renglón seguido, consideró que el punto neurálgico de la contienda consistía en determinar si la accionada derruyó aquella presunción, para lo cual, según la Corte Constitucional, la pasiva debía acreditar en forma fehaciente la autonomía y liberalidad con que el trabajador ejercía sus funciones. Examinó el cheque girado en favor del actor por la empresa Uniaguas S.A. ESP, por concepto de servicios profesionales de dirección comercial, y la cuenta de cobro dirigida por aquel a dicha sociedad por el período del 15 al 28 de marzo de 2010, documentos sobre los cuales la apelante edificó su inconformidad con el fallo de primer grado, y aunque coligió que de esa probanza se podía presumir que el demandante prestó sus servicios a dicha compañía, apuntó que «[…] no tenemos certeza de la clase de vínculo que existía con la referida empresa, pues lo que aquí se ventila es la presunta relación laboral entre el incoante (sic) y la entidad Aguas del Sinú S.A. E.S.P.».

Arguyó que «[…] aceptando en un espíritu garantista que el vínculo que sostenía la empresa Uniaguas S.A E.S.P., y el incoante (sic) fuese laboral […]», habría que recurrir al artículo 26 del CST sobre la coexistencia de contratos de trabajo, y Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 6 enseguida invocó las sentencias CSJ SL20439-2017 y CSJ SL1302-2018.

Después, observó que de los dos documentos mencionados no se lograba evidenciar que ambos contratos fuesen de carácter laboral, pues era posible que la relación con la empresa demandada tuviera esa naturaleza, y la que mantuvo con Uniaguas S.A. E.S.P. fuera de carácter civil. En todo caso –continuó–, si aceptara que ambas relaciones estaban regidas por el ordenamiento jurídico del trabajo, «[…] tampoco hay probanza que nos permita colegir el horario o la jornada en la que se desempeñaba el actor en la referida entidad Uniaguas S.A., a fin de descartar que ambas contrataciones se hayan desarrollado de manera simultánea, y de ese modo lograr derruir las petitorias del libelo inaugural».

Dedujo de lo expuesto que el juzgador no soslayó el contenido de los medios de convicción referidos en la apelación, «[…] habida cuenta que, el a quo se limitó a valorar el haz probatorio, a fin de determinar la presunta relación laboral aducida por el pretendiente […]», mientras que, por el contrario, el ente demandado solo allegó dos pruebas documentales, y las testimoniales no se practicaron debido a la ausencia de los deponentes, circunscribiéndose entonces la defensa a una apreciación subjetiva de los reseñados documentos, apoyándose en conjeturas.

Añadió que el juez, dentro de su libertad y soberanía probatoria, y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, estableció la credibilidad de las evidencias que le brindaron mayor certeza para fundamentar su decisión, recordando que, aun cuando el artículo 60 del Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 7 CPTSS le impone a los juzgadores de instancia la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, también lo es que por virtud de la libre formación del convencimiento están facultados para darle preferencia a aquellas que le brinden una mayor convicción. Concluyó que no se logró derruir la presunción del artículo 24 del CST, pues se acreditaron «[…] varios supuestos fácticos que entrelazados, a diferencia de lo esbozado por el recurrente, nos dejan entrever que efectivamente la labor ejercida por el señor Novo Gutiérrez estuvo subordinada, en especial el testimonio del único deponente, Sergio Díaz Roa».

Seguidamente, en torno a la sanción moratoria, trajo a colación una decisión de la Sala Primera de Decisión Laboral de la misma Corporación, en la que, al analizar el precedente de esta Sala, derivó una subregla jurisprudencial consistente en que, por lo general, se impone cuando la declaración de la existencia de la relación laboral tuvo como fundamento pruebas evidentes del elemento de subordinación, habida cuenta de que estas mismas sirven de apoyo para descartar la creencia razonable del empleador de la inexistencia del vínculo laboral.

En cambio, consideró que si a la declaración judicial de la existencia de la relación laboral se llega no por la existencia fehaciente de pruebas del elemento de subordinación, sino con apego a la presunción del artículo 24 del CST, lo que se impone es absolver a la empleadora de la sanción susodicha, pues, en principio, no habría elementos para descartar su buena fe.

Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 8 A partir de tales premisas, razonó: […] Corolario a lo anterior, debe resaltarse que en el asunto sometido a estudio por esta Sala, la declaratoria del contrato de trabajo surgió con apego de la presunción de que trata el artículo 24 del C.S.T, es decir, no existen pruebas fehacientes de subordinación en el sub lite, al punto que confluyeron varias circunstancias que son indicativas de la misma, verbigracia, la ciencia del dicho del testigo Sergio Díaz Rosa (sic), por ende, no hay lugar a la imposición de la sanción moratoria apelada.

Ahora, si en gracia de discusión se aceptara lo contrario, lo cierto es que tampoco habría lugar a imponer dichas sanciones, dado que, la parte demandada en este asunto, Aguas del Sinú S.A., ha actuado bajo el convencimiento que se trató de un contrato de prestación de servicios, aclarando que no sólo fue una simple afirmación, sino que toda la actuación de la parte accionada estuvo fincada en la acreditación de un contrato de estirpe civil y no laboral, de ahí que, se presuma la buena fe de la parte accionada.

Es por todo lo anterior, que el cargo relativo a la revocatoria de la sanción moratoria sale fundado, por consiguiente deviene inconcuso la revocatoria del numeral 5° del fallo apelado, que condena al pago de la aludida sanción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eduardo Novo Gutiérrez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la providencia impugnada, en cuanto revocó la sanción moratoria del artículo 65 del CST, para que, una vez se constituya en sede de instancia, confirme la del juzgado en ese aspecto. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, no objetado por la accionada.

Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del CST, subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los preceptos 24, 27, 37, 43, 47, 55, 56, 57, 59, 61, 64 de aquella codificación; 25, 53, 93, 228, 229 y 230 de la CP; 60, 62, y 66A del CPTSS. Al respecto, aduce que ni siquiera había un contrato escrito como para considerar que la empresa tenía el convencimiento de que se trataba de uno de prestación de servicios y de que actuaba conforme a este.

Además, considera errado manifestar que la relación laboral surgió en apego de la presunción del artículo 24 del CST y no del elemento de subordinación, siendo que el empleador no aportó prueba alguna para llegar a esa conclusión, mientras que el a quo sí hizo hincapié en ello para determinar la existencia del contrato realidad, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el Tribunal.

Y explica: […] Estos fueron los sentidos del fallo que de manera errónea interpreto (sic) el Tribunal, pues lo que hizo fue establecer en forma casi que automática, que negando la empresa la relación laboral por ese solo hecho no se le podía aplicar la sanción del artículo 65 de nuestro ordenamiento laboral. Erróneamente interpreto (sic) el artículo 65, al igual que erróneamente interpreto (sic) la jurisprudencia de la Corte.

Pues no se dio al trabajo de estudiar y analizar si efectivamente se había actuado o no de buena o mala fe. Cita la sentencia CSJ SL16967-2017 y concluye que el fallador de la alzada no analizó la conducta asumida por el empleador, con el fin de verificar si existían razones serias y atendibles para justificar su actuar. «Y no lo hizo Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 10 sencillamente porque en el plenario se adolece de pruebas por parte de la demandada que conduzcan a ello», razón por la cual el empleador no pudo probar en ninguna circunstancia que su actuar fue de buena fe.

VII. CONSIDERACIONES Debe la Sala determinar si el Tribunal interpretó con error el artículo 65 del CST al revocar la condena impuesta por el a quo a título de indemnización moratoria. El colegiado consideró que dicha sanción es procedente cuando en un proceso se declara la existencia de un contrato de trabajo en la realidad, con fundamento en pruebas que evidencien la subordinación. Sin embargo, cuando la declaración se produce «[…] no por la existencia fehaciente de pruebas del elemento de subordinación, sino con apego a la presunción del artículo 24 del C. S. del T., lo que se impone es absolver a la parte empleadora de la sanción susodicha, pues, en principio, no habría elementos para descartar su buena fe».

De esta manera, el ad quem cometió el error de juicio enrostrado, pues en vez de realizar un análisis juicioso de la conducta concreta del empleador con miras a determinar si este actuó de buena o mala fe, simplemente aplicó una regla general de interpretación, no basada en el comportamiento patronal, sino únicamente en los presupuestos que tuvo en cuenta la judicatura para decidir que en la realidad existió un contrato de trabajo.

Bastante se ha dicho que, de cara a establecer la viabilidad de las sanciones moratorias, no existen Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 11 parámetros o reglas absolutas que fatalmente determinen la buena o mala fe del empleador a partir de esquemas prestablecidos. Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, en la que enseñó: […] Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe.

Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: “Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ”.

Y en la CSJ SL8216-2016 reiteró este criterio, así: […] Como puede verse, la jurisprudencia de esta Corte y la interpretación que, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, ha realizado de las disposiciones que prevén las sanciones moratorias, se ha opuesto a cualquier hermenéutica fundada en reglas inderrotables y concluyentes acerca de cuándo procede o no la sanción moratoria o en qué casos hay buena fe o no. En su lugar, se ha inclinado por una interpretación según la cual, la verificación de la conducta del empleador es un aspecto que debe ser revisado en concreto, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, pues «no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe» y «sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro» (CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397).

Desde este punto vista, las decisiones fundamentadas en guías o paradigmas preestablecidos de comportamiento de buena o mala fe, se distancian del sentido que esta Sala les ha atribuido a los preceptos normativos que consagran la indemnización moratoria, que, se repite, exigen sin excepción, la revisión completa y dimensionada de todos los elementos del caso.

De igual modo, también se aparta de la jurisprudencia consolidada de esta Sala, el juzgador que dirime los pleitos mediante un razonamiento basado en reglas definitivas e inderrotables de absolución de la sanción moratoria. Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 12 El desatino salta a la vista, pues con apego a este parámetro hermenéutico, el Tribunal se olvidó de examinar si el incumplimiento de Aguas del Sinú S.A. ESP, en el pago de las prestaciones sociales causadas a favor de Eduardo Novo Gutiérrez fue deliberado y malicioso, o por el contrario, fue de buena fe.

Por si fuera poco, a pesar de la distinción que hizo, de todos modos sí encontró probada la subordinación, especialmente con el testimonio de Sergio Díaz Roa. Entonces, ni siquiera bajo el criterio interpretativo que enarboló el fallador de la alzada, se asomaba la revocación de la moratoria como una decisión coherente con sus motivaciones.

Por otra parte, la providencia no se puede mantener erguida sobre el argumento subsidiario expuesto al final de sus consideraciones, según el cual, en todo caso no era posible proferir la condena de marras, debido a que la demandada actuó bajo el convencimiento de que se trató de un contrato de prestación de servicios, pues, tal como se averiguó en precedencia, para arribar a una conclusión semejante resultaba imprescindible que el juzgador plural realizara un examen riguroso de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, en procura de determinar si su postura era fundada o no, todo lo cual depende de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios.

En la sentencia CSJ Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 13 SL9641-2014, reiterada en las providencias SL4912-2020 y SL1439-2021, dijo la Corte: […] Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al empleador únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había «sostenido y probado», no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo lleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente.

Se echa de menos en la decisión definitiva del ad quem, una valoración probatoria en ese sentido, en la que a partir de los medios de convicción recaudados y de las demás piezas procesales, se emitiera un juicio sobre la conducta del empleador en relación con los deberes legales que le asistían frente al trabajador, omisión significativa que, sin hesitación alguna, configura la transgresión normativa denunciada.

Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 14 Como lógico corolario de lo expuesto deviene el quiebre de la providencia fustigada, pero únicamente en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Lo demás, se mantendrá incólume, y en concreto, la declaración de la existencia de la relación laboral entre las partes, y las condenas a título de cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones y sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo.

Sin costas, debido al éxito del recurso. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para fulminar la condena por concepto de indemnización moratoria, el juzgado consideró: […] el empleador en este caso no demostró en el proceso acción alguna que pudiese concluir que actúo (sic) con un proceder leal y menos justificar su omisión como lo señala la sentencia antes descrita.

En el proceso, el apoderado, no se presentó a la audiencia en donde se debían escuchar los testigos y menos los hizo llegar al despacho para que depusieran sobre los hechos y proceder además absolver el interrogatorio de la parte demandante y tampoco lo hizo, y en el material probatorio anexo con la demanda, solo esgrimió un documento donde constaba un pago efectuado al demandante.

La inconformidad de la sociedad apelante se resume en los siguientes cuatro aspectos: (i) El juzgado no tuvo en cuenta las cuentas de cobro presentadas por el demandante a la empresa Uniaguas S.A. ESP del municipio de Cereté, y el cheque que esta le giró a aquel, con lo cual se demostró que el contratista prestaba sus servicios de asesor comercial independiente por sus Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 15 especiales conocimientos, y que no podía estar al mismo tiempo en Lorica, sede de la entidad accionada.

(ii) El accionante no figuraba en la planta de personal, presentaba cuentas de cobro, y nunca reclamó las acreencias laborales que ahora solicita. (iii) No se practicaron los testimonios pedidos en la contestación de la demanda, debido a que no fueron citados correctamente, ya que, al cabo de las audiencias, el juzgado no señalaba inmediatamente la fecha de la siguiente, sino en días posteriores, de modo que de esta circunstancia no puede colegirse su mala fe.

Además, el testimonio de Sergio Díaz Roa fue recaudado en forma ilegal, pues no se informó en qué fecha se llevaría a cabo la diligencia en la que se recibiría, de modo que no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción de la prueba. (iv) La condena es exagerada, toda vez que debe corresponder a veinticuatro meses de salario, y de ahí en adelante, solo se causan intereses moratorios, habida cuenta de que los honorarios percibidos por el accionante eran superiores al salario mínimo legal mensual vigente.

En cuanto al primer punto, basta decir que no se ve de qué manera puedan los referidos documentos (f.° 112-115) demostrar que el incumplimiento patronal de pago de las prestaciones sociales al demandante hubiera sido de buena fe, pues lo único que acreditan es que este prestó sus servicios a Uniaguas S.A. ESP entre el 15 y el 28 de marzo de 2010, período en el que también lo hizo para la pasiva, Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 16 circunstancia que no excluye automáticamente la existencia de un vínculo contractual subordinado con esta, pues es perfectamente posible que un trabajador tenga al mismo tiempo otras relaciones contractuales con terceros, incluso del orden laboral, tal como lo permite el artículo 26 del CST.

Por lo tanto, no es posible colegir que con base en esos documentos, la enjuiciada se hubiera formado legítimamente la convicción de que no la unía con el accionante una relación subordinada. Frente al segundo aspecto, es lógico que el trabajador no figurara en la planta de personal, y que tuviera que presentar cuentas de cobro. De hecho, en el litigio no se debatió que su vinculación se dio mediante un supuesto contrato de prestación de servicios, por lo que resultaba apenas lógico que no apareciera formalmente incorporado a la empresa, y que tuviera que presentar las cuentas de cobro, ya que estas no son extrañas a la forma contractual espuria que se superpuso al nexo jurídico laboral que en la realidad se verificó, siendo esta la manera en que se estila el pago de los honorarios en esa dinámica comercial.

Además, en lo concerniente a que el actor no planteó ninguna objeción o inconformidad, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador oculto no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad, lo cual hace justicia al hecho de que es la parte débil de la relación laboral.

En la sentencia CSJ SL9156-2015, explicó: Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otra parte, se precisa que no afecta el amparo de la mencionada presunción del artículo 24 precitado, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, según su argumento; dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.

Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho.

En lo concerniente al tercer tópico, tampoco le asiste razón a la impugnante, puesto que, si bien es cierto que en el acta de la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio realizada el 2 de marzo de 2016 (f.° 121-123) no se visualiza la fecha fijada para llevar a cabo la de trámite y juzgamiento, también lo es que mediante auto proferido el mismo día, el juzgado saneó esa irregularidad, aclarando que se había borrado una parte de dicha acta, y explicó que se fijó el 12 de mayo de ese año a las 9:00 a.m. para adelantar la siguiente audiencia. Llegado el día y la hora mencionada, la audiencia se verificó con la presencia del apoderado de la pasiva (f.° 128- 129), con lo cual no queda ninguna duda de que no se desconoció el principio de publicidad de los actos procesales, y por lo tanto, no se le impidió la práctica de las pruebas decretadas, concretamente, el interrogatorio al actor.

Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 18 Y en todo caso, si consideraba que tal situación pudo configurar la nulidad de que trata el artículo 133-5 del CGP, debió proponerla en el acto, cosa que no hizo, con lo cual convalidó la actuación, al tenor de lo dispuesto en el precepto 136 ibidem. Lo mismo se predica del testimonio de Sergio Díaz Roa, pues cualquier irregularidad que pudo presentarse en su obtención debió ventilarse oportunamente a través de los canales procesales establecidos para el efecto, sin que procediera de esa manera la encartada.

Por si fuera poco, huelga advertir que, a pesar de que la accionada solicitó la práctica de los testimonios de Ana Isabel Morelo, Luis Marino Pico y Patricia Hoyos Vergara (f.° 111), el juzgado no los decretó, decisión frente a la cual el apoderado de aquella guardó silencio, siendo que en su contra podía interponer no solo el recurso de apelación, por tratarse de un auto interlocutorio, sino también el de apelación, por estar taxativamente enlistado en el numeral 4 del artículo 65 del CPTSS.

En otras palabras, no cabe duda de que la pasividad de la demandada fue un elemento determinante para que no se recaudaran las pruebas con las que pretendía desacreditar las pretensiones del actor, y con las que podía cumplir su carga de demostrar que su conducta no estuvo revestida de mala fe. Por lo demás, lo que está claro es que el juzgador de primer grado comprendió acertadamente que, en orden a establecer si procede la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, es el empleador quien tiene la carga de acreditar en el juicio que su comportamiento omisivo en la satisfacción de los derechos salariales y prestacionales del trabajador ha Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 19 sido de buena fe, si desea exonerarse de esta condena.

En la sentencia CSJ SL194-2019, dijo la Corte: [ ] reiteradamente esta Corporación ha sostenido que es el empleador quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta. Así se presentó en la sentencia CSJ SL 32416, 21 sep. 2010: Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.

Así, al analizar los tres primeros argumentos esgrimidos por la apelante, se concluye que no hay ningún elemento de juicio del cual pueda válidamente inferirse que aquella realmente tuvo la profunda convicción de que no la unía con el trabajador un verdadero lazo marcado por la subordinación. Todo lo contrario, militan en el expediente (f.° 22 a 53), los mensajes de correo electrónico cruzados entre el actor y personal de la sociedad comercial accionada, en los que constan instrucciones o directrices que recibía, especialmente del ingeniero Juan Carlos Arcila, a quien constantemente le rendía cuentas.

Por ejemplo, en el mensaje dirigido por este al actor el 29 de marzo de 2010, se lee (f.° 26): EDUARDO Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 20 1. de estas personas quien (sic) es el supervisor delagado (sic) para su seguimiento 2- Mañana (sic) tenemos (sic) la junta directiva revisandi (sic) o la inforacion (sic) y proyecciones esta (sic) pendiente el detalle de facturación (sic) y recuado (sic) por municipio y por servicio.

Coordina con luz helena (sic) para la entrega de esta información fundamental para la reuiinion (sic) En el mensaje recibido por el demandante el 29 de enero de 2010 (f.° 33-34), la remitente le indicó una serie de puntos sobre los cuales aquel debe rendir una informe, y al final, le espeta: «RECUERDE QUE ESTA INFORMACIÓN ES PARA EL DÍA LUNES 1 DE FEBRERO DE 2010 EN HORAS DE LA MAÑANA» Días después, se le requirió lo pedido, indicándole que el plazo vencía el 9 de febrero de ese año (f.° 31-32).

En general, las referidas comunicaciones ratifican que la empresa tenía la plena convicción de que aquel no era una persona independiente de ella, que se desenvolviera en forma autónoma, sino que, por el contrario, hacía parte de la organización empresarial, al punto que se anunciaba como subgerente comercial. Así fue reconocido por Juan Carlos Arcila en el mensaje visible a folio 22, en el que expresa que Eduardo Novo era el encargado del área comercial.

En suma, de todo lo expuesto se colige que la accionada era consciente de que el demandante estaba subordinado jurídicamente a ella. En lo que sí tiene razón la entidad enjuiciada, es en lo concerniente a la cuantía de la condena, puesto que, al tenor del artículo 65 del CST, con la modificación introducida por el 29 de la Ley 789 de 2002, la indemnización moratoria equivale en este caso a veinticuatro meses de salario, y a Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 21 partir del mes veinticinco solo se causan los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma adeudada al trabajador por concepto de prestaciones sociales.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, reiterada en la CSJ SL16280-2014, dijo la Corte: […] No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

En el presente asunto, el mismo accionante adujo que su salario era superior al mínimo legal, y además, radicó la demanda el 26 de abril de 2012 (f.° 90-98), es decir, dentro de los dos años siguientes al fenecimiento del ligamen contractual laboral. Por consiguiente, la sanción no podía extenderse de la manera como la dispuso el juzgado, debiendo limitarse en los términos antes dichos.

Siendo así las cosas, partiendo del salario de $7.000.000, sobre el cual no mostró reparo alguno la apelante, se tiene que la moratoria equivale a la suma de Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 22 $168.000.000, que corresponde a $233.333,33 diarios desde el 16 de julio de 2010 hasta el 15 de julio de 2012. De ahí en adelante, la pasiva deberá pagarle al actor los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $9.333.332, que le adeuda por concepto de prestaciones sociales.

No se impondrán costas en la alzada, por no haberse causado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que promovió EDUARDO NOVO GUTIÉRREZ contra AGUAS DEL SINÚ S.A. ESP., únicamente en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Sin costas en casación, como quedó expuesto en las consideraciones. En sede de instancia,

RESUELVE

Modificar el ordinal quinto de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el sentido de que la condena por concepto de indemnización moratoria equivale a la suma de Radicación n.° 84181 SCLAJPT-10 V.00 23 $233.333,33 diarios desde el 16 de julio de 2010 hasta el 15 de julio de 2012, para un total de $168.000.000. Desde el 16 de julio de 2012 en adelante, la demandada deberá pagarle al actor los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $9.333.332, que le adeuda por concepto de prestaciones sociales.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ