CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60532 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4375-2018 Radicación n.° 60532 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que en su contra instauró DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA en nombre propio y en representación de su hija MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ.
I.
ANTECEDENTES DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA, actuando en nombre propio y en representación de su hija MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se la condenara al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: i) la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre, Franklin Enrique Castillejo Padilla, a partir del 8 de septiembre de 2008; ii) el retroactivo del anterior concepto, incluyendo las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre que se hubiesen causado y sigan causando; iii) la indexación de cada una de las sumas de dinero adeudadas, con base en el índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE, desde cuando se causó el derecho, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago de la obligación, en el mismo periodo; iv) las prestaciones que resultaran de la aplicación de los principios extra y ultra petita, más las costas (f.° 3 del cuaderno principal).
Informó, como fundamento de las anteriores peticiones, que contrajo matrimonio con el causante Franklin Enrique Castillejo Padilla, el 5 de noviembre de 1994; que procrearon a la niña MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ, quien nació el 1º de julio de 1997; que Castillejo Padilla falleció el 8 de septiembre 2008, por causas de origen común; que convivieron de manera continua, permanente e ininterrumpida, desde la fecha del matrimonio hasta la de del fallecimiento, razón por la cual cumplieron los requisitos de convivencia exigidos por el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
Agregó, que con ocasión del deceso de su cónyuge, solicitó a la AFP PROTECCIÓN, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero mediante comunicación n.° 2008-17451 del 17 de diciembre de 2008, se negó la petición, aduciendo que su cónyuge dejó acreditado un total de 175.28 semanas y requería un mínimo de 303.71 para cumplir el requisito de fidelidad, equivalente al 20% de cotización para el sistema general de pensiones, entre la fecha en que cumplió los veinte años de edad hasta el día del deceso; que, sin embargo, cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas al sistema, en los últimos tres años anteriores al fallecimiento de Castillejo Padilla.
Manifestó, que la Corte Constitucional ha analizado a fondo el principio de progresividad y citó como referente la sentencia CC T-1036-2008 y que en el fallo CC-C-556-2009, declaró inexequible, parcialmente, el art. 12 de la Ley 797 de 2003, «que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de eliminar el requisito de fidelidad de cotizaciones para el Sistema General de Pensiones, para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes»; que, de acuerdo con lo anterior, a ella y a su hija les asiste el derecho a la prestación económica de sobrevivientes, pues cumplen las condiciones que fundamentan los principios de progresividad y favorabilidad; que en aplicación de los mismos, se dan las exigencias de la norma antes invocada; que en decisión de amparo constitucional CC T-018-2008, en referencia a una reclamación pensional ante el vacío normativo como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad, el órgano de cierre constitucional concluyó que se debía dar aplicación a ese principio (favorabilidad, ante la ausencia de normas; que en este caso no se está ante un vacío normativo, sino frente a la «supresión de un requisito como es el de la fidelidad de cotizaciones para el Sistema General de Pensiones para efectos de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes» (f.° 1 a 3, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la AFP PROTECCIÓN se opuso a las pretensiones e insistió en que era menester cumplir con el requisito de fidelidad, previsto en la Ley 797 de 2003 y que, por esa misma razón, consideró que no existen razones para las condenas pedidas. Respecto de los hechos, aceptó la condición de cónyuge de la demandante con Franklin Enrique Castillejo Padilla y el fallecimiento de éste, el nacimiento de la hija común de la pareja, la solicitud de la prestación de sobrevivientes y su negativa.
De los demás, dijo no ser hechos o no constarle En su defensa, propuso las excepciones de fondo de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y necesidad del equilibrio financiero del sistema (f.° 40 a 51, ibídem ). En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, de fecha 2 de junio de 2010, se declaró probada la de falta de integración en la litis por activa y, en consecuencia, se ordenó integrar el contradictorio con la joven SARA LUCELLY CASTILLEJO DITTA, con su progenitora ANA JULIA DITTA ATENCIO, quienes, una vez notificadas en legal forma, manifestaron no tener interés en el litigio, pues consideran no tener el derecho para seguir en el proceso (f.° 101 y 103, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante fallo del 19 de abril de 2012 (f.° 119 CD y 129 vto, ibídem ), dispuso:
PRIMERO: Se DECLARA que la señora DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ, en calidad de cónyuge supérstite e hija, respectivamente, les asiste el derecho a percibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., pensión por la muerte de su cónyuge, padre y ex afiliado señor FRANKLIN ENRIQUE CASTILLEJO PADILLA, toda vez que aquél dejó causado el pretendido derecho en cabeza de sus beneficiarios.
De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a reconocer a la señora DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ, a pagar la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($37.489.272.38), por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 9 de septiembre del año 2008 hasta el 30 de abril del año 2012.
PARÁGRAFO. A partir del 1° de mayo de la presente anualidad la entidad demandada, seguirá pagando a la actora una mesada pensional por valor de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($795.031.78), incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales que decretó el Gobierno Nacional.
TERCERO: Se ABSUELVE a PROTECCIÓN S.A. de reconocer y pagar intereses moratorios consagrados en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, se accede a la indexación de la condena. De conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta Sentencia.
CUARTO: Se DECLARAN PROBADAS las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y falta de causa para pedir, las demás han quedado implícitamente resueltas.
QUINTO: Se CONDENA en COSTAS a la parte demandada conforme al artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el art. 392 del cuaderno procesal civil aplicable a esta materia por remisión directa, se fijan las agencias en derecho en la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL CIEN PESOS (1.700.100.oo) de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (negrilla del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (f.° 147 CD, 148 y 149, ibídem ), decidió:
PRIMERO. - REVOCA la sentencia en lo referente a la condena por intereses de mora, los que deben ser asumidos por la entidad demandada, cancelados a las demandantes sobre cada una de las mesadas pensionales adeudadas, iniciando su cómputo desde el 11 de mayo del 2010 hasta el momento en que se pague la obligación, aplicando la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago.
SEGUNDO. - REVOCA la sentencia en lo referente a la condena por indexación, de la cual se absuelve la entidad demandada.
TERCERO. - MODIFICA la sentencia, precisando que el valor de retroactivo pensional causado entre el 8 de septiembre del 2008 y el 30 de abril del 2012, asciende a la suma de $37.511.625.
CUARTO. - En lo demás, se confirma la sentencia recurrida.
QUINTO. - Costas en primera instancia como lo dispuso el juzgador de primer grado. Sin costas en esta instancia. […]. Estableció como puntos que se hallaban fuera de discusión, los siguientes: i) que el 5 de noviembre 1994 contrajeron matrimonio los señores Franklin Enrique Castillejo y Dora María Jiménez; ii) que de dicha unión nació MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ, el 1º de julio de 1997; iii) que el señor Castillejo Padilla falleció el 8 de septiembre del 2008; iv) que al momento del deceso, se encontraba afiliado a la AFP PROTECCIÓN, donde acumuló 175.28 semanas de cotización, de las cuales 78.48 fueron en los tres años anteriores a su a su fallecimiento; v) que no satisfizo el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, pues no acumuló el 20% entre el momento en que cumplió 20 años de edad y cuando se produjo su muerte.
Procedió a estudiar el tema de la fidelidad de cotización que establecía el literal a) del art. 12 de la Ley 797 de 2003 y consideró acertada la decisión del a quo, en cuanto consideró que no debía exigirse. Para ello, tuvo en cuenta los lineamientos de la sentencia CC C-556-2009, por la cual se declaró su inexequibilidad, indicando que el mismo es regresivo, puesto que la pretensión de garantizar la viabilidad del sistema, no podía contrariar el fin último de la pensión de sobrevivientes; que si bien la sentencia de inexequibilidad tenía efectos hacia futuro, era necesario remediar la contradicción entre la disposición legal y la CN, mediante su inaplicación, de acuerdo con el art, 4º constitucional, cuestión debatida en sentencias de tutela, de las cuales cita algunas.
Mencionó la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en donde la Corte Suprema de Justicia varió su criterio en relación con los efectos de esa inexequibilidad e indicó que, para garantizar el principio de progresividad del sistema de seguridad social en pensiones, no era posible «aplicar la disposición regresiva a las situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, cuando la misma sea obstáculo para acceder a las prestaciones» y que ese criterio ha sido expuesto por dicha Corporación en sentencia CSJ SL, 21 jul. 2012, rad. 42501.
Concluyó, que el requisito de fidelidad debería inaplicarse en este caso. En consecuencia, Franklin Enrique Castillejo Padilla dejó causada la pensión de sobrevivientes, pues superó las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, razón por la cual confirmó el fallo del a quo, en ese sentido. En cuanto a las beneficiarias de la prestación, citadas como intervinientes al proceso, esto es, SARA LUCELLY CASTILLEJO DITTA y ANA JULIA DITTA ATENCIO, manifestó que el Juez de primera instancia debió pronunciarse sobre su derecho y, como no lo hizo, le asistía razón a la demandada recurrente, por lo que estudió el tema de fondo, dado que los derechos de la seguridad social son irrenunciables.
Además, en ese ejercicio encontró que no fue aportada «prueba contundente, conducente y pertinente» para demostrar los presupuestos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 del 2003, ya que no se allegó copia del registro civil de nacimiento con el cual se demostrará la filiación de la joven SARA LUCELLY con el afiliado fallecido, como tampoco demostración de la calidad de compañera permanente de ANA JULIA DITTA ATENCIO, en relación con el causante; ausencia que impedía declarar un derecho a favor de dichas intervinientes, con lo cual, en ese aspecto, la sentencia no podía sufrir modificación. Sobre la fecha de inicio del pago de la prestación, afirmó que la determinación del a quo desconoció lo preceptuado por el art. 26 del Decreto 758 de 1990, aplicable al presente caso por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
Por tal razón, ocurrido el deceso del señor Castillejo Padilla, el 8 de septiembre del 2008, la prestación para sus beneficiarios se causa, desde la misma fecha y, en esa medida, modificó la sentencia para que el cálculo fuera de la suma de $37.511.625. De los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisó que por ser una reparación de los perjuicios causados por el retardo en el pago de la pensión del sistema general, era una prestación regida en su integridad por la Ley 100 de 1993 y su cómputo, una vez vencido el término que considera la entidad accionada para pronunciarse sobre el derecho pensional, tratándose de una pensión de sobrevivientes, era de dos meses, como lo señala el artículo 1º de la Ley 717 del 2001; que habiéndose notificado la acción judicial al fondo de pensiones, el 10 de marzo del 2010, el término de dos meses venció el mismo día de mayo de esa anualidad; que era a partir de ese momento, desde cuando deberían cancelarse tales réditos, calculados sobre cada una de las mesadas pensionales adeudadas, aplicando la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago.
Dejó claro que el término se contaba, a partir de la notificación de la acción judicial, porque en el expediente no quedó establecida la fecha de la reclamación del derecho. Puntualizó que, al conceder los intereses moratorios, debería revocarse la indexación ordenada, al estar reflejada con los primeros la compensación por la pérdida del poder adquisitivo.
Finalmente, confirmó la condena en costas de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende «que la Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelva a la Administradora frente a todo lo pedido en su contra» (f.° 10, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, que fue oportunamente replicado y se decide a continuación (f.° 9 a 20, ibídem ). CARGO ÚNICO Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4° y 48 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2° de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte de la causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la pensión solicitada.
Para sustentarlo, expresa que dada la vía de ataque por la cual se encamina el cargo, se aceptan las conclusiones obtenidas por el Tribunal, en cuanto a que Franklin Enrique Castillejo Padilla, al momento de su muerte, no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social, pero si las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso.
Para comenzar, cita y reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, en donde esta Corporación sostiene, en relación con el tema, que debía aplicarse la ley vigente al momento del fallecimiento, ya que la sentencia CC C-556-2009 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tenía efectos retroactivos.
También, reprodujo fragmentos del fallo CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad «cuando el hecho desencadenante de la pensión se presenta durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su versión primigenia». Luego, trajo a colación el art. 45 de la Ley 270 de 1996 y afirmó que para que la sentencia CC C-556-2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones), produjera efectos retroactivos, era necesario haberlo consignado así en la misma y transcribió la parte resolutiva para demostrar que ello no ocurrió. Por lo tanto, considera que el ad quem debió acatar esa decisión, en cuanto a que la inexequibilidad de la norma en comento, solo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, hacia el futuro y, en esas condiciones, no era posible dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema.
Afirmó, que esa posición se mantuvo en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, copiada parcialmente. Asevera, que el causante Franklin Enrique Castillejo Padilla, para la fecha de su fallecimiento, no reunía el número de semanas exigido por la disposición mencionada, para satisfacer la fidelidad de aportes al sistema. Por ende, su esposa e hija no tenían derecho a disfrutar de la pensión solicitada.
Por lo tanto, lo que debió hacer el Tribunal fue dirimir la litis con base en esa norma y absolver a la AFP PROTECCIÓN, de todo lo pedido en su contra. Repite los mismos argumentos con igual propósito al ya decantado y colige que no debió afectarse la estructura patrimonial del sistema de seguridad social en pensiones, pues de manifiesto estaba que con la providencia censurada se incurrió en la violación de los preceptos incluidos en la proposición jurídica (f.° 11 a 20, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA La demandante aduce que el cargo no está llamado a prosperar, porque esta Sala de la Corte, en varias ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, ha reiterado la no exigencia del requisito de la fidelidad al sistema, respecto de aquellas prestaciones económicas de orden pensional negadas por las administradoras de fondos de pensiones, que se configuraron con anterioridad a la sentencia que declaró inexequible parcialmente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Indica, que si bien es cierto la sentencia CC C-556-2009 de la Corte Constitucional no fijó efectos retroactivos, también lo es que por disposición del artículo 4º de la Constitución Política, se debe inaplicar, por inconstitucionalidad el requisito de «fidelidad al sistema de pensiones», en vigencia de la norma legal, es decir, con anterioridad de la sentencia de constitucionalidad que ordenó retirarlo del ordenamiento.
Anota, como apoyo jurisprudencial, la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319 y agrega que esta Corporación, cuando se pronunció en lo antes relatado, determinó que el Juez debe hacer un análisis, desde la aplicación de los principios de orden constitucional y laboral, en forma sistemática y coordinada con la estructura económica del Estado y la sociedad, «donde también hace alusión a la utilización de normas protectoras del Derecho Internacional (OIT), la principialista constitucional, y los principios del Estado de la Seguridad Social Integral», con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes se afiliaron al sistema general de pensiones, en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 860 del 2003.
Agrega, que la Corte Constitucional, en la mencionada sentencia de inexequibilidad, dijo que el requisito de fidelidad al sistema, no se ajusta a la Carta Magna por ser desproporcionada frente al «principio de progresividad», que debe consultar toda reforma al sistema pensional. Transcribe las conclusiones de ese fallo y concluye que las consideraciones de los jueces de instancia se ajusta la Constitución Nacional (f.° 24 a 26, ibídem ).
CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la demanda de casación instaurada, no es un modelo a seguir, sobre los requisitos y la técnica que un recurso de esta categoría exige, consagrados constitucional, legal y jurisprudencialmente, entendiéndose aquellos, no como un culto a la formalidad, sino que constituyen su debido proceso y el respeto al derecho de contradicción de las partes.
Sin embargo, en atención a que se colige una acusación y ya esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse inveteradamente, es menester reiterar el precedente existente, así: El Tribunal fundamentó su decisión, en lo que al recurso extraordinario atañe, en que ciertamente el causante Franklin Enrique Castillejo Padilla no cumplió el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, establecido en el numeral 2° del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 pero, en aplicación del art. 4º de la Constitución Política, ese requisito no debía exigirse, como lo ha dicho la Corte Constitucional en innumerables acciones de tutela y esta Corporación en sus pronunciamientos.
La razón fue la de que, si el fallecimiento se dio antes de haberse declarado inexequibles las normas que regulaban esa exigencia y no procedía su aplicación retroactiva, por no haberlo dispuesto la sentencia CC C-556-2009 de la Corte Constitucional, lo que procedía en estos casos era la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto la norma violaba el principio de progresividad.
La censura ataca este único aspecto en su cargo y se apega exclusivamente a la legalidad de los requisitos en el momento del deceso del señor Castillejo Padilla, su vigencia y la imposibilidad de desconocerla con fundamento en el fallo de inexequibilidad, el cual fue posterior al hecho luctuoso y no contempló la aplicación retroactiva. Por eso, dijo que no podía aplicarse el principio de progresividad.
Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: i) que el señor Franklin Enrique Castillejo Padilla esposo y padre de las demandantes, falleció el 8 de septiembre de 2008; ii) que son beneficiarias, DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA y MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ; iii) que el causante no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas a que se refería el requisito de fidelidad, pero si el de 50 septenarios, en los últimos tres años anteriores a su muerte.
Ha sido cuantiosa y pacífica la jurisprudencia en torno al carácter regresivo del mencionado requisito de fidelidad- Así mismo, ha dicho esta Sala de la Corte, que en el evento de que el fallecimiento de quien pudo causar el derecho pensional en favor de sus beneficiarios, haya sido anterior a la declaratoria de inexiquibilidad de las normas que lo contemplaban, se imponía para los jueces, aplicar la excepción de inconstitucionalidad En recientes pronunciamientos, la Corte ha reiterado su posición en ese sentido, como, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4041-2018, en la que se dijo: En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que, mediante proveído del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión del A quo en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite e hijos del señor Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez, no obstante que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: «En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política».
Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto.
Igualmente, esta Corporación concluyó en sentencia CSJ SL4031-2018, que: La recurrente discute que el tribunal dejó de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, pues aduce que con ello desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta únicamente el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado.
Para resolver los cuestionamientos que le enrostra la entidad impugnante a la providencia censurada, basta con señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en sentencia reciente CSJ SL1591-2018, en la que dijo: Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Romero Ordóñez, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.
Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Rodrigo Romero Ordóñez. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).
Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria de esta Sala. Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que se le endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Con las anteriores breves consideraciones, se establece que no incurrió el Tribunal en el error que se le endilga y el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Para su liquidación, en la forma y términos del art. 366 del CGP, se fija la suma de $7.500.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró DORA MARÍA JIMÉNEZ PAMPLONA en nombre propio y en representación de su hija MARÍA SUSANA CASTILLEJO JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00