CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61077 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4373-2019 Radicación n.° 61077 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. ESP.

ANTECEDENTES Carlos Enrique Rodríguez Cabal llamó a juicio a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual finalizó por causas imputables al empleador. En consecuencia, solicita se condene al pago en su favor de las primas semestrales de servicio; vacaciones; cesantías; intereses sobre las cesantías y su respectiva sanción; aportes a la seguridad social; recargos nocturnos, dominicales y festivos; descansos remunerados o compensatorios; auxilio de transporte; indemnización por despido injusto (despido indirecto); sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; pensión sanción; indexación de las sumas mencionadas; y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones refirió que el 1º de febrero de 2002 fue contratado por la demandada para desempeñar el cargo de vigilante nocturno en las bodegas ubicadas en la Calle 41 # 29-30 de Palmira; que su jornada de trabajo era de 10:00 p. m. a 6.00 a. m. de lunes a domingo, incluyendo los días festivos; que tenía como funciones i) realizar «3 rondas o visitas diurnas», ii) estar atento a la recepción y entrega de materiales y equipos, iii) estar pendiente de las reparaciones locativas «y realizar diligencias de cualquier otro tipo pero correspondiente a la empresa demandada»; indicó que estas órdenes eran impartidas por teléfono o por escrito; y que para disfrazar la relación laboral la accionada realizaba los pagos mediante cuentas de cobro quincenales.

Adujo que no le fueron reconocidos los aportes a la seguridad social, las prestaciones sociales, los recargos de ley y el auxilio de transporte; que el 24 de enero de 2006 presentó renuncia, la cual se hizo efectiva a partir del 1º de febrero de 2006, decisión que fue motivada por la falta de pago de los conceptos anteriormente mencionados, constituyéndose en un despido indirecto, el cual originó el reconocimiento de la indemnización por despido injusto.

Reseña que el 1º de febrero de 2006, a las 8:20 a. m. aproximadamente, se presentaron en la bodega de la Empresa el señor Diego Murillo, quien se identificó como auditor, y el señor Gustavo Ospina, auxiliar de bodega, junto con dos personas más; que mencionados funcionarios de la demandada le indicaron que iban a hacer un inventario de equipos, materiales y muebles almacenados en la bodega, con el fin de «recibirle», por lo que procedió a hacerles entrega de los elementos, junto con las llaves y candados.

Afirmó que el procedimiento finalizó a las 11:10 a. m. Seguidamente, expuso que por el no pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, mediante resolución 000446 del 28 de enero de 2008, le fue negada la pensión de vejez por no tener la densidad de semanas requerida para ello; y que el 6 de febrero de 2006 citó al representante legal de la entidad ante el Ministerio con el fin de que le reconociera y pagara sus prestaciones, pero que la Empresa hizo caso omiso; y que el 3 de marzo de 2009 se presentó nuevamente, junto con el representante legal, al Ministerio, pero la entidad no demostró ánimo conciliatorio.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor fue contratado como vigilante en sus «bodegas», pero aclaró que dicha relación se materializó a través de « órdenes de servicio» ( respuesta al hecho 1 de la demanda) y que « los acuerdos celebrados entre las partes hoy distanciadas en juicio fue (sic) mediante contratos de prestación de servicios » (respuesta al hecho 2); que las funciones asignadas fueron: verificar el ingreso y salida de los materiales y equipos que se encontraban en la bodega; que el 1º de febrero de 2006, el auditor de la compañía y otros funcionarios realizaron la revisión del inventario efectuado el 24 de enero de 2006, suscrito por el demandante, el almacenista y el jefe de departamento de equipos; que el actor solicitó el reconocimiento de los emolumentos aquí reclamados; que el 3 de marzo de 2009 se declaró fracasada la diligencia de conciliación; y como parcialmente cierto que «en cuanto a que la finalización de la relación laboral se dio por decisión unilateral del demandante, quien mediante escrito del 24 de enero de 2006 dirigido al señor MARCOS A. ZAMBRANO, Gerente de la Empresa para esa época, manifiesta su deseo de dar por terminado el vínculo contractual a partir del 25 de febrero de 2006».

De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa alegó la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios, por lo que el demandante no cumplía horario, ya que gozaba de plena autonomía, pues no tenía supervisor, ni jefe inmediato, ni debía registrar horario de ingreso y salida de la bodega.

Propuso como excepciones previas las de falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción, la primera negada por el a quo en la audiencia de trámite (f.o 273) y, la segunda, aplazó su resolución para la sentencia (f.o 284). Como excepciones de fondo formuló las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira - Valle, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN formulada por el apoderado de la parte demandada.

SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. E.S.P, legalmente por el señor MANUEL FRANCISCO TENORIO REBOLLEDO, o quien haga sus veces de todas las pretensiones formuladas por el demandante CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL, en su contra.

TERCERO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante.

CUARTO. En caso de que esta providencia no fuere impugnada, envíese en consulta ante el Honorable Tribunal Superior de Buga por haber resultado desfavorable a las pretensiones del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2012, decidió: REVOCAR la sentencia No. 140 proferida el 13 de diciembre de 201 (sic) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira - Valle, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL contra las EMPRESAS DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. E.S.P. “E.RT. E.S.P.”, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, y en su lugar se DISPONE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el Juzgado de conocimiento. Y sin costas en esta instancia judicial ante la falta de oposición en el trámite del presente recurso. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en «determinar si existió un contrato de trabajo entre el demandante y el demandado y, por ende, si hay lugar al pago de las acreencias laborales solicitadas, defiendo (sic) en todo caso la ocurrencia o no del fenómeno jurídico de prescripción de derechos».

Para resolver tal disyuntiva, el Tribunal consideró pertinente que primero se debía establecer la naturaleza jurídica de la entidad demandada, así: […] es una sociedad anónima oficial (Sociedad Pública por Acciones Descentralizada) prestadora del servicio público de Telefónica básica conmutada y otros servicios de telecomunicaciones. Su naturaleza jurídica y su funcionamiento se basan en el régimen especial contenido en la Ley 1341 de 2009 que caracteriza a las empresas de servicios de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ya que les da plena autonomía administrativa financiera y presupuestal.

Y la ley 142 de 1994 en su Título III, en su artículo 4, establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. También señala que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de la Ley antes referida y se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las establecidas en el inciso primero del artículo 5º. del Decreto – Ley 3135 de 1968.

Manifestó que, en relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fijaba expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores; no obstante, expuso lo siguiente: […] si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4° del Decreto Ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, el de trabajadores oficiales. Refirió que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Cali (f.° 102) se podía inferir que la demandada era una empresa de servicios públicos oficiales, organizada como sociedad por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas, por lo que debía aplicársele el régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado, teniendo sus funcionarios la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, los que cumplieran actividades de dirección o de confianza ostentaban la calidad de empleados públicos, de acuerdo con sus estatutos.

Advirtió que en la demanda se alegaba la existencia de un vínculo de naturaleza contractual laboral, « afirmación que imponía al actor la carga de probar el mismo ». Luego de transcribir los artículos 1 de la Ley 6 de 1945 y 2 del Decreto 2127 de 1945, afirmó que el artículo 20 de este último compendio establece la presunción, según la cual, «toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo » y, por tanto, debía establecer, de acuerdo con el acervo probatorio, si el empleador desvirtuó tal presunción legal.

De conformidad con lo anterior, abordó el estudio de las declaraciones rendidas por Osman Rivera Ruiz (f.° 311), Balmes Arce Rojas (f.o 302) y Fernando Cuervo Arango (f.o 309). Del análisis de estos medios de convicción el ad quem concluyó que « no fueron acreditados los elementos que estructuran el contrato de trabajo», como era la subordinación del actor frente a la entidad demandada para la labor que fue contratado, (cuidado de una bodega), « debiendo estar simplemente pendiente de entregar o recibir elementos para la misma o el ingreso de personas y realizar a cualquier hora del día las rondas a la misma, sin estar sujeto a ningún horario para ello o alguna persona en especial de la entidad aquí demandada, o por lo menos no existe prueba al respecto ».

Del mismo modo, iteró que en el plenario no obraba prueba que permitiera establecer la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y por ello debía revocar la decisión de primera instancia, sin que fuera necesario entrar a estudiar el mérito de las excepciones propuestas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo en cuanto declaró probada la excepción de prescripción y, en su lugar, condene a la entidad demandada acogiendo todas las pretensiones y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera y uno por la segunda, frente a los que no se presenta réplica.

Por razones de método se resolverán conjuntamente los cargos 2, 3 y 4, los cuales, a pesar de estar orientados por sendas diferentes, acusan similares disposiciones, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin; luego, de ser necesario, se resolverá el 1º. La censura presenta una sola proposición jurídica para todos los cargos, en los siguientes términos: […] a continuación los motivos por los cuales la Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala de Descongestión Laboral- aquí impugnada debe ser anulada por quebrantar nuestro ordenamiento jurídico al violar, entre otros, los siguientes preceptos legales sustantivos del Orden Nacional que consagran los derechos conculcados al vigilante demandante: Decreto 1919 de 2002 artículo 1º en cuanto señala que los Empleados Públicos Departamentales tienen el mismo Régimen de Prestaciones Sociales que los de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional;

Decreto 3135 de 1968 artículo 11, en cuanto no pagó las primas de navidad, modificado por el Decreto 3148 de 1968 artículo 1º y por el Decreto 1045 de 1978 artículo 33; Decreto 3135 de 1968 artículo 1º y Decreto 1045 de 1978 artículos 8 y 25 en cuanto no pagó las vacaciones anuales y las primas de vacaciones; la ley 52 de 1975 artículo 1º en relación con los intereses a las Cesantías y su correspondiente sanción;

Decreto 1045 de 1978, artículo 40, Decreto 3135 de 1968 artículos 8 y 11 ley 33 de 1985 artículo 4 sobre pensión sanción, ley 432 de 1998 artículos 5 y 6, Decreto 1252 de 2000 artículo 1, en cuanto tratan de las cesantías anuales y finales; el decreto 797 de 1949, artículo 1º que sustituyó el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, que consagra para los trabajadores oficiales la no terminación del contrato mientras no se le paguen prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden (indemnización por salarios caídos); ley 153 de 1887, art. 8 y código sustantivo del trabajo, art. 19 en cuanto a la indexación que ha sido de creación jurisprudencial (sentencia del 14 de agosto 1996, Sala Laboral, CS. de J.) CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE DERECHO.

Al valorar como apta la prueba testimonial cuando el legislador exige pruebas ad sustantiam (sic) actus ». Señala que, si el Tribunal consideró que no podía decretar probada la existencia de un contrato de prestación de servicios mediante testimonios, por fuerza se debe concluir que está ante una relación laboral regida por un contrato laboral, o si se quiere, « la duda al no probar la existencia del contrato de Prestación de Servicios debe resolverse a favor del trabajador y decretar la existencia de un Contrato de Trabajo »; que si nunca se invocó en la sentencia prueba documental para establecer la existencia de un contrato de prestación de servicios, no se podía dar por desvirtuada la presunción legal de que la relación laboral estaba regida por un contrato laboral y, menos, mediante un testimonio de un funcionario de la empresa demandada.

Acerca del error de derecho cita apartes de la sentencia CSJ SL, 11 mar. 1958, sin indicar su radicado, para luego señalar que los contratos de prestación de servicios con entidades estatales están sujetos a una serie de requisitos en su celebración y perfeccionamiento, « solemnes, documentales, que por fuerza no pueden ser probados mediante simples testimonios, en otras palabras, estos contratos no pueden ser consensuales porque contrarían la Constitución y las leyes».

Agrega que el Tribunal basó su sentencia sólo en tres testimonios para declarar no probada « la existencia de un contrato de trabajo entre las partes » (f.º 393, 394 y 395), es decir, que con esas declaraciones dio por cierto lo pretextado por la Empresa, esto es, que entre ella y Rodríguez Cabal existió un contrato de prestación de servicios.

Luego de transcribir in extenso los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, afirma que esas disposiciones exigen que los contratos de prestación de servicios con empresas industriales y comerciales del Estado deben constar por escrito. Expone que nuestra legislación prevé otra serie de requisitos, ad substantiam actus, para que la administración pública contrate con un particular la prestación de sus servicios, los cuales no están probados por la demandada, como era su obligación, conforme lo señala el artículo 177 CPC.

Añade que en el sub lite era necesario allegar la prueba documental sobre la « disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, pago de aportes a seguridad social, constancia de búsqueda en el Boletín de Responsables Fiscales, Registro Único Tributario (RUT), Antecedentes disciplinarios, pasado judicial, hoja de vida », por cuanto para la época de los hechos (01/01/2002 a 25/02/2006) estaban vigentes las siguientes disposiciones: artículo 71 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico de presupuesto; artículo 50 de la Ley 789 de 2002; artículo 23 del Decreto 1703 de 2002; artículo 3 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 510 de 2003; artículos 114 y 141 del Decreto 2150 de 1995; artículo 3 del Decreto 2800 de 2003; y artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 190 de 1995.

Itera que, si la empresa demandada pretextó la existencia de un contrato de prestación de servicios, el ad quem no podía dejar de lado los requisitos sine qua non, ad substantiam actus para el perfeccionamiento, la celebración y la ejecución de este tipo de contratos, a saber: […] prueba escrita de: el certificado de disponibilidad presupuestal, la apropiación presupuestal, el registro presupuestal, la solicitud de los antecedentes disciplinarios y judiciales a Procuraduría y el DAS respectivamente, la afiliación al sistema general de pensiones y salud, los aportes correspondientes mes a mes para el pago de los honorarios, la afiliación a una ARP y el pago mensual de los respectivos aportes o la manifestación por escrito del vigilante contratista de no desear dicha afiliación. Concluye que la sentencia debe ser anulada por relevar de la carga de la prueba a la empresa oficial demandada, al dar implícitamente probado mediante testigos el perfeccionamiento, la firma, el plazo, el objeto y valor de un Contrato de Prestación de Servicios que exige múltiples documentos para ser celebrado con particulares.

CARGO TERCERO Se imputa la sentencia por vía indirecta de la ley « POR ERROR DE HECHO POR FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y MALA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ». Añade que con el proceder del Tribunal resultan violadas indirectamente las siguientes normas: « inciso 2, artículo 5 del decreto 3135 de 1968; artículos 22, 23 y 24 del Código sustantivo del trabajo; artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Y todas las normas que consagran los derechos vulnerados del trabajador y que fueron citadas arriba en el acápite "V PROPOSICION JURIDICA». Luego de citar un aparte de la sentencia acusada y de hacer énfasis en la afirmación del Tribunal, según la cual, « no existe en el plenario alguna prueba que permita establecer la existencia de un contrato de trabajo entre las partes de este proceso », arguye que el colegiado « no valoró ni analizó no menos de 213 folios con documentos que apuntan a probar la existencia del Contrato de Trabajo entre las partes », entre los que están cuentas de cobro, órdenes, cheques y comprobantes de egreso (f.º 22 a 73 y 121 al 271).

Agrega que con los anteriores documentos se acredita la duración del contrato de trabajo entre el 1º de febrero de 2002 (f.º 25 y 271), fecha de inicio de la relación que, además, está probada mediante confesión en la contestación de la demanda al hecho uno (f.º 106) y el 1º de febrero de 2006 (f.º 22 y 107), data de finalización, la cual está acreditada con la respuesta al hecho quinto del escrito inicial, lo que se ratifica con las cuentas de cobro, los cheques a favor del demandante y los comprobantes de egreso de la Empresa.

Señala que el valor del salario mensual, pagado quincenalmente, está acreditado así: […] 1 de febrero a 31 de diciembre de 2002, $320.000,oo (trescientos veinte mil pesos) (ver folios 62, 67 a 73 y 167 a 193, 245 a 261 del cuaderno 1); de enero 1 a diciembre 31 de 2003, $387.OOO,oo (trescientos ochentaisiete mil pesos) (ver folios 202, 203, y 227 a 244 del cuaderno 1); de enero 1 a diciembre 31 de 2004 $417.333,00 (cuatrocientos diecisiete mil trescientos treintaitrés pesos), (ver folios 199 a 226 del cuaderno 1); de enero 1 a 31 de diciembre de 2005, $440,333,oo (cuatrocientos cuarenta mil trescientos treintaitrés pesos) (ver folios 205 a 213 del cuaderno 1); y para enero del 2006, $440.254 (ver folios 22, 23 y 214 del cuaderno 1).

Argumenta que está demostrado el trabajo para el cual fue contratado por la empresa oficial de servicios públicos, esto es, la vigilancia de la sede en Palmira, tal como lo establece cada comprobante de egreso, aspecto que también fue confesado en la contestación de la demanda inicial. Agrega que « ¿a quién se le ocurre contratar un vigilante particular, sin horarios, con total autonomía e independencia, intermitente, por ratos, que si quiere puede delegar la vigilancia en un tercero cualquiera pues la prestación de servicios no es intuitu personae, para una sede o bodega en otra ciudad », donde se guardan costosos materiales y equipos, en un sitio que requería de dicha vigilancia permanente « porque ese era un sector solo » (f.º 312), según testimonio de Osman Rivera Ruiz, asistente de logística de la Empresa.

Agrega que no está ante un servicio profesional, altamente especializado o intelectual, y menos ocasional, dado que perduró varios años; que los testigos Fernando Cuervo Arango (f.º 309) y Balmes Arce Rojas (f.º 302) son acordes en corroborar que Carlos Enrique Rodríguez Cabal trabajaba como vigilante todas las noches, incluidos domingos y festivos de 7 p. m. a 6 a. m., y que durante el día iba a hacer rondas; que recibía y entregaba materiales y equipos a cualquier hora del día y de la noche; y que sus versiones concuerdan en circunstancias de: tiempo, modo y lugar, quienes dieron razón de su dicho.

Asevera que el testimonio del funcionario de la Empresa, Osman Rivera Ruiz (f.º 312), tercamente repite que se trataba de « prestación de servicios, ocasional, no recibía órdenes, no tenía subordinación, no se llevaban registros, no cumplía horario, no hay supervisión, no hay horario o bitácora, no se sabe a qué horas». Añade que un abogado no hubiera podido responder mejor para decir que no hay relación de trabajo.

Refuta que el yerro del sentenciador de segundo grado es mayor por ignorar todas las otras pruebas documentales de la subordinación, corroborada por los testigos, pues el demandante debía presentarse en la bodega a la hora que ellos decían, « y a veces debía esperar horas (dicen los testigos) »; que una persona sujeta a esa clase de órdenes no tiene autonomía e independencia, sino por el contrario, es subordinada, por qué sus labores no se limitaron a la vigilancia nocturna, pues debía hacer rondas diurnas y estar en la bodega cuando se lo decían.

Señala que, si no había subordinación o dependencia, por qué razón lo dotaron de elementos de trabajo para vigilancia nocturna (lámpara a gasolina, 2 caperuzas Coleman, color verde, tal como se ve en el acta de entrega (f.º 9), siendo que los contratistas independientes deben tener los equipos necesarios para ejecutar su contrato. Añade que, de no existir subordinación o dependencia, no tendría por qué haber realizado las siguientes actividades: 2.

¿Por qué el 23 de septiembre de 2002 en horas de la noche era Carlos Enrique Rodríguez el responsable por parte de la Empresa de entregar al Ingeniero Contratista independiente Miguel A. Zea "dos gatos hidráulicos que se encontraban en las instalaciones de la E.R.T. Sede Palmira Calle 41 # 29-30" y "2 Soportes Carreta grande", como consta en la prueba documental (f.º 7). 3.

¿Por qué el 7 de septiembre del 2005, Carlos Enrique Rodríguez C, a nombre de la empresa, recibió del señor Joan Andrés Marín "seis cabinas telefónicas" detalladas en documento que obra a folios 14 y 15 del cuaderno 1); por valor superior a los diez millones de pesos ("$1O.OOO.OOO) provenientes de la compañía AMBIENTES MODULARES LTDA. (ver folio 8)? 4.

¿Por qué si Carlos Rodríguez no debía permanecer en la bodega de la empresa en Palmira se le ordena por escrito el 5 de diciembre de 2005 "permitirle el ingreso al señor Rubén Darío Pérez", de acuerdo con documento que se halla a folio 11? 5. ¿Por qué el 24 de enero de 2006, a Carlos Rodríguez la SUBGERENCIA TÉCNICA Y OPERATIVA DEPARTAMENTO DE EQUIPOS le hace un minucioso inventario DE ELEMENTOS ALMACENADOS EN BODEGA PALMIRA en cuatro hojas, visible a folios 17, 18, 19, 20 y 21 del cuaderno 1 del expediente? 6.

¿Por qué Carlos Enrique a instancias del "Jefe del Depto. Equipos ERT", señor JOSE CARLOS HINCAPIE Q. debió entregar al "Ingeniero Contratista MIGUEL A. ZEA A." "Un carrete con 1.264 Mts de cable de fibra óptica, 20 hilos, tipo ADSS, marca CONDUMEX para vanos hasta 500 MTS.", según consta de puño y letra del Jefe al final del ACTA DE ENTREGA, de enero 28 de 2006, que aparece como prueba documental a folio 16 del cuaderno. Asevera que el colegiado no apreció la confesión de la Empresa al contestar el hecho dos de la demanda inicial, donde se afirma que el cargo desempeñado fue el de vigilante nocturno, con un horario de trabajo de 10:00 p. m. a 6:00 a. m., de lunes a domingo, incluyendo los festivos.

(f.º 88 y 106) supuesto que fue contestado como cierto; y que tampoco valoró la confesión del representante legal ante la Inspectora del Trabajo de Palmira, (f.º 75), quien ante los reclamos de las deudas laborales dijo: « quiero manifestar que de conformidad con la decisión tomada por el Comité Consultivo de Conciliación de la Empresa de Recursos Tecnológicos no concilia las pretensiones presentadas por el señor CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ CABAL es todo.

Es decir, que aceptaron la relación laboral pero no quisieron conciliar las pretensiones », pues nunca hablaron de que era un contrato de prestación de servicios sobre el cual no tendría competencia el inspector del trabajo, ni la justicia laboral, ni siquiera cuando el inspector aseveró: « AUTO: El (la) suscrito(a) funcionario(a) en vista de que no existe ánimo conciliatorio entre las partes, previa motivación para que llegaran a un acuerdo los deja en libertad de acudir ante la Jurisdicción Laboral Ordinaria para que esta decida ».

CARGO CUARTO Acusa la sentencia por vía directa en los siguientes términos: 4.1 POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY 1341 DE 2009 que ordena: "La presente ley rige a partir de la fecha de promulgación " Como los hechos objeto del debate judicial ocurrieron entre el 1º de enero de 2002 y el 25 de febrero de 2006, la Sala de Descongestión Laboral se equivoca en las consideraciones de su sentencia cuando al referirse a la demandada dice que: “su naturaleza jurídica y su funcionamiento se basan en el régimen especial contenido en la ley 1341 de 2009 que caracteriza a las empresas de servicios de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones”.

(Ver folio 390 del cuaderno 1) (el subrayado es mío) 4.2 Por la misma razón hace APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY 1341 DE 2009. 4.3 Incurre en FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 153 DE 1887, que ordena:" En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". 4.4 También infringe el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, que subrogó los artículos 11 y 12 del Código Civil, que viola por FALTA DE APLICACIÓN- 4.5 APLICACION INDEBIDA DEL ARTICULO 4 DE LA LEY 142 DE 1994 Dice la sentencia: “ Y la ley 142 de 1994 en su título III, en su artículo 4, establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas ” (ver folio 390 cuaderno 1).

Pero el citado artículo 4º de la ley 142 de 1994, señala: “Servicios Públicos Esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se consideran servicios públicos esenciales.” Es obvio que este artículo no tiene nada que ver con el caso, y su cita por parte de la Sala de Descongestión Laboral muestra el descuido de todos los que en ella intervienen, pues, aunque presumamos que se trata de un error mecanográfico, este no puede excusársele al máximo órgano del Distrito Judicial de Cali. 4.6 Pero si aceptamos que la Sala de Descongestión Laboral quiso citar el artículo 41 de la ley 142 de 1994 para decirnos que ahí no se fijó el régimen laboral aplicable a los servidores de “Las empresas públicas oficiales”, el infortunio de la mencionada Sala es mucho mayor pues incurre en APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 40 DEL DECRETO LEY 130 DE 1976, al estar toda esta ley derogada por el artículo 121 de la ley 489 de 1.998, es decir que de paso violó este artículo por FALTA DE APLICACIÓN, que dice: " Artículo 121.

Vigencia y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976” Cito la sentencia impugnada: “En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores.

Sin embargo si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 40 del decreto Ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas Industriales y Comerciales del Estado" (el resaltado es mío) (ver folio 391 cuaderno 1) 4.7 FALTA DE APLICACION DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 5 DEL DECRETO LEY 3135 DE 1968, que dice: “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” Para agravar más la crasa ignorancia del derecho, continúa el fallo y la falla de la sentencia en comento; cuando agrega: inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es el de los trabajadores oficiales".

(El resaltado es mío) (ver folio 391 cuaderno 1) Aquí la Sala de Descongestión Laboral cometió la Violación Directa de la ley al crear una paradoja, un callejón sin salida, una aporía, una imposibilidad: una APLICACIÓN INDEBIDA DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 5º DEL DECRETO 3135 DE 1968 POR ¡FALTA DE APLICACIÓN ¡. En efecto, no puede el Tribunal de Cali en su sentencia aplicar este artículo para decir que los servidores de la Empresa demandada son Trabajadores Oficiales, para acto seguido decir que el servidor de la empresa, señor CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ CABAL no era trabajador oficial.

Es decir que al mismo tiempo aplicó la ley al caso para no aplicarla al caso. En otras palabras, si el Tribunal tiene razón al decir que Rodríguez Cabal no es trabajador oficial no puede aplicarle el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pues sería APLICACIÓN INDEBIDA. Pero si no se lo aplica ya que la empresa para la que prestó sus servicios es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, habría FALTA DE APLICACIÓN de esa misma norma que dice que él es trabajador oficial.

Para no incurrir el suscrito en la contradicción de la Sala de Descongestión, afirmo que la misma violó directamente el inciso 2º del artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968, por INTERPRETACION ERRONEA al no aceptar que, si conforme a ese precepto las personas vinculadas a la Empresa demandada son trabajadores oficiales, entonces el demandante vinculado a la empresa por lógica debía serlo. 4.8 VIOLACION DIRECTA DE LA PARTE FINAL DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 5 DEL DECRETO LEY 3135 DE 1968 POR INEXISTENCIA DEL HECHO.

El Tribunal (ver folio 391 cuaderno Nº 1) afirmó: “Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” Es claro que la Sala de Descongestión está aquí casi reproduciendo la parte final del inciso 2º del artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968, pero no nos dice con qué intención lo afirma.

Pero si, a modo de hipótesis, lo que insinúa es que el demandante sería funcionario público, es claro que esta hipótesis debe ser descartada porque no está probado que en los estatutos de la Empresa demandada se contemplen las actividades del señor demandante como de dirección y confianza y que él las desempeñara en calidad de empleado público.

Aquí entonces no estaría probado el supuesto de hecho de la norma, el hecho es inexistente y estaríamos en consecuencia ante una VIOLACIÓN DIRECTA de la citada norma. 4.9 Si la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca S.A. ESP sigla ETR-ESP hoy Empresa de Recursos Tecnológicos del Valle del Cauca S.A: sigla E.R.T:-E.S.P. alegó en la contestación de la demanda la existencia de una orden de prestación de servicios y no de un contrato de trabajo, a la Sala de Descongestión le FALTÓ APLICAR el artículo 177 del Código de Procedimiento de servicios, pues aquí la carga de la prueba se invierte debiendo la Empresa desvirtuar la presunción de "que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo" (art.24 Código Sustantivo del Trabajo.

Modificado, art.2 de la ley 50 de 1990) y en consecuencia también debía demostrar que no se dieron los requisitos del art. 23 del C.S del T., modificado, art. 1 de la Ley 50 de 1990, es decir, debía probar la no subordinación, la independencia al prestar el servicio, o que el demandante alguna vez prestó el servicio a través de un tercero o que el pago correspondía a verdaderos honorarios y no tenía proporción o semejanza con lo que se paga por salarios.

(subrayado de la Sala). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en lo siguiente: i) la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP es una entidad de servicios públicos, organizada como sociedad por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas, sujeta al régimen laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, razón por la que sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales; ii) que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra la presunción del contrato de trabajo y, por consiguiente, debía establecer si el empleador logró desvirtuarla; iii) luego del análisis de las declaraciones testimoniales de Osman Rivera Ruiz, Balmes Arce Rojas y Fernando Cuervo Arango dijo que en el sub lite « no fueron acreditados los elementos que estructuran el contrato de trabajo para la labor que desempeñó el actor » (cuidado de una bodega), ya que tales testimonios daban fe que al accionante le correspondía « estar simplemente pendiente de entregar o recibir elementos para la misma o el ingreso de personas y realizar a cualquier hora del día las rondas a la misma, sin estar sujeto a ningún horario para ello o alguna persona en especial de la entidad aquí demandada, o por lo menos no existe prueba al respecto » y, por ende, se debía absolver a la demandada.

Por su parte la censura centra su disenso en que el colegiado se equivocó al declarar que las partes estuvieron regidas por un contrato de prestación de servicios, máxime que para ello se requiere prueba ad substantiam actus; que los documentos (f.º 22 a 73 y 121 al 271), dejados de valorar, prueban la existencia del contrato de trabajo entre las partes; que los extremos temporales de la relación laboral están debidamente acreditados con la confesión vertida en la contestación de la demanda y con las cuentas de cobro, los comprobantes de egreso y los cheques a favor del actor; que en la respuesta a la demanda inaugural se aceptó la labor para la que fue contratado (vigilante) y el horario que cumplía; y que el ejercicio de su actividad perduró por varios años, para lo cual no se requería un servicio profesional especializado o intelectual.

También señala que sus afirmaciones se corroboran con las declaraciones testimoniales de Fernando Cuervo Arango (f.º 309) y Balmes Arce Rojas (f.º 302), quienes fueron contestes en señalar que él trabajaba como vigilante, labor respecto de la cual dan detalles de tiempo, modo y lugar; que una persona que presta esa clase de servicio no es autónoma e independiente sino, por el contrario, es subordinada; y que si no había dependencia, no entiende porque lo dotaron de algunos elementos para la prestación del servicio, ni tenía porqué ser el responsable de entregar material a los contratistas a nombre de la empresa; y que le daban órdenes por escrito y le hacían inventarios.

Asimismo, en los cargos 2 y 4 alude que la empresa debía desvirtuar la presunción del contrato de trabajo y, por tanto, la demandada debía «probar la no subordinación, la independencia al prestar el servicio, o que el demandante alguna vez prestó el servicio a través de un tercero o que el pago correspondía a verdaderos honorarios y no tenía proporción o semejanza con lo que se paga por salarios».

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al no declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, al considerar que la labor del actor simplemente se limitaba a estar pendiente de entregar o recibir elementos de la bodega, estar atento al ingreso de personas y realizar rondas ocasionales, sin estar sujeto a horario alguno, es decir, se debe determinar si la entidad logró desvirtuar la presunción del contrato de trabajo que inicialmente dio por establecida el sentenciador; o por el contrario, como lo aduce la censura, está plenamente acreditado el vínculo laboral.

Inicialmente, la Sala advierte que en el sub lite no se discute que la entidad demandada es una empresa de servicios públicos sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Antes de incursionar en el análisis fáctico, es pertinente tener en cuenta las siguientes previsiones de orden jurídico: La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden público.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia del clausulado estipulado por los extremos contractuales. La prevalencia de la realidad sobre las formas constituye uno de los pilares fundamentales de la Constitución Política, del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto 2127 de 1945, en tanto envuelve un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.

En efecto, el contrato realidad es aquel que, pese a sus contenidos y apariencia, constituye una verdadera relación de trabajo dependiente, de modo que más allá de los documentos o las palabras que usen los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, lo relevante es el contenido material de esta y los hechos que la determinan.

Por ello, uno de los elementos determinantes para la aplicación del principio de primacía de la realidad antes aludido, es el análisis particular y concreto de la función contratada y la forma en que esta se desarrolla (CSJ SL2885-2019). Igualmente, conforme lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL9156-2015, cuando la controversia abarca la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo en razón a que la convocada a juicio, para oponerse al reconocimiento de los derechos laborales anhelados, invoca otra clase de vínculo, como el de prestación de servicios u órdenes de servicio, situación del sub lite, « a la parte actora le basta probar la prestación personal del servicio, para que quede amparada con la presunción legal del precitado artículo 24 del CPL (sic), (es decir no tiene que presentar prueba directa de los actos de subordinación)», y le traslade a la contraparte la carga de desvirtuar el trabajo subordinado, con la prueba del hecho contrario, cual es la prestación del servicio de forma autónoma e independiente.

(subrayado fuera de texto). Entonces, partiendo del supuesto incontrovertido de que la entidad pública demandada, para oponerse a la declaración judicial del contrato de trabajo, adujo que el vínculo contractual que unió a los contendientes fue « contratos de prestación de servicios » u « ordenes de servicio », la Sala memora que las entidades públicas sólo pueden acudir a esta forma de vinculación con personas naturales cuando las actividades a desarrollar no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, pues la realización de esas labores es eminentemente excepcional para habilitar la celebración de ese tipo de contratos, por lo que tales circunstancias deben ser acreditadas por quien alegue en su favor la realización de esa clase de convenios.

Por consiguiente, la celebración de contratos de prestación de servicios u ordenes de servicio no puede ser utilizada por las entidades públicas para vincular personal que tenga que ejecutar actividades permanentes y no de manera transitoria y menos aún para ocultar verdaderas relaciones subordinadas. Sobre los anteriores aspectos se trae a colación la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40932, cuyo texto señala lo siguiente: El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de prestación de servicios y señala que ese tipo de contrato sólo puede celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Pero no existe allí establecida ninguna presunción sobre la existencia de ese contrato, que deba ser desvirtuada por quien pretenda restarle validez a uno formalmente celebrado bajo ese rótulo. Señalar las condiciones para que el contrato pueda ser válidamente celebrado, en modo alguno significa que para probar la ineficacia de un convenio específico, así convenido, sea necesario demostrar que esos requisitos no se cumplieron, pues, desde luego, la prueba de esa ineficacia no puede estar sometida a una tarifa como la propuesta por el Tribunal.

Las circunstancias que habilitan la celebración de un contrato de prestación de servicios, esto es, que las actividades que no puedan hacerse con personal de planta o que requieran de conocimientos especializados, no se presumen por la sola suscripción simplemente formal del contrato, puesto que, por el contrario, son eventos excepcionales que habilitan la celebración de un contrato de esa naturaleza.

Y como excepciones que son, obviamente, no pueden ser materia de presunción y, por ello, deben ser acreditadas por quien las alegue en su favor. Por otra parte, esta Sala de la Corte considera que la celebración de contratos de prestación de servicios no puede ser utilizada como una forma de vinculación de personal en el sector público, de modo que cuando se trate de las funciones que deben ser cumplidas siempre, y no de manera puramente transitoria, no puede acudirse a esa forma de contratación, la cual, tampoco, desde luego, puede utilizarse para esconder relaciones laborales subordinadas.

En la sentencia de 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, se dijo lo siguiente: “Están explicadas las razones por las cuales no prospera el cargo; sin embargo, ello no es óbice para que la Corte, cumpliendo con su función doctrinaria, corrija el grave error conceptual que observa en la posición defensiva mantenida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde cuando contestó la demanda, y que reitera en el escrito de réplica, agravando mucho más el yerro jurídico.

“En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.

“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaria, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.

Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo.

“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen "aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.

“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaria.

“No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros "contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra", quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como "meros auxiliares de la administración".

También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.

“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales.” Cabe agregar, como lo sostiene la censura, que, en tratándose del régimen de los trabajadores oficiales, existen normas de las que surgen consecuencias por completo opuestas a las deducidas por el Tribunal, en cuanto, de una parte, señalan los elementos del contrato de trabajo y, de otra, establecen una presunción de existencia de ese contrato; disposiciones de las que surge que la carga que endilgó aquel fallador al demandante, carece por completo de respaldo legal.

En efecto, el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945 establece que “una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema d e pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.” Por otra parte, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 sí establece una importante prerrogativa probatoria para quien alegue su condición de trabajador oficial, consistente en que, con la simple demostración del servicio a una persona, natural o jurídica, se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en consecuencia, probar la subordinación o dependencia laboral.

Esa norma establece que “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción.” […] Ese razonamiento es equivocado e implica el desconocimiento de la presunción consagrada en el citado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, norma que, al igual que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, presume, en realidad y como quedo dicho, la existencia de la subordinación laboral.

Al explicar las consecuencias de la presunción establecida en el citado artículo del estatuto sustantivo, predicables de la prevista para los trabajadores oficiales en la norma que infringió directamente el Tribunal, esta Sala de la Corte ha explicado, en un caso de contornos similares al presente: “En efecto, establecido el hecho de la actividad laboral del trabajador demandante, en lugar de inferir de allí la existencia presunta del contrato de trabajo y analizar las pruebas con el propósito de establecer si ellas eran suficientes para desvirtuar la presunción legal, por acreditar que el trabajo lo llevó a cabo el demandante de manera independiente, es decir, sin estar sujeto al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo o sometido a reglamentos, optó por el equivocado camino de la búsqueda de la prueba de la subordinación, con la exigencia de su aportación por parte del trabajador, con lo que, sin duda, hizo nugatorios los efectos de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que, así las cosas, se insiste, fue ignorado.

“Como es suficientemente sabido, y lo han señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. “ En tratándose de la presunción del contrato de trabajo, es claro que, de los elementos necesarios para la configuración de ese contrato, el artículo 24 presume, en realidad y como quedo dicho, la existencia de la subordinación laboral, lo que trae como consecuencia que se libera o dispensa de esa carga a quien alegue su calidad de trabajador.

Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite, como equivocadamente en este asunto lo hizo el Tribunal.” (Sentencia de 1 de julio de 2009. Radicado 30437). […] El juez de primer grado concluyó que en este caso no se probó la subordinación laboral, con lo que incurrió en el mismo desacierto jurídico que llevó a la Corte a casar la sentencia de segunda instancia, al soslayar la aplicación de la presunción de existencia del contrato de trabajo.

Por tanto, si se demostró la prestación personal del servicio por parte del actor, ello desencadenó la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, vale decir, la de presumirse la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, de suerte que la actividad del juzgador de instancia debió orientarse a examinar las pruebas en el propósito de establecer si ellas tienen la virtud de desvirtuar la presunción legal.

En consecuencia, de los lineamientos jurisprudenciales anteriores emanan tres conclusiones a saber: i) las entidades públicas pueden acudir a la modalidad de contratos de prestación de servicios sólo cuando se trate de la ejecución de actividades transitorias que no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o se requieran conocimientos especializados, eventos en los cuales corresponde a las entidades acreditar tales circunstancias; ii) cuando por razones del servicio, una entidad del Estado tenga que vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente, debe el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlo previo concurso o de manera libre si es de carrera administrativa, o celebrar un contrato de trabajo si es un trabajador oficial, eventos en los cuales resulta ilegal acudir al contrato administrativo de prestación de servicios u otra modalidad distinta a aquel; y iii) si se acredita la prestación personal del servicio, opera la presunción del contrato de trabajo, vale decir, ha de presumirse la subordinación jurídica y, por tanto, la actividad del juzgador de instancia debe orientarse a examinar las pruebas en el propósito de establecer si ellas tienen la virtud de desvirtuar la presunción legal, no la establecer los elementos esenciales del vínculo laboral.

Siendo ello así, lo primero que observa la Sala es que, según quedó sentado en precedencia, el Tribunal, luego de encontrar acreditada la prestación personal del servicio y de afirmar que debía establecer si la entidad demandada había desvirtuado la presunción del contrato de trabajo consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, incursionó en el análisis de la prueba testimonial, de la cual dedujo que « no fueron acreditados los elementos que estructuran el contrato de trabajo para la labor que desempeñó el actor », es decir, que su ejercicio probatorio se encaminó únicamente a la determinación de los elementos de la esencia del contrato de trabajo, desconociendo con ello la presunción en comento, pues al suponerse la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, la actividad del administrador de justicia debe encaminarse al análisis del acervo probatorio con el propósito de establecer si los medios de convicción tienen la virtud de desvirtuar la presunción, no la establecer los elementos estructurales de la relación laboral.

Hechas las anteriores y necesarias precisiones, entra la Sala al análisis de las piezas procesales, para lo cual se memora que el error de hecho en materia laboral « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida » (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Así mismo, para que se configure un dislate fáctico, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que, desde luego, emanan de las pruebas calificadas valoradas o de las dejadas de apreciar por el sentenciador de alzada. 1.- De las piezas procesales acusadas por indebida apreciación de la confesión en ellas vertida (f.os 88 y 106) se discurre lo siguiente: Los hechos 1, 2 y 5 de la demanda rezan textualmente, así: 1.

Mi poderdante fue contratado para laborar como vigilante en las bodegas de la empresa demandada situada en la Calle 41 No. 29-30 de Palmira a partir del 01 de febrero de 2002. 2. El cargo desempeñado por mi mandante fue de vigilante nocturno y con un horario de trabajo de 10:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo, incluyendo festivos. 5.

Mi poderdante laboró hasta el 01 de Febrero de 2006, habiendo presentado la carta de renuncia que aparece con firma de recibido el 24 de Enero del mismo año dirigida al señor Marcos A. Zambrano, gerente de la empresa demandada, justificando est5a (sic) decisión por el no pago del porcentaje por trabajo nocturno, el recargo por trabajo en dominicales y festivos, y las prestaciones sociales.

Los anteriores supuestos fueron contestados así:

PRIMERO: Es cierto, aclarando que la contratación celebrada entre el señor CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL y la EMPRESA DE RECURSO TECNOLÓGICOS S.A. ESP, fue mediante prestación de servicios a través de ordenes de servicios, tal y como obra en los comprobantes de pago allegados con la demanda.

SEGUNDO: Es cierto, Aclarando que los acuerdos celebrados entre las partes, hoy distanciadas en juicio, fue mediante contratos de prestación de servicios, por ello no se le exigía el cumplimiento de horario ya que gozaba de autonomía, pues no tenía supervisor, ni jefe inmediato, ni debía registrar horario de ingreso y salida del inmueble que se indica en el hecho primero de la demanda.

QUINTO: Es parcialmente cierto, en cuanto a que la finalización de la relación laboral se dio por decisión unilateral del demandante, quien mediante escrito del 24 de enero de 2006 dirigido al señor MARCOS A. ZAMBRANO, Gerente de la Empresa para esa época, manifiesta du deseo de dar por terminado el vínculo contractual a partir del 25 de febrero de 2006.

Pero no es cierto que dicha decisión se diera como consecuencia por el no pago del porcentaje de trabajo nocturno, por recargo de dominicales y festivos y mucho menos por el no pago de las prestaciones sociales, que dicho sea de paso no indica cuáles, motivo por el cual debió igualmente haberse inadmitido la presente demanda (subrayado fuera de texto).

De lo anterior, la Sala infiere, sin hesitación alguna, que la entidad demandada aceptó de manera expresa que el señor Carlos Enrique Rodríguez Cabal fue vinculado para desempeñar la labor de vigilante en la bodega de la Empresa ubicada en la calle 41 n.º 29-30 de la ciudad de Palmira, desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 25 de febrero de 2006.

Así mismo, admitió que la finalización del vínculo se dio por decisión unilateral del demandante, quien presentó renuncia al cargo. Ahora, frente a la clase de contrato que ató a los contendientes no encuentra la Sala que haya confesión en la forma aducida por el actor, pues si bien la demandada aceptó que el servicio prestado por el actor fue el de vigilancia, acto seguido precisó que la vinculación se dio mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicio; que no se le exigía el cumplimiento de horario, ya que gozaba de plena autonomía, pues no tenía supervisor ni jefe inmediato.

Al respecto es necesario rememorar lo que tiene asentado esta Sala sobre la indivisibilidad de la confesión, para lo cual se traen apartes de la sentencia CSJ, SL, 31 may. 2011, rad. 36317, que dicen lo siguiente: La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.

Pero también es posible inferir de la norma antedicha que, aparte del hecho confesado, el declarante puede adicionar a su dicho hechos distintos al confesado, en tal caso, tales hechos, para que hagan parte de la unidad de la confesión, esto es, para que de aceptarse lo confesado se acepte lo adicionado, pues de lo contrario podrán separarse y de ellos esperarse su respectiva prueba para tenerlos por acreditados, deberán tener íntima conexidad con el hecho confesado, es decir, deberán mantener con el hecho confesado una ligazón necesaria, de tal naturaleza que, de abstraerse el hecho confesado desaparecerá el hecho adicionado y viceversa.

En otros términos, la existencia de uno de los hechos expresados por el confesante dependerá de la del otro, por manera que, a pesar de la diferencia entre hecho confesado y hecho adicionado, el uno no podrá entenderse sin que se considere al otro. Entre ambos deberá, entonces, evidenciarse una unidad lógica y natural, pues de no aparecer ella podemos distinguir en el dicho del confesante, por una parte, una confesión y, por otra, una alegación, por tanto, susceptibles de separar o dividir.

Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado, por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión ‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una alegación que debe ser probada.

(subrayado fuera de texto). En ese orden, si bien no existe confesión de la demandada acerca de que el vínculo que ató a las partes fue un contrato de trabajo, si queda al descubierto la aceptación expresa sobre la prestación personal del servicio de vigilancia por parte del actor y, por tanto, es evidente que en el presente caso operaba la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, tal como en efecto lo declaró expresamente el sentenciador de segundo grado cuando afirmó que el análisis probatorio que debía realizar estaba encaminado a establecer si el empleador logró desvirtuarla.

Ahora, en lo que le asiste razón al recurrente es que la demandada aceptó voluntariamente los extremos temporales de la relación laboral, pues luce indiscutible que la prestación del servicio se dio entre 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006, como en efecto lo afirma el actor y lo acepta la demandada en el hecho 5º. Así las cosas, demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, ello desencadenó la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, vale decir, la de presumirse la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, de suerte que la actividad del juzgador de instancia debió orientarse a examinar las pruebas con el propósito de establecer si ellas tenían la entidad para desvirtuar la presunción legal.

De los medios de convicción acusados por falta de valoración se evidencia lo siguiente: 2.- Cuentas de cobro (f.os 22 a 26) y comprobantes de egreso (f.os 30 a 72). Estas documentales evidencian cuentas de cobro presentadas por el señor Carlos Enrique Rodríguez Cabal a la Empresa Regional de Telecomunicaciones Valle del Cauca, hoy Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, por concepto de « Vigilancia Sede de Palmira de la E.R.T. E.S.P. », correspondientes a las quincenas de enero de 2006 y 2ª de febrero y 1ª de julio de 2005, y 1ª de febrero de 2002.

Por su parte, los comprobantes de egreso, 44 en total, informan acerca de los pagos realizados en favor del señor Carlos Enrique Rodríguez por concepto de « VIGILANCIA SEDE PALMIRA », todos en el rango comprendido entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006. Estos documentos están suscritos por la tesorera de la entidad demandada y por el demandante, quien recibió a satisfacción los respectivos cheques. 2.- Comunicación (f.º 11).

Instrumento suscrito el 5 de diciembre de 2005 por Osman Rivera Ruiz, auxiliar de compras y servicios de la entidad demandada, por medio del cual se imparten instrucciones al demandante para que permita el ingreso del señor Rubén Darío Pérez, con el fin de desarrollar labores y reparaciones en las instalaciones del predio. 3.- Acta de entrega (f.º 9).

Esta documental evidencia que el día 7 de marzo de 2002, el auxiliar de servicios generales de la entidad demandada hizo entrega al señor Carlos Enrique Rodriguez Cabal, en su calidad de « Vigilante Casa Palmira » de una lampara de gasolina, 2 caperuzas y las llaves de la casa. 4.- Acta de entrega (f.º 16). Esta documental, en su parte inferior, evidencia que Carlos Enrique Rodríguez entregó a Juan Carlos Hincapié, jefe del departamento de equipos de le entidad demandada, un carrete con 1.264 metros de cable de fibra óptica, 20 hilos, tipo ADSS, el 28 de enero de 2006. 5.- Listado de Elementos Almacenados en Bodega Palmira (f.º 17).

Este documento suscrito por el actor en calidad de vigilante de la sede Palmira y los señores José Carlos Hincapié y Gustavo Adolfo Ospina, jefe del departamento de equipos y almacenista de la entidad demandada, respectivamente, contiene una relación de los elementos almacenados y a cargo del actor. De los anteriores medios de convicción dejados de valorar por el sentenciador, de segundo grado luce, de manera evidente, el yerro cometido por el ad quem, habida cuenta que, analizados en conjunto, no dejan duda alguna acerca de que el señor Carlos Enrique Rodríguez Cabal se desempeñó como vigilante de la bodega ubicada en la calle 41 n.º 29-30 de la ciudad de Palmira, desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 1º de febrero de 2006.

En efecto, ellos informan acerca de que el actor, durante dicho lapso, recibió pagos por sus servicios prestados personalmente como vigilante de bodega de la sede Palmira; que recibió órdenes de representantes del empleador para que permitiera el acceso de personal con el fin de realizar reparaciones en las instalaciones de la bodega; que fue instruido para que entregara material que se encontraba almacenado en la bodega a los ingenieros contratistas; que la Empresa lo dotó de elementos para que pudiera ejercer sus labores de vigilancia nocturna (lámparas de gasolina y dos caperuzas); que los elementos que tenía bajo su custodia estaban debidamente inventariados; y que el servicio de vigilancia prestado por Carlos Enrique Rodriguez Cabal fue continuo, tanto que fue remunerado quincenalmente desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 1º de febrero de 2006.

Siendo ello así, los medios dejados de apreciar por el Tribunal, antes que desvirtuar la presunción del contrato de trabajo, lo que hacen es corroborar que el vínculo que ató a las partes fue de orden laboral, habida cuenta que prueban de manera fehaciente que los servicios prestados por el actor lo fueron bajo continua subordinación, pues en desarrollo de su actividad recibía órdenes por parte de representantes de la empresa, lo que sin duda acredita que sobre él ejercían actos de autoridad.

Al respecto, se memora que la ejecución de servicios en situación de subordinación y dependencia implica, en primer término, una manifestación del poder de dirección del empleador, como quiera que este tiene la facultad de organizar el trabajo de manera tal que realmente cumpla con las actividades y, en segundo lugar, el deber de respeto y obediencia del trabajador frente a las instrucciones que en el desarrollo de su cometido le fueran impartidas.

Igualmente, es pertinente recordar que la subordinación jurídica no se presenta de la misma manera en las diferentes relaciones de trabajo, pues aquella que se presta en los vínculos laborales que se tienen con personas particulares difieren sustancialmente de las desarrolladas con personas jurídicas y, más aún, de las que se ejecutan con entidades públicas.

Es por ello que su análisis debe hacerse de cara a cada situación jurídica en particular. Entonces, partiendo del supuesto incontrovertido que la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP es una entidad de servicios públicos, organizada como sociedad por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas, sujeta al régimen laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la vinculación de sus servidores está sujeta a un régimen legal que no puede ser desatendido, tal como lo evidencia el recurrente, razón por la cual no es de recibo para la Sala que los servicios prestados por el actor como vigilante de bodega hayan sido concertados, supuestamente, mediante contratos de prestación de servicios, los cuales, dicho sea de paso, no obran en el plenario.

Además, si una persona presta los servicios de vigilante a una entidad pública, resulta insólito afirmar que el trabajador fue autónomo e independiente, pues la esencia de la labor de celador exige permanencia y no ocasional o transitoria, siendo que la seguridad de la empresa puede verse afectada en cualquier momento y, por tanto, es imperativa la presencia de la persona que garantice la seguridad de los bienes bajo su custodia, tal como acontece en el caso de marras.

Además, por tratarse de una entidad pública sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la persona que presta el servicio de vigilancia debe atender, por obvias y elementales razones, órdenes de los representantes de la entidad empleadora, a quien corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.

En consecuencia, del análisis de las piezas procesales y medios de convicción referidos se infiere, sin hesitación alguna, que antes que desvirtuar la presunción del contrato de trabajo, tienen la entidad suficiente para acreditar con suficiencia que los servicios prestados por Carlos Enrique Rodríguez Cabal como vigilante fueron subordinados a las directrices que le impartiera la entidad demandada a través de sus representantes, pues, además, de que le suministró dotación para el cumplimiento de la labor en horas de la noche, debía controlar el acceso de personal a las instalaciones, hacer entrega de los materiales bajo su custodia, y velaba por la custodia de los bienes que se encontraban en la bodega.

Estas circunstancias demuestran permanencia en la prestación del servicio y la sujeción a órdenes y directrices de la empleadora. Entonces, estando demostrado el desatino del colegiado respecto del análisis de los documentos dejados de valorar, queda la Sala habilitada para incursionar en el estudio de la prueba testimonial, respecto de la cual se considera lo siguiente: Osmar Rivera Ruiz (f.º 311), quien laboraba para la empresa demandada al momento de la declaración, manifestó que el actor prestó servicios a la entidad demandada a través de órdenes de servicio por tiempo aproximado de tres años; que él era el encargado de realizar las órdenes y « se establecía un tiempo para estar pendiente de la bodega »; que si bien no tenía horario establecido, cuando se le requería, « se le informaba telefónicamente que prestara el servicio a la bodega porque ese era un sector solo y que permanecer ahí y que informara cualquier novedad»; que en la bodega no hubo personal interno de la empresa, pues solo hasta el año 2005 se empezaron a instalar los equipos, por lo que en algunas ocasiones iban los ingenieros.

Asimismo, cuando se le indagó acerca de quién recibía ordenes el demandante contestó « no órdenes sino instrucciones por parte de la coordinación de recursos humanos, como dije anteriormente, para abrir la puerta o entregar algún elemento cuando se requería y de la colaboración para que hiciera rondas a la bodega». También dijo que « en las instrucciones que se impartían estaba la de realizar visitas a la bodega o rondas de acuerdo al requerimiento en algunas ocasiones de día o de noche»; que lo que se le cancelaba era para que realizara rondas y estuviera pendiente de cualquier situación o entregara elementos en la bodega; que el monto que se le cancelaba al demandante variaba de un año a otro, pues se le hacía un incremento, sin que el valor fuera variable.

Por su parte, Balmes Arce Rojas (f.º 302) afirmó que el actor trabajaba a mitad de cuadra del negoció donde él lo hacía; que creía que la labor que realizaba el actor era la de vigilancia porque entraba a las 6:30 o 7:30 p. m. y la hora de salida era por la mañana; que tenía conocimiento porque él [deponente] trabajaba por turnos (2 semanas de noche y una de día), por lo que a veces lo veía de noche y en otras de día; que no sabía en qué turnos laboraba el actor porque « don Enrique hacía turnos nocturnos, pero de día también lo veía llegar »; que no tenía conocimiento para quien laboraba el actor porque no había ningún letrero, pero « se que laboraba ahí porque el entraba allí de noche y salía de día por eso yo me desconcertaba de qué hacía él ahí porque el venía a darle vuelta a ese local ».

Asimismo, dijo el declarante que si bien no tenía conocimiento preciso del horario en que trabajaba el demandante, desde el sitio donde trabajaba lo veía pasar 6:30, 7:30 u 8.00 p.m. y a la madrugada lo veía salir 7.00 o 7:30 a. m., tanto que llegué a pensar que él vivía allí porque como lo veía llegar a cualquier hora del día porque donde trabajaba permanece cerrado ».

Fernando Cuervo Arango (f.º 309) atestiguó que conocía al demandante desde el año 2002, pero no sabía qué tipo de contrato tenía con la demandada; que sabía que el demandante trabajaba cuidando la bodega en horas nocturnas porque « siempre arrimaba por el café antes de entrar y por la mañana siempre arrimaba a conversar conmigo, él trabajaba en las noches y en el día cuando lo buscaban para dejar materiales, sacar productos de ahí »; que a él [deponente] le tocó llamarlo varias veces a la casa cuando le pedían que estuviera allí para recibir el material; que la cafetería de su propiedad quedaba a una cuadra por la misma acera de la bodega; y que iba por el café antes de las 6:00 p. m. y al otro día entre las 6:00 y 7:00 a. m. Entonces, de las anteriores versiones se infiere, sin duda alguna, que el actor laboraba prestando el servicio de vigilancia de la bodega en horas de la noche, pero en ocasiones, cuando la empresa lo requería, lo llamaban por teléfono para que fuera a entregar materiales o hacer rondas porque las instalaciones estaban ubicadas en un sector solo.

Se afirma lo anterior, por cuanto los señores Balmes Arce Rojas y Fernando Cuervo Arango, quienes laboraban cerca del sitio de trabajo del actor, son contestes en señalar que el actor prestaba el servicio en las noches, y que en ocasiones lo veían en el día, tanto que el último dijo que en ocasiones tuvo que llamarlo a la casa para que fuera a la bodega porque lo requerían.

Ahora bien, el hecho que no conocieran la clase de contrato que tenía el actor con la Empresa ni el horario de trabajo que debía cumplir, no desvirtúa la permanencia en la prestación del servicio de vigilancia y la sujeción a órdenes e instrucciones de los representantes de la entidad demandada. Por consiguiente, las anteriores declaraciones, lejos están de tener la entidad requerida para dar por desvirtuada la presunción legal del contrato de trabajo que operó en favor del demandante, sino que por el contrario, corroboran los supuestos fácticos propios de una relación de trabajo subordinada, pues tenía que prestar el servicio de vigilancia durante las noches, estaba sujeto a órdenes e instrucciones que le impartía la entidad a través de sus representantes; y existía continuidad y permanencia en la prestación de los servicios.

Así las cosas, quedan en evidencia los yerros fácticos enrostrados por la censura al Tribunal, pues es diáfano que se equivocó al no declarar la existencia del contrato de trabajo entre la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP y Carlos Enrique Rodríguez Cabal, quien prestó servicios de vigilancia en favor de la entidad demandada, por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006.

Por las razones expuestas los cargos prosperan. Por lo anterior, la Sala queda relevada de resolver el primer cargo, dado que los fines perseguidos se cumplen con la prosperidad de los estudiados. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de apelación, el actor manifestó su disenso contra la sentencia de primer grado porque el juez, antes de exponer la prosperidad de la excepción de prescripción, debió analizar si era procedente la declaratoria del vínculo laboral y, « en caso de que diera el contrato realidad, es a partir de allí cuando opera el fenómeno de la prescripción ».

Agrega que la demandada no logró desvirtuar la presunción del contrato de trabajo y, por tanto, debía declararse el vínculo laboral. Entonces, adicional a lo dicho en sede de casación, habiéndose demostrado que en el sub lite operó la presunción legal del contrato de trabajo, en virtud de la cual ha de presumirse la subordinación jurídica propia del vínculo laboral, la actividad de esta Corte, en sede instancia, debe orientarse a examinar las pruebas en el propósito de establecer si ellas tienen la virtud de desvirtuar la presunción legal.

La demandada alega que el actor estuvo vinculado a través de órdenes de servicio, las cuales se aprecian a folios 122, 124, 125, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 150, 157, 159, 161, 163, 165, 167171, 173, 175, 177, 179, 181, 183, 185, 187, 189, 191, 193. Estos documentos, todos suscritos por el gerente general de la entidad demandada y dirigidos a Carlos Enrique Rodríguez Cabal, informan acerca de que las órdenes se impartían para la prestación de los servicios de vigilancia de la bodega de la sede Palmira de la ERT ESP, todas correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006 y que el pago era quincenal.

Al efecto, se considera que quien presta los servicios de vigilante o guarda no puede ser contratado por una entidad pública mediante contratos u órdenes de servicio, pues no se trata de actividades transitorias y ocasionales, que puedan ser ejecutadas de manera autónoma e independiente, ya que es de la esencia de la labor contratada que el servicio de seguridad se preste en forma permanente, de manera que quien desarrolle ese tipo de actividad debe atender y obedecer órdenes de sus superiores, quienes determinan la forma, el horario y el lugar donde se debe prestar el servicio, es decir, el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar, máxime que el ejercicio de la labor no depara conocimientos técnicos o científicos específicos, elemento esencial del contrato u orden de prestación de servicios.

Sobre el particular, vale la pena traer a colación la sentencia CE Seg. 2, Sub. B, 11 may. 2017, rad. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), en la que se analizó la prestación del servicio de vigilancia por contrato de prestación de servicios, cuyo texto señala lo que sigue: Cabe aclarar que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso.» En igual sentido, esta subsección determinó en un caso de similar naturaleza que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores, es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad.

La parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios. Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, cuyas funciones consistían en: […] Además, «si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.» […] Por ello, la labor de vigilante se entiende consustancial a la función educativa que prestan los colegios, habida cuenta de su importancia para garantizar el servicio en óptimas condiciones y cumplir con su posición de garante frente a los discentes.

Por lo anterior, es evidente que las órdenes acreditan que durante todo el tiempo el actor actuó prestando el servicio de vigilancia en la bodega de propiedad de la demandada, de manera continuada y permanente, pues del acervo probatorio se infiere, en forma lógica y razonable, que el promotor de la litis no ejecutó la labor a la que se había comprometido con total independencia y discrecionalidad, sino por el contrario, lo hizo bajo continuada subordinación y dependencia. Ahora en cuanto a la disponibilidad y prestación del servicio, las declaraciones de los señores Balmes Arce Rojas y Fernando Cuervo Arango, son contestes en señalar que el actor prestaba el servicio en las noches y que en ocasiones lo veían en el día cuando lo requerían.

Por tanto, no dejan duda que el actor estaba sometido a una jornada de trabajo, circunstancia ésta de la que, partiendo del supuesto incontrovertido que prestaba servicios a una entidad oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, debe concluirse que se hallaba vinculado mediante un contrato de trabajo, como lo proclamó la Corte en sentencia CSJ SL, 11 dic. de 1997, rad. 10153, de la que se hizo mérito en sede de casación, y en la que explicó lo que a continuación se transcribe: “Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que " no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo " (folio 468).

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo "el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono".

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica "control especial del patrono".

Empero, la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello.” Por lo anterior, se considera que en el sub lite no existe medio de convicción alguno del que pueda inferirse que la entidad demandada logró derruir la presunción legal del contrato de trabajo que operó en favor del actor y, por consiguiente, procede la declaratoria de la existencia del vínculo laboral entre la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP y Carlos Enrique Rodríguez Cabal, quien prestó servicios de vigilancia en favor de la entidad demandada, por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006.

Ahora, respecto a la excepción de prescripción se debe tener en cuenta lo siguiente: La tesis planteada por el apelante, consistente en que el término extintivo de las acreencias laborales emanadas de la declaración judicial del contrato de trabajo, en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se cuenta a partir de tal declaración, es totalmente equivocada, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral.

Al efecto, se trae a colación la reciente sentencia CSJ SL,2885-2019, cuyo texto señala lo siguiente: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009;

CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). Precisamente, en la segunda sentencia referida, se señaló: A ello cabría agregar que por muy sugestiva que parezca la tesis que pregona un carácter “constitutivo” a las sentencias que dirimen los conflictos del trabajo cuando quiera que, entre otros aspectos, resuelven sobre la naturaleza jurídico laboral del vínculo que ata a las partes, no explican a satisfacción, pues ni siquiera lo hacen con el aludido concepto de “sentencia constitutiva”, el por qué se generan derechos y obligaciones hacia el pasado de un status laboral que apenas vendría a ser “constituido” mediante esa clase de sentencia, por ser sabido que esta tipología de providencias crea, extingue o modifica una determinada situación jurídica, esto es, genera una “innovación” jurídica, es decir, una situación jurídica que antes no existía, produciendo así sus efectos “ex nunc”, o sea, hacia el futuro, pues es allí donde nacen, se extinguen o se modifican las obligaciones y derechos derivados de esa “nueva” situación jurídica; en tanto, que las sentencias “declarativas”, como lo ha entendido la jurisprudencia, son las que reconocen un derecho o una situación jurídica que ya se tenía con antelación a la misma demanda, eliminando así cualquier incertidumbre acerca de su existencia, eficacia, forma, modo, etc., frente a quien debe soportar o cargo de quien se pueden exigir determinadas obligaciones o derechos derivados de la dicha situación o estado jurídico, por manera que, sus efectos devienen “ex tunc”, esto es, desde cuando aquella o aquel se generó (…).

Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que “constituye” el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos (…).

Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que “reconocen” el contrato de trabajo como el que “en realidad” se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza “constitutiva” y no meramente “declarativa”, como hasta ahora se ha asentado por la Corte.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corte tiene consolidado el criterio, según el cual, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el hito temporal para iniciar el conteo del término extintivo solo se presenta una vez hayan transcurrido los 90 días siguientes a la terminación del contrato, es decir, a partir del día 91 (CSJ SL9641-2014).

Por su parte, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que las acciones que emanan de los derechos derivados del mencionado decreto prescriben en tres años desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y, además, que la reclamación del trabajador ante la autoridad competente interrumpe la prescripción por un lapso igual.

Previsión similar a la contenida por el artículo 151 del CPTSS, norma según la cual «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible». Ahora, las anteriores disposiciones establecen que para que la reclamación administrativa al empleador cumpla con los efectos de la interrupción, se requiere que en ella se determinen con precisión los derechos reclamados; luego, lo importante de dicha solicitud es que el derecho se encuentre « debidamente determinado » para que se dé por cumplida la institución de la interrupción en los términos normativos, es decir, que por una sola vez se quiebre el conteo de los tres años a partir del momento en que se hizo exigible la obligación. Esta individualización de los derechos nace de la necesidad de que haya claridad respecto a la posible controversia que pueda surgir entre las partes, para que el eventual debate judicial se desarrolle sobre los aspectos puntuales de la reclamación y no respecto de acreencias no pedidas previamente al empleador.

Igualmente, en lo concerniente a si son válidas las reclamaciones que se hagan a través del Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, esta Corporación ha señalado que son admisibles para cortar el término prescriptivo, incluso, indicó que son válidas las que se desarrollen ante cualquier autoridad que esté facultada para solucionar conflictos de trabajo, siempre y cuando se le entere al empleador en forma clara y precisa cuáles son los derechos que reclama quien fuera su subordinado.

Al respecto se traen apartes de la sentencia CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33273, los que en lo pertinente señalan: De otro lado, es cierto que de acuerdo con las voces de los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y del 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el empleador sobre un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por un lapso igual al inicialmente señalado.

La exigencia sobre la individualización del derecho tiene su razón de ser en la necesidad de que la eventual contienda judicial se desarrolle sobre los conceptos claramente especificados en la reclamación y no sobre otros que no estén detallados o cuya ambigüedad le reste eficacia a los efectos que con su presentación al empleador se pretenden.

Ahora, la Corte Suprema de Justicia ha admitido la validez de las reclamaciones efectuadas ante los Inspectores del Trabajo o ante cualquier autoridad que pueda dar solución a conflictos laborales, cuando en la correspondiente diligencia está el empleador remiso en cuyo desarrollo se entera de cuáles son los derechos que su ex-trabajador le está solicitando su satisfacción, siempre y cuando tales derechos también aparezcan debidamente individualizados, pues en realidad si el simple reclamo escrito del asalariado recibido por su empleador tiene la fuerza para interrumpir la prescripción, no se ve la razón para que una reclamación ante funcionario público y en presencia del empleador no la tenga también para los propósitos de anular el término prescriptivo que venía corriendo para que empiece la contabilización de otro igual por el lapso inicialmente señalado.

Con las advertencias de que dan cuenta los párrafos precedentes, analiza la Corte la certificación expedida por la Inspección de Trabajo del Grupo Empleo y Seguridad Social del Atlántico el 28 de noviembre de 2001, el cual registra la siguiente anotación a título de constancia: “Que a este despacho se presentó la señora MARÍA DEL SOCORRO SALAZAR VALDÉS, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.498.036 de Tumaco (Nariño) en calidad de querellante, a quien a su solicitud éste despacho citó a la CORPORACIÓN EDUCATIVA SINDICARIBE para atender reclamación laboral de la parte querellante quien solicita pago de indemnización por despido, reliquidación de las prestaciones sociales, reliquidación de salarios por desmejora salarial.

Este despacho citó al querellante (sic) por dos veces consecutivas, la primera fue 19 de Noviembre/01 y la segunda para el día 28 de Noviembre /01 a las 8:30 a.m., que siendo la hora y día señalado para la audiencia, la parte querellante (sic) no se presentó, ni envió excusa alguna que justificara su no asistencia…”. El texto del documento en referencia, expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones, evidencia únicamente que a esa oficina se presentó la señora María del Socorro Salazar Valdés a reclamar de la Corporación Educativa Sindicaribe la indemnización por despido injusto, la reliquidación de las prestaciones sociales y la reliquidación de salarios por desmejora salarial, habiendo sido citada la querellada (aunque equivocadamente se menciona a la querellante) en dos oportunidades sin haber comparecido a ninguna de ellas.

Pero no aparece que en las citaciones que la Inspección hizo a la corporación educativa, las cuales, dicho sea de paso, no obran en el expediente, se hubiera incluido dentro de las mismas los derechos laborales pretendidos por la ex-trabajadora, lo que equivale a decir que no hay acreditación procesal alguna que de fe de que la ex-empleadora se hubiera enterado de la reclamación de los conceptos laborales pretendidos por quien le prestó servicios.

En esas condiciones, no puede afirmarse válidamente que la demandante hubiera interrumpido el término de prescripción, pues para llegar a esa conclusión era necesario demostrar que su empleadora tuvo conocimiento de cuáles eran los derechos laborales a los cuales aspiraba, situación que no es posible deducir del acta levantada ante el funcionario del trabajo en la ciudad de Barranquilla ni tampoco de la inasistencia de la querellada a las audiencias para las cuales fue citada. […].

Entonces, revisada la citación que le hiciera el Ministerio a la demandada para efectos de llevar a cabo la audiencia de conciliación (f.º 76), se observa que en ella se refiere expresamente a los siguientes conceptos: prestaciones sociales, indemnización por retiro con [sin] justa causa, indemnización moratoria, recargos laborales y cotizaciones pensionales; por tanto, esa comunicación tiene la entidad suficiente para interrumpir el término extintivo respecto de esos puntuales derechos laborales.

Así las cosas, atendiendo los anteriores lineamientos se tiene lo siguiente: i) el contrato que ligó a las partes se ejecutó entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006; ii) el término de prescripción comenzó a correr el 3 de mayo de 2006, esto es, a partir del día 91 después de la terminación del contrato, teniendo plazo para reclamar o demandar en tiempo hasta el 3 de mayo de 2009; iii) la citación a la audiencia de conciliación convocada por el actor a través del Ministerio de la Protección Social fue recibida por la entidad demandada el 19 de febrero de 2009 (f.º 76), esto es, antes de que transcurrieran los tres años para presentar la reclamación y, por ende, tiene la virtualidad de interrumpir el término prescriptivo; y vi) el escrito inaugural del proceso se presentó el 4 de junio de 2009 (f.º 95), es decir, antes de que pasaran nuevamente los tres años siguientes a la reclamación. Por lo expuesto, las acreencias laborales que se hicieron exigibles a la terminación del contrato, esto es, el 1º de febrero de 2006, no están afectadas por el fenómeno prescriptivo.

Las demás que se hicieron exigibles en vigencia de la relación laboral si están prescritas. Precisado lo anterior, entra la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de los conceptos salariales y prestacionales deprecados, así: 1.- Vacaciones y auxilio de cesantías. Respecto de estos conceptos se impondrá condena, teniendo en cuenta que se hicieron exigibles a la terminación del contrato y, por tanto, no están afectados por el fenómeno extintivo.

Se precisa que las vacaciones correspondientes a los dos últimos años de servicio no están prescritas, por cuanto la exigibilidad de las causadas para el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2004 y el 1º de febrero de 2005 surgió el 1º de febrero de 2006, una vez transcurrido el año que tenía el trabajador para disfrutarlas de común acuerdo con el empleador; ahora las del último año de servicio lo fueron a la finalización del vínculo.

En consecuencia, procede la Sala, como tribunal de instancia, a realizar los respectivos cálculos de rigor respecto de las anteriores acreencias, para lo cual se toman en cuenta los siguientes salarios, así: para el año 2002 la suma de $320.000,oo (f. os 62, 67 a 73 y 167 a 193, 245 a 261); para el 2003 la cifra de $387.000,oo (f. os 202, 203, y 227 a 244); para el 2005 la cantidad de $417.333,oo (f. os 199 a 226); para el 2005, $440,333,oo (f. os 205 a 213); y para el 2006, $440.254 (f. os 22, 23 y 214).

A la base salarial del auxilio de cesantía se le agregará el auxilio de transporte de cada año: 2.- Aportes a la seguridad social integral. En lo que tiene que ver con los aportes a la salud, la Sala ha considerado que no es dable cancelar directamente al trabajador los aportes a la seguridad social que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos, previamente definidos en la ley, es que se pueden devolver aquellos efectuados de más, pero no puede ordenarse el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron.

Del mismo modo, tiene adoctrinado la Corte que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos (Sentencia CSJ SL14152-2017, rad. 51899).

Lo anterior significa que los aportes en salud implican que la correspondiente EPS asumiera los pagos propios del subsistema de salud en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación al riesgo de salud, ni que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por este concepto, no se impondrá condena alguna.

En lo atinente a las pensiones, se debe precisar que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general de pensiones: l. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley, Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

El artículo 17 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, dispone: Artículo. 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.

De acuerdo con lo anterior, como la parte demandada no afilió al trabajador demandante a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes a pensiones, debe asumir la carga de su pago, pues no existe razón válida para exonerarla de tal obligación. En tales condiciones, se ordenará a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP pagar al ente de seguridad social o fondo al que se encuentre afiliado el accionante, por todo el período de la relación laboral, esto es, desde el 1º de febrero de 2002 hasta el 1º de febrero de 2006, ello teniendo en cuenta que los citados aportes no prescriben.

Lo anterior con base en los salarios descritos en precedencia para cada anualidad, según la liquidación que realice el fondo de pensiones respectivo. 3.- Recargos nocturnos. No se impondrá condena por este concepto habida cuenta que frente a ellos operó el fenómeno extintivo, en consideración a que su exigibilidad surgió antes de la finalización del contrato declarado judicialmente. 4.- Prima de servicio.

Esta Corporación ha señalado que tratándose de trabajadores oficiales que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado no tienen derecho a esta prestación en razón a que el Decreto 1042 de 1978 que la regula, está dirigido exclusivamente a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sin que pueda extenderse a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden (CSJ, SL15263-2016). 5.- Indexación. Ante la improcedencia de la indemnización moratoria, como se verá más adelante, se impondrá condena por la indexación de las sumas adeudadas y liquidadas en precedencia, para cuyo cálculo, la fórmula a utilizar surge del índice final (mes en que se paga la deuda) sobre el índice inicial (mes de exigibilidad), índices que se encuentran en la página web del DANE y que son hechos notorios. 6.- Intereses sobre el auxilio de cesantía. Habida cuenta que no existe norma legal que los reconozca a los trabajadores oficiales, ya que el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, más no de la entidad oficial como la aquí demandada, no procede impartir condena sobre este aspecto. 7.

Indemnización por despido injusto: Se absolverá por esta pretensión, toda vez que la accionante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el hecho del despido, es decir, que fuera la Empresa de Recurso Tecnológicos S.A. ESP la que tomó la determinación o dio motivo de poner fin al vínculo. Por el contrario, lo que aparece es que el actor el 24 de enero de 2006 presentó renuncia al cargo.

Al respecto, debe recordar la Sala que: De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 de abril de 2004, rad. 21779).

Además, si bien el recurrente afirma en la demanda que la renuncia se fundamentó en el no pago de los recargos nocturnos y las prestaciones sociales, esto es, por justa causa imputable a la empleadora, lo cierto es que revisada la misiva de terminación (f.º 13) no encuentra la Sala que tal manifestación corresponda a lo plasmado literalmente en la referida comunicación, habida cuenta que el actor dijo expresamente: « me permito manifestar a usted mi deseo de dar por terminada a partir del 25 de febrero de 2006, mi vinculación laboral como vigilante […] A si (sic) mismo le solicito comedidamente se sirva ordenar a quien corresponda me sean canceladas las prestaciones sociales[…]».

Siendo ello así, es evidente que el actor no fundamentó la renuncia en las justas causas imputables al empleador para que pudiera tener derecho a la indemnización deprecada, habida cuenta que su petición simplemente corresponde a la liquidación que tiene derecho todo trabajador cuando finiquita su relación laboral. De suerte que, como el actor no cumplió con la carga de la prueba de demostrar el hecho del despido, para que satisfecho ello sea la demandada quien acredite su justificación. Sobre el tema en sentencia de la CSJ SL2696-2015, se puntualizó: En consecuencia, ante la falta de prueba con la que se demuestre si la relación culminó por renuncia simple o provocada o por un despido, lo pertinente es absolver a la pasiva de la indemnización correlativa; de esta forma la condena impuesta por este concepto se revocará. 8.- Pensión sanción. De conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para que haya lugar al reconocimiento de esta prestación es presupuesto sine qua non que la terminación de la relación laboral haya ocurrido por decisión unilateral del empleador y sin justa causa, aspecto que como quedó demostrado en precedencia no ocurrió y; además, esta prestación no fue incluida en la reclamación administrativa.

Por consiguiente, se absolverá por este concepto. 9. Indemnizaciones moratorias: La parte actora las reclama por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, así como por la falta de consignación de las cesantías. Dichas indemnizaciones tienen fundamento legal en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Frente a la primera, la cual ostenta un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral. La Sala destaca la doctrina que ha fijado, según la cual, sin vacilación alguna, para establecer la procedencia de la sanción indemnizatoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato estuvo o no asistida de buena fe.

Así las cosas, de llegar a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de la indemnización; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hace inaplicable la sanción. Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

Del mismo modo, es pertinente anotar que la simple negación de la relación laboral no exonera, per se, al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción. En efecto, la absolución de esta clase de indemnización, cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado, al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia, habida consideración de que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que atañe las circunstancias que rodearon la finalización del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, conforme a la prueba arrimada.

En el caso bajo estudio, el haz probatorio deja en evidencia que la parte demandada actuó en el marco de los postulados de la buena fe, como quiera que desde el inicio de la relación tuvo la firme certeza de estar regida por un vínculo diferente al laboral, esto es, por contratos u órdenes de servicio. Además, la conducta de la entidad empleadora, tanto en el desarrollo de la relación laboral como a la terminación del vínculo, evidencia que tenía el convencimiento de que la forma como contrató los servicios del demandado era la correcta, pues no se advierte que durante la prestación del servicio le haya hecho llamados de atención o supervisara con rigor la prestación del servicio.

Con relación a la segunda, esto es, a la indemnización por falta de depósito del auxilio de cesantía, la Corte ha precisado que el referido artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los trabajadores particulares, de manera que no es posible extenderlo a los trabajadores oficiales, que fue la calidad que se le otorgó al demandante (CSJ SL611-2013, CSJ SL15114-2014, CSJ SL8476-2016 y CSJ SL2967-2018).

Por las anteriores razones no se accederá al reconocimiento de las indemnizaciones moratorias deprecadas. 10.- Dominicales y festivos, descansos remunerados o compensatorios y auxilio de transporte. Habida cuenta que como el actor no cumplió con la carga probatoria relativa a demostrar que efectivamente laboró los días de descanso, dominicales y festivos, no acreditó en qué fechas prestó el servicio o el número de días determinado, no se fulminará condena por tales conceptos.

La misma suerte corre la pretensión relacionada con el auxilio de transporte, pero por razones diferentes, como quiera que frente a este aspecto operó el fenómeno extintivo, dado que su exigibilidad surgió antes de que ocurriera la terminación del contrato. En consecuencia, actuando la Sala como Tribunal de instancia, revocará parcialmente el fallo del a quo para, en su lugar, declarar la existencia del contrato de trabajo en los términos antedichos e impartir las respectivas condenas y absoluciones en la forma explicada, declarando probada la excepción de prescripción respecto de algunas acreencias laborales.

Sin costas en la alzada por no haberse causado. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL contra la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. ESP.

Sin costas en sede de casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira – Valle el 13 de diciembre de 2011, y en su lugar, DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre Carlos Enrique Rodríguez Cabal y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 1º de febrero de 2006.

SEGUNDO: CONDENAR a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP a reconocer y cancelar al actor las siguientes sumas: Por auxilio de cesantía $2.163.662, y por vacaciones $440.294. Las anteriores sumas deberán indexarse desde el momento de su exigibilidad hasta que se realice su pago.

TERCERO: ORDENAR a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP a pagar a Carlos Enrique Rodríguez Cabal los aportes en pensión al ente de seguridad social o fondo al que se encuentre afiliado ocasionados entre el 1º de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2006, teniendo en cuenta los salarios descritos en la parte motiva para las anualidades 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, aplicándoles a esas sumas los porcentajes establecidos para liquidar los aportes en pensión, según la liquidación que realice el fondo de pensiones respectivo.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de los recargos nocturnos y el auxilio de transporte, los cuales se hicieron exigibles en vigencia de la relación laboral y con anterioridad a la terminación del vínculo, conforme se expuso en la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 37 SCLAJPT-10 V.00 INICIOFIN 1/02/200231/12/2002330$ 320.000 1/01/200331/12/2003360$ 387.000 1/01/200431/12/2004360$ 417.333 1/01/200531/12/2005360$ 440.333 1/01/2006 1/02/2006 30$ 440.254 1.440 EXTREMOS LABORALES N° DE DÍAS SALARIO BASE AUX.

DE INICIOFINTRANSPORTE 1/02/200231/12/2002330$ 320.000$ 34.000 351.167$ 1/01/200331/12/2003360$ 387.000$ 37.500 424.500$ 1/01/200431/12/2004360$ 417.333$ 41.600 458.933$ 1/01/200531/12/2005360$ 440.333$ 44.500 484.833$ 1/01/2006 1/02/2006 30$ 440.254$ 47.700 444.229$ 1.440 2.163.662$ INICIOFIN 1/02/200231/12/2002-- PRESCRIPCIÓN 1/01/200331/12/2003-- PRESCRIPCIÓN 1/01/200431/12/2004-- PRESCRIPCIÓN 1/02/200431/01/2005360$ 440.333 220.167$ 1/02/2005 1/02/2006 360$ 440.254 220.127$ 720 440.294$ EXTREMOS LABORALES N a DE DÍAS EXTREMOS LABORALES SALARIO BASE N a DE DÍAS VACACIONES AUX.

DE CESANTÍAS SALARIO BASE SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 4373 - 201 9 Radicación n.° 61077 Acta 3 5 Bogotá, D. C., nueve ( 9 ) de octubre de dos mil dieci nueve (2019 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que in stauró el recurrente c ontra la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. ES P. I.

ANTECEDENTES Carlos Enrique Rodríguez Cabal llamó a juicio a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual finalizó por causas imputables a l empleador. En consecuencia, solicit a se condene al pago en su favor de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4373-2019 Radicación n.° 61077 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE RODRÍGUEZ CABAL contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Carlos Enrique Rodríguez Cabal llamó a juicio a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, el cual finalizó por causas imputables al empleador. En consecuencia, solicita se condene al pago en su favor de