SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4372-2020 Radicación n.° 65840 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de junio de 2013, en el proceso que le instauraron los señores AMPARO JIMÉNEZ DE GARZÓN Y LUIS ALFONSO GARZÓN RAMÍREZ en calidad de representante del menor C. A. G. J. y el joven JORGE LEONARDO AGUDELO GARZÓN. I.
ANTECEDENTES Amparo Jiménez de Garzón y Luis Alfonso Garzón Ramírez en calidad de abuelos y guardadores del menor Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 2 C.A.G.J. y el joven Jorge Leonardo Agudelo Garzón, promovieron demanda ordinaria laboral contra BBVA HORIZONTE, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el deceso de su señora madre María del Carmen Garzón Jiménez, a partir del 16 de septiembre de 2007; las mesadas pensionales dejadas de percibir debidamente indexadas; los intereses moratorios y las costas del proceso.
En respaldo a sus pretensiones refirieron, que la causante se afilió al fondo de pensiones BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías a partir del 16 de noviembre de 2001; que alcanzó a cotizar un total de 59,85 semanas al sistema general de pensiones en los tres últimos años anteriores a la fecha de su fallecimiento que aconteció el 16 de septiembre de 2007, es decir, entre el 16 de septiembre de 2004 al mismo día y mes del año de 2007; la calidad de beneficiarios de los demandantes por ser hijos de la causante; que el día 18 de enero de 2010 presentaron solicitud de reconocimiento del derecho pensional, que fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad; que presentaron acción de tutela el 11 de agosto de 2010, la que fue resuelta a través de la sentencia T-044 el 6 septiembre de 2010, en la que se ordenó el reconocimiento pensional en forma provisional, en cuantía de $515.000 en partes iguales para los accionantes, decisión emitida por el Juzgado Penal Municipal de Tuluá y confirmada por Segundo Penal del Circuito, el 8 de octubre de 2010.
La Administradora BBVA Horizonte Pensiones y Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 3 Cesantías, en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la fecha de afiliación de la causante María del Carmen Garzón Jiménez (q.e.p.d.), a partir del 17 de noviembre de 2001, así como la fecha del deceso (16 de septiembre de 2007); pero no aceptó, que este acontecer haya generado el derecho a una pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes; también admitió la solicitud elevada por los actores y su rechazo por no cumplir el requisito de fidelidad al sistema, ya que la afiliada necesitaba 187,18 semanas y solo contaba con 129; la acción de tutela impetrada por los demandantes y que en la actualidad se viene cumpliendo lo ordenado por el juez de tutela.
Invocó, las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación en los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, efectos hacia el futuro del aparte de la norma declarada inexequible, pago, compensación, buena fe de la entidad demandada y la innominada o genérica (f.°181 a 198).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Buga, asignado a Tuluá Valle, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de noviembre de 2012 (fls. 250 a 264), resolvió: Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones planteadas por la demandada, excepto las de PAGO y COMPENSACIÓN, las cuales SE DECLARAN PROBADAS PARCIALMENTE, respecto de la primera y de la segunda, en forma total, según lo anotado en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: DECLARAR que el menor C.A.G.J., representado por sus Guardadores, señores AMPARO JIMENEZ DE GARZÓN y LUIS ALFONSO GARZÓN RAMIREZ, al igual que el joven JORGE LEONARDO AGUDELO GARZÓN, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de Sobrevivientes, a partir del 16 de septiembre de 2007, fecha en la cual falleció la afiliada MARÍA DEL CARMEN GARZÓN JIMÉNEZ, madre de los mencionados y respecto del segundo de los nombrados únicamente hasta el día 5 de octubre de 2007, cuando cumplió la mayoría de edad, conforme a las explicaciones brindadas anteriormente.
TERCERO: ORDÉNASE al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, realizar el pago de la prestación aludida a favor de los mencionados demandantes, C.A.G.J, representado por sus Guardadores, AMPARO JIMENEZ DE GARZÓN y LUIS ALFONSO GARZÓN RAMIREZ, y JORGE LEONARDO AGUDELO GARZÓN, en la forma anotada, esto es, en proporción del 50% de la mesada para cada uno de los mencionados, hasta el día 5 de octubre de 2007 y a partir del día siguiente, en proporción del 100% para el menor C.A.G.J., junto con el retroactivo pensional, mesadas adicionales e incrementos de ley, en el monto que corresponda.
CUARTO: Las sumas adeudadas deberán cancelarse una vez en firme la presente sentencia, y respecto de lo adeudado a la fecha, con su correspondiente indexación.
QUINTO: CONDÉNASE a la SOCIEDAD DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS BBVA HORIZONTE al pago de los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, únicamente por el tiempo en que se omitiera el pago de las mesadas adeudadas, esto es, a partir del 19 de enero de 2010 y hasta el 5 de septiembre del mismo año; y además, en caso de no cumplir el presente fallo, desde la ejecutoria del mismo, hasta el pago correspondiente.
SEXTO: ADVERTIRLE a la demandada, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS que el trámite de emisión y pago del bono pensional ha de adelantarlo con la mayor eficacia, de acuerdo a las anteriores consideraciones.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la Sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, en favor de los demandantes, C.A.G.J., representado por sus Guardadores, AMPARO JIMENEZ DE GARZÓN y LUIS ALFONSO GARZÓN Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 5 RAMIREZ, y JORGE LEONARDO AGUDELO GARZÓN, incluyéndose en ellas las Agencias en Derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de proveído de 26 de junio de 2012 (sic), al desatar el recurso de apelación de la parte demandada (f.°296 a 311), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 4 de la sentencia de primera instancia número 103 proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Tuluá Valle, de fecha 28 de noviembre de dos mil doce (2.012) dentro del proceso promovido por AMPARO JIMÉNEZ DE GARZÓN contra el BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, y en su lugar se dispone: CONDENAR a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, a reconocer y pagar las condenas impuestas.
Sin que haya lugar a indexar las mismas, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia referida en el punto primero del resuelve en el siguiente sentido: AUTORIZAR a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, a descontar del monto total de la mesada pensional el porcentaje del 12% por concepto de aportes al sistema General de Seguridad Social en Salud únicamente por las mesadas comprendidas entre el 17 de septiembre de 2007 hasta el mes de septiembre de 2010, fecha a partir de la cual se ha venido reconociendo la pensión por mandato de fallo de tutela.
TERCERO: Costas a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $2.500.000.00. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal se planteó como problema jurídico determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando para la calenda en que falleció la afiliada no se Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 6 había declarado la inexequibilidad de los literales a y b del referido precepto legal.
Manifestó, la pertinencia de lo aducido por la parte demandada en lo relacionado que la norma primigenia para resolver el conflicto jurídico era lo contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, pues el precepto señalado se encontraba en plena vigencia para el mes de noviembre de 2007, que el requisito de fidelidad fue expulsado del ordenamiento jurídico a través de la sentencia C-556 de 20 agosto de 2009, sin que se hubiese otorgado efectos retroactivos a dicha decisión. Adujo, que si bien es cierto, los efectos previstos en la mencionada sentencia C-556 de 2009, son hacía futuro, también lo es, que las razones que motivaron la expulsión del ordenamiento jurídico de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, radican en que los referidos apartes eran contrarios a la Norma Superior, puesto que le impuso al trabajador, además del aporte, completar una cotización de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y el momento de su muerte, situación contraria a los postulados de progresividad, no sólo registrados en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sino además en el artículo 48 de la Constitución Política, fundamentándose en la sentencia T-673 de 2011.
Expresó, al descender al caso concreto se tiene que la de cujus causó su derecho pensional en vigencia de los Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 7 literales a) y b) del Artículo 12 original de la Ley 797 de 2003, cuyo vigor se mantuvo entre el 29 de enero del mencionado año y el 20 de agosto de 2009, por lo que en principio debería entenderse que los actos surtidos bajo sus efectos están protegidos por una presunción de validez; no obstante ello, la norma entró en franca contradicción en cuanto al contenido material de preceptos constitucionales como el artículo 53, toda vez que desconoce el principio de favorabilidad.
Así como el Articulo 13 en la medida en que no pueden existir diferencias que hagan menos beneficiosas las condiciones en las que se aspira a disfrutar de la pensión, por circunstancias que son totalmente ajenas a la voluntad del trabajador, afiliado o beneficiario. Agregó, que durante el lapso que estuvo vigente el precepto declarado inexequible estaba violando la Constitución Política desde su misma concepción, pues tal vulneración no afectó la norma con posterioridad a su vigencia, sino que nació con ella, es decir, de manera coetánea en el tiempo, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009.
A su vez, manifestó, que la expresión «si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento contenidas en los literales a) y b) del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993», son contrarias a principios, derechos, garantías, postulados o contenidos constitucionales y al ser la constitución norma de normas tal como lo establece el artículo 4 CP, se inaplicarán los Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 8 preceptos censurados, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad y con efectos inter partes y, se confirma la decisión del juez primera instancia. En relación a los intereses moratorios expresó, que la condena a los mismos no está sometida a valoraciones referentes a buena fe o deficiencias en lo que respecta a la aplicabilidad de una norma como aduce en el sub lite, pues su aplicación emerge cuando se verifica el cumplimiento de la obligación pensional.
Que en el caso bajo estudio se tiene que si bien es cierto la causante falleció el 17 de septiembre de 2007, solo fue hasta el 10 de enero de 2010 que el menor a través de su abuela y curadora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por lo que, en lo que respecta al menor C.A.G.J., la AFP demandada tenía hasta el mes de mayo de 2010 para hacer el reconocimiento y pago de la prestación económica, término que transcurrió sin que se hubiere reconocido la misma.
En lo referente al señor JORGE LEONARDO AGUDELO GARZON, presentó solicitud de pensión el día 13 de septiembre de 2010, implicando ello que la accionada tenía hasta el 4 de enero de 2011 para reconocer la pensión, no obstante lo anterior, en razón a que mediante orden judicial, el pago del 50% que le correspondía a éste quedó suspendido hasta el momento mismo en que hiciera la reclamación, por lo que no hay lugar a imponer condena en tal sentido tal y como acertadamente lo concluyó el a quo, por lo que se desestiman los argumentos de la censura en su totalidad.
Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 9 Por último, aseveró, la improcedencia de la condena por indexación pues habiendo condena por intereses moratorios, resulta incompatible acceder a dicha pretensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que con los dos primeros cargos la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se le absuelva de todas las pretensiones, de acuerdo a lo planteado en la contestación de la demanda, proveyendo en costas lo que corresponda.
Con el tercero se procura que la sentencia acusada se case parcialmente en cuanto confirmó la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia de primer grado que impuso esa condena y, en su lugar, se absuelva de esa pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que no se presentó oposición. VI.
CARGO PRIMERO Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 13, 48 y 53, de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible».
Manifestó, que al ser la vía directa la orientada, no se discute que la causante se hallaba afiliada al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantía S.A.; y que, al momento del deceso, no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones, entre la data del cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.
Adujo, que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sólo fueron expulsados del ordenamiento mediante sentencia C-556 de 2009, sin que el fallo otorgara efectos retroactivos, por lo que, en principio, sus efectos son ex nunc. Afirmó, que el tribunal se equivocó en la intelección del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad, puesto, que, «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 11 que la Corte resuelva lo contrario», modulación que no se produjo en la sentencia C-556/2009.
Dentro de su argumentación, la recurrente transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Corporación, CSJ 3 ag. 2009, rad. 33744, e igualmente hizo con el fallo C-973- 04 de la Corte Constitucional, y un fragmento de un proveído de la Sala Civil que no identificó, para manifestar que a través de la sentencia C-556 de 2009, se declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y al no establecerse sus efectos, se debe aplicar lo contenido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, es decir debe producir efectos hacia el futuro y no retroactivos como lo hizo el tribunal.
Alegó, que no desconoce los pronunciamientos que sobre el tema en particular ha proferido la Sala, razón por la que solicita un cambio de criterio. Para ello, aduce que las reglas aplicables sobre los efectos de las sentencias de inexequibilidad no es una cuestión de «poca monta», pues tiene relación directa con valores constitucionales como la seguridad jurídica y la buena fe.
De ahí que, solamente la Corte Constitucional sea la encargada de establecer esos efectos que, en modo alguno, pueden quedar sujetos al «vaivén» de las interpretaciones, pues por mandato legal quedan definidos, sin excepción, en cada una de las providencias en que se decide la inconstitucionalidad de una norma. Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó, que ante la negativa del tribunal para aplicar el art. 12 de la Ley 797 de 2003, en relación al requisito de fidelidad, hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad, con lo cual incurrió en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, ya que no era posible que en el lapso en que ese precepto estuvo vigente, se predicara, respecto de él, la excepción de inconstitucionalidad; posición que respaldo en la sentencia CSJ 27 de may. 2004, rad. 22109.
Indicó, que para la fecha en que falleció el causante, la exigencia contenida en el literal a) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009, con efectos hacía el futuro. De suerte que, «si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente».
Expuso, que no es permitido al operador jurídico otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen de ahorro individual con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, no pueden modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad y, que conllevan la inaplicación de las normas vigentes que regulan prestaciones pensionales.
Por último, afirmó, que la norma vigente al momento del fallecimiento de la causante, lo eran los literales a) y b) del Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de modo que no se podía, obviar la exigencia de fidelidad en las cotizaciones. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, literal a) del 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible; por la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política; y por la infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993».
En la sustentación del cargo, se cimentó en argumentos similares a los expuestos en el cargo precedido y, agregó que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la misma Ley 100 de 1993, norma que si hubiese sido aplicada por el juez de segundo grado, « (…) no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el proceso»., lo que desconoce el principio de inescindibilidad.
VIII. CONSIDERACIONES Los argumentos utilizados por la censura en el cargo primero y segundo se encuentran cimentados en el quebrantamiento de la misma normatividad, persiguen igual finalidad y comportan una identidad en sus formulaciones, Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 14 razones que conllevan a la Sala, a realizar su estudio de forma conjunta.
Dada la vía escogida por la censura para confutar el fallo atacado, no existe dubitación sobre los siguientes aspectos: i) que María Del Carmen Garzón Jiménez, falleció el 16 de septiembre de 2007; ii) que la causante tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su deceso; iii) que la norma vigente al momento del fallecimiento de la afiliada, es la Ley 797 de 2003; iv) que el menor C.A.G.R. y el joven Jorge Leonardo Agudelo Garzón son beneficiarios de la causante; v) que la pensión fue negada por la accionada, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema.
Ahora bien, el ad quem al momento de emitir la decisión cuestionada argumento que el requisito de fidelidad exigido por la normatividad vigente entra en contraposición con el principio constitucional de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, por consiguiente, es procedente su inaplicación al momento de definir los derechos pensionales deprecado, inclusive si se causaron con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del contenido de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la que se produjo mediante la sentencia CC C-556-2009, pues cuando una norma posterior estipula medidas que disminuyen la protección de ciertos derechos sociales a un grupo de personas, exige requisitos más gravosos para la obtención del beneficio o menoscaba los recursos públicos Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 15 destinados a la protección del mismo se presume inconstitucional.
Por su parte, los argumentos de la censura se encuentra dirigidos a establecer que el tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el fallecimiento de la afiliada se suscitó el 16 de septiembre de 2007, época para la cual la exigencia antes mencionada se encontraba en vigor, pues sostiene que la sentencia aludida, esto es, la CC C-556-2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad, no moduló sus efectos, por lo que, los mismos son hacia el futuro, lo que impide darle efectos retroactivos; afirma además, que la excepción de inconstitucionalidad que aplicó el juez de apelaciones, desconoció el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997.
Advertido lo anterior, el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, consiste en determinar si el tribunal tenía la facultad de inaplicar el requisito de fidelidad contenido en precepto normativo aludido, pese, a que la decisión de constitucionalidad que declaró su inexequible no la moduló para que tuviera efectos retroactivos.
Se impone recordar, en relación al tema puesto a consideración de la Sala, esto es, las exigencias del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en providencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), varió su discernimiento al contemplar que las exigencias Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 16 incorporadas en la reforma pensional contenida en la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación deprecada, incorporó una condición regresiva, en relación con lo contenido en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual los juzgadores están en el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la CN, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
En igual sentido la Corporación ha sostenido que esta posición, en modo alguno, otorga efecto retroactivo a la decisión CC C-556 de 2009, por el contrario, es un deber de los jueces de inaplicar la normatividad vigente que sean manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la CP (CSJ SL4948-2017).
En efecto, de conformidad a la copiosa jurisprudencia de la Sala, sobre la inaplicación del requisito de fidelidad por contrariar los principios de la progresividad y no regresividad, es menester, traer colación entre otras las sentencia CSJ SL2691-2020 y CSJ SL1189-2018, que reiteraron lo expuesto en CSJ SL779-2018, en la que hace aludida a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 17 reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Por lo expuesto, en atención de los derroteros jurisprudenciales enunciados, se constituía en un imperativo constitucional para el tribunal inaplicar la exigencia de fidelidad contenida en la Ley 797 de 2003, aún en aquellos eventos en que el derecho se consolidó previo a la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicho precepto normativo, al contemplar una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, implicaba un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.
Decisión que armoniza los preceptos legales a la luz del marco constitucional, al darle prelación a la norma de normas, de conformidad a lo regulado en el artículo 4 de la CP, para prescindir de aplicar reglas contrarias al principio constitucional de progresividad previsto en el artículo 48 ibidem. A su vez, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 18 de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción de la afiliada, no obstante, que tal suceso se consolidara con anterioridad a la sentencia de inexequibilidad (CC C-566 de 2009), en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Es de anotar, respecto a la tesis de la recurrente, concerniente a que de las consideraciones del ad quem es dable entender que aplicó la excepción de inconstitucionalidad, con lo que desconoció el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se debe precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.
Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos legales que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto que dista del analizado en el presente caso, pues se está frente a una norma abiertamente contraria a la CP, cuya inaplicación resulta válidamente justificada (CSJ SL1359-2019).
Por último, el juez de la apelación, con la norma aplicada, tampoco conculcó el principio de inescindibilidad, que obliga a la utilización íntegra de la norma aplicable, «sin que pueda admitirse de alguna manera la utilización Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 19 arbitraria de normas fragmentadas, tomando lo más favorable de cada una de ellas», consagrado en el art. 288 de la Ley 100 de 1993, que reza: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
Lo anterior, en razón a que la figura de la excepción de inconstitucionalidad aplicada por el juez de apelaciones en el caso objeto de estudio, es un instrumento establecido por el artículo 4 de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, lo que conllevó a la inaplicación del requisito de fidelidad tal como se expuso en precedencia, sin que hubiese escindido la norma, por consiguiente, el tribunal no desconoció el principio de inescindibilidad señalado por el censor.
En consecuencia, se colige que el colegiado de instancia no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, los cargos no prosperan. IX. TERCER CARGO Acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 20 Para sustentar el cargo, expuso que el tribunal realizó una interpretación equivocada respecto de la norma que consagra los intereses moratorios, ya que su imposición no resulta imperativa en todos los casos en los que haya tardanza en el reconocimiento de la prestación, pues en situaciones excepcionales, donde existe un motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, no debe imponerse la respectiva condena.
Así mismo, memoró la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2007, rad. 33399, que reiteró lo expuesto en la sentencia CJS SL, 14 ago. 2004, rad. 28910, para aducir que aunque en el asunto que se resolvió a través de dicha providencia, la controversia se suscitó entre beneficiarios, aquella tiene aplicación en el presente asunto, en tanto existen dudas sobre el nacimiento del derecho, pues si la negativa del reconocimiento de una prestación se fundamentó en la aplicación de la norma vigente, no puede hablarse de retraso u omisión en el cumplimiento de la obligación, es decir, no se configura la mora que en materia jurídica significa «dilación o tardanza en cumplir una obligación, por lo común la de pagar cantidad líquida y vencida».
Afirmó, que el tribunal se equivocó al concluir que la disposición contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es de aplicación irrestricta y no admite excepciones de ninguna índole, y de igual modo, que la demandada incurrió en mora, el tribunal interpretó con error el artículo 141 de la Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993 y por esa razón el fallo debe ser casado en la forma pedida.
X. CONSIDERACIONES En relación a los intereses moratorios, esta Corporación ha sostenido que los mismos, proceden sin que tenga relevancia alguna establecer juicios de valor referente a la existencia de la «buena fe» por parte del obligado, es decir, procede aun cuando la entidad hubiera tenido el convencimiento que no era dable el reconocimiento de la prestación deprecada, toda vez que su naturaleza es «resarcitoria» y no «sancionatoria» (CSJ SL8949-2017).
Pese a tener una naturaleza resarcitoria, la Sala ha admitido que ante situaciones excepcionales no es procedente la imposición de los intereses moratorios, como cuando el reconocimiento del derecho reclamado deviene de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL3087-2014), se observa, que en el caso objeto de estudio, la actuación de la administradora del fondo pensiones se encontraba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados.
Es por ello, que le asiste razón a la recurrente en su reproche, puesto que esta Corporación, en reiteradas decisiones ha delineado que en los casos en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema, previsto en el Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 22 artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los intereses moratorios resultan improcedentes, al respecto en la sentencia CSJ SL5569-2018, que reiteró a su vez, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL4948-2017, CSJ SL072-2018 y CSJ SL10637-2014, en la que se expuso: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
En armonía al criterio jurisprudencial que precede, se advierte la existencia del error atribuido al tribunal, por consiguiente, se advierte la prosperidad del cargo. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de cargo. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos expresados en sede de casación, para concluir que la imposición de los intereses moratorio contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se tornan improcedentes en razón a que la determinación aquí adoptada se traduce en el reconocimiento de la prestación con ocasión de la Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 23 inaplicación del requisito de fidelidad, conforme a lo establecido por la sentencia C-556 de 2009.
En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo del mismo. Conforme a lo expuesto, se confirmará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, en lo referente a la indexación de las sumas debidas. Sin costas en el recurso dada su prosperidad parcial; las de las instancias serán a cargo de la demandada.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por los señores AMPARO JIMÉNEZ DE GARZÓN Y LUIS ALFONSO GARZÓN RAMÍREZ en calidad de representante del menor C A G J y el joven JORGE LEONARDO AGUDELO GARZÓN contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. en cuanto a la condena que impuso por concepto de intereses moratorios.
No la casa en lo demás. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMERO: confirmar el numeral cuarto de la sentencia emitida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Buga, asignado a Tuluá Valle, el veintiocho (28) de noviembre de 2012.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 65840 SCLAJPT-10 V.00 25 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA (No firma por ausencia justificada) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ (No firma por ausencia justificada) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN