Radicación n.°67842 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4371-2019 Radicación n.°67842 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JOSÉ CORTÉS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B. E.S.P. I.
ANTECEDENTES El actor solicitó que se incluyeran como factores salariales para el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicios, « el menor valor de las doceavas del monto total de los devengados, Prima completa de Navidad », de junio y de vacaciones; que se reliquidara y pagaran las diferencias de las cesantías definitivas con sus intereses al 17 de abril de 2008, y « el menor valor en el monto de la mesada pensional », la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST, los perjuicios morales, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Indicó en sustento de sus pretensiones, que laboró para la demandada desde el 18 de junio de 1987 hasta el 17 de abril de 2008; que durante dicha relación no renunció al régimen de retroactividad de cesantías, razón por la cual no se le aplicó el art. 99 de la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996; que mediante comunicación de 21 de mayo de 2008, se le reconoció la calidad de pensionado a partir del 18 de abril de 2008; que en la liquidación de prestaciones sociales, se le concedió el cuarto quinquenio como factor salarial, base de cálculo del salario promedio por $8.606.640, cuya doceava es $717.220.
Refirió que se tuvo como salario promedio $3.044.697; que la mesada pensional se liquidó por $2.283.523 que correspondió al 75%, según la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo de 1992-1993; que durante el último año de servicios, devengó una prima completa de navidad de $1.556.266, que la percibió en la primera quincena de diciembre de 2007, pero que solo se tuvo en cuenta $1.093.709; que el 17 de abril de 2008, último día de servicio, devengó la prima de navidad proporcional convencional por $503.447.
Afirmó que la diferencia entre lo devengado por prima de navidad « completa » y lo recibido fue de $462.557, cuya doceava parte es $38.546; que el 31 de mayo de 2007 devengó una prima de junio « completa » por $1.556.266, la cual entró a su patrimonio en la primera quincena de ese año, que sin embargo, solo se incluyó como devengado por ese concepto, una fracción por $185.887; que la diferencia entre lo devengado y lo reconocido por este emolumento durante el último año de servicios fue de $1.370.379, cuya doceava parte es de $114.198; en los mismos términos se refirió a la prima de vacaciones.
Narró que el 26 de mayo de 2009, pidió la reliquidación de las prestaciones sociales por las primas completas de junio, navidad y vacaciones, con sus proporciones y doceavas partes, petición que le fue negada; que el 12 de marzo de 2010, insistió en la solicitud, pero también se resolvió negativamente (fs.°108 a 125). La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. se opuso a lo pretendido; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la vinculación, extremos, fecha de pensión y su liquidación; aclaró que las diferencias pretendidas no resultaban de lo devengado en el último año de servicios, « sino de lo devengado por (…) correspondiente al año 2007 (1 de enero a 31 de diciembre de 2007) », y que por ello, las súplicas no tenían asidero alguno; rechazó los demás supuestos fácticos.
Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, « inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales » y la « genérica » (fs.°208 a 225). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 15 de noviembre de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones; las costas las impuso al accionante (fs.°cd 227).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el 5 de febrero de 2014, confirmó lo resuelto por el a quo; sin costas (fs.ºcd 293). Resaltó que no existía discusión en que el demandante laboró para la demandada del 18 de junio de 1987 al 17 de abril de 2008, de tal modo, que el último año de servicios inició del 18 de abril de 2007 al 17 abril de 2008.
Consideró necesario recordar la diferenciación entre los conceptos devengar y percibir; que el primero, equivalía a la adquisición o causación de un derecho, mientras que el segundo, a obtener el pago; dicho esto, puntualizó que la base salarial se establecía con lo devengado y no con lo percibido en el último año. Aclaró que incluir las primas reclamadas en forma completa, significaría atender lo percibido y no lo causado mensualmente, « partiendo de que lo devengado corresponde a lo causado »; que en el lit. c de la cláusula 21 de la convención colectiva de trabajo (f.º56), se dispuso que la prima de navidad se pagaba en diciembre, equivalía al valor del salario mensual y se cancelaba de manera completa para los trabajadores que laboraron sin interrupción desde el 1 de enero al 31 de diciembre o proporcionalmente por el tiempo servido; conforme a lo anterior, consideró que la prima se percibía o pagaba en diciembre, pero se devengaba o causaba por la prestación del servicio durante los 365 días del año o por la fracción del tiempo laborado.
En ese orden, explicó que si el último año de servicios abarcaba el periodo trascurrido del 18 de abril de 2007 al 17 de abril de 2008, « ello comprende una fracción de 253 días por el año 2007 y 107 días por el año 2008 », lo que permitía que al actor se le incluyera la prima de navidad devengada en el 2007 en tales términos. Acotó que incluir de manera íntegra la prima de navidad de 2007 comprendía agregar en el último año de servicios lo causado por la prima de navidad desde el 1 de enero de 2007 y no desde el 18 de abril de ese año. En similar dirección, se refirió a la prima de junio, pues de acuerdo con el lit. b, de la cláusula 21 del texto extralegal « se paga en el mes de junio de cada año, de manera completa para los trabajadores que haya[n] prestado sus servicios sin interrupción desde el 31 de mayo del año anterior hasta el 31 de mayo del año en que se va a efectuar el pago o proporcionalmente por fracción folio 56 ».
Por lo expuesto, concluyó que no le asistía razón al recurrente cuando sostuvo que percibió y devengó simultáneamente las primas pretendidas. En lo referente a las primas de vacaciones, estimó que si bien el demandante afirmó que no fue incluida en las liquidaciones del salario base, de las prestaciones sociales y de las cesantías definitivas, del documento incorporado al expediente en el folio 29, se desprendía que le fue reconocida en un 100 x 100 por la suma $2.597.22, y que se calculó por los 360 días, como lo indica el lit. a) de la cláusula 21 del instrumento colectivo, y para realizar su liquidación se tuvo en cuenta la doceava parte, que en efecto corresponde a la suma $216.435.
A renglón seguido, indicó « que el salario base promedio tiene como finalidad determinar el promedio mensual de lo devengado en el último año, en otros términos, establecer lo que devengó mensualmente ». A continuación, manifestó que el valor de las primas no podía incluirse en forma completa más la fracción como lo pretendió el actor, « puesto que para determinar el valor del salario base deben promediarse únicamente las doceavas partes de cada factor devengado causado en el periodo que abarca el último año ».
Por último, se refirió al precedente del Tribunal, donde según voces del impugnante se reconoció lo que a través de este proceso se pretendía; expresó que al igual que el juez de primer grado, de la lectura del fallo referido se desprendía de manera clara, que el sustento «para reliquidar el quinquenio consistió en la variación de la fecha de terminación del vínculo laboral y no se indica allí que los factores deben calcularse en la forma indicada por la (sic) recurrente»; agregó que en todo caso, las sentencias sólo producen efectos interpartes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, «que confirmó la decisión de primera instancia, para que una vez esa alta Corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos, […].19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 10 de la Ley 52 de 1975, Artículo1 de la Ley 52 de 1975, el artículo 60 del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política,…[…]. Le atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folio 29 liquidación demandante columna 3, Folio 34 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 29 liquidación demandante columna 3, Folio 34 respuesta a DP, fraccionamiento devengados) 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 55 anverso Con..
Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.
(folios 29 liquidación demandante columna 3, Folio 34 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados) 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 10 de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidacion jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (18 de abril de 2007 a 17 de abril de 2008), y por valor de $1.556.266.
(Folio 29 interrup. último año, Sueldo 2007, Folio 156 anverso C.C.T Folio 203 comprobante de pago) más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $503.447 (folio 30), para un total de $2.059.713. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 34), y por valor total de $1.597.156 durante el último año de servicio, (18 de abril de 2007 a 17 de abril de 2008).
(Folio 56 anverso CCT, Folio 34). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 10 de junio de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (18 de abril de 2007 a 17 de abril de 2008), y por valor de $1.556.266.
(Folio 29 interrup. Ultimo año, Sueldo 2007, folio 56 anverso C.C.T. Folio 197 comprobante pago), más proporción de prima devengada el ultimo (sic) día de servicio por valor de $1.491.520, (folio 34 columna proporcionalidad, Folio 30 liquidación prestaciones) para un total de $3.047.786. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.693.836 durante el último año de servicio, (18 de abril de 2007 a 17 de abril de 2008) (folio 34). 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó una proporción convencional de prima de vacaciones por valor de $2.164.351, (folio 30), el ultimo (sic) día de servicio, que no se incluyó para cálculo de salario promedio. 10. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 11.
Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, • Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 55 anverso • Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.
Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 56 anverso • Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio 56 anverso • Copia autentica Convención Colectiva 1992-1993. Nota depósito febrero 14 de 1992. Pensiones. Folios 70. • Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991.
Nota depósito 111095 de febrero 16 de 1990. Prima vacaciones. Folios 65 anverso. • Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 55. • Respuesta ETB a derecho petición radicado 009535 de septiembre 16 de 2009 Folios 34 a 35. Fraccionamiento devengados (sic). • Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.
Folio 29 a 31. • Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 875 a 79. • Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, folios 81 a 84. • Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB. Mag (…) Folios 90 a 98. • Sentencia Corte Suprema de justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004.
Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 99 a 107) • Comparativo liquidación prestaciones definitivas Tribunal Superior de Bogotá Sala laboral y ETB (folios 86 a 88) • Derecho de Petición radicado 2009007730 de mayo 26 de 2009 Información devengados Folios 32 a 33. Entre las pruebas que acusa como no apreciadas, señala: · Derecho de petición radicado 002363 de ferero (sic) 22 de 2010.
Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 36 a 39. · Respuesta ETB a derecho de petición, radicado 002414 de marzo 12 de 2010 niega liquidación. Folios 40 a 42. · Comprobantes de pago comprendidos entre el mes de diciembre de 2006 y diciembre de 2007. (Folios 272 a 288) En la demostración, acusa al sentenciador de no advertir que lo percibido durante el último año corresponde exactamente a lo devengado en el mismo periodo, razón por la cual no era posible fraccionar lo devengado mucho menos lo percibido; apoya su tesis en la sentencia con « radicación 17332 » Aduce que la prima se devenga o causa por la prestación del servicio durante los 365 días del año o proporcionalmente por la fracción del tiempo laborado; luego, si la prima de navidad devengada en diciembre 31 de 2007, se devengó sin interrupción (f.°29), el operador judicial debió reconocer el valor completo de esta prestación; aclara que durante el año 2008 sí se presentó la fracción o proporción, por cuanto el demandante solamente laboró 108 días y obtuvo un pago proporcional por esta fracción y su valor fue incluido en la liquidación de prestaciones.
En cuanto al análisis que se hizo de la prima de navidad, manifiesta que es claro el fraccionamiento de esta prestación para el 2007, puesto que solamente se reconocen 253 días de causación entre el 18 de abril y el 31 de diciembre de 2007; para el Tribunal los 107 días de causación que se descuentan del devengado completo, sino que se compensan con la proporción de prima por 107 días de causación devengada en 2008; que el período entre el 1 de enero y el 17 de abril de 2007 no se tuvo en cuenta, […] porque lo prevalente para el fallo consiste en el reconocimiento del último año de servicio como período de causación, más exactamente entre los extremos, sin tomar en cuenta que el "devengado indica lo causado en determinado período de tiempo" y los períodos de causación se encuentran determinados en la Convención Colectiva de Trabajo.
No puede sustituirse estos períodos determinados legalmente por lo (sic) extremos del último año de servicios que es una variable aleatoria que depende de la decisión empresarial o del trabajador pero que ni la ley ni los textos convencionales consagran como período de causación. Arguye que el régimen de liquidación vigente para el actor, no es por anualidad como lo aplicó el juez plural, puesto que « no existe duda del régimen de retroactividad aplicable al recurrente de acuerdo con lo establecido en la ley sustancial, esto es, el artículo 253 del CST »; que se deben respetar los términos de causación determinados en los textos convencionales; el período excluido el 1 de enero a 17 de abril de 2007, corresponde al de causación de la prima devengada en diciembre de 2007 y no a la de navidad devengada en otros períodos, por ejemplo: « la prima de navidad devengada en diciembre 31 de 2006 que por adquirirse el derecho en esta fecha, se encuentra por fuera del último año de servicio ».
Que en un examen similar se dijo que respecto de la prima de junio, no resultaba posible culminarlo con una liquidación por anualidad, como se hizo con la prima de navidad, porque el período de causación de esta prima, 1 de junio a 31 de mayo del siguiente año, no lo permite. A renglón seguido, expresa: Con firmeza el Ad Quem afirma que el recurrente no percibió ni devengó simultáneamente las primas.
El debate frente a este error del Ad Quem es muy sencillo: La prima de navidad se consolida en su causación el 31 de diciembre de 2007; sin embargo, por razones eminentemente técnicas, el valor de la prima se cancela por la demandada en la primera quincena de diciembre de cada año, como se comprueba con el comprobante de pago obrante a folio 203.
En este caso se percibe, incluso, antes de devengarse totalmente, se insiste por razones técnicas. Pero el devengado y el percibido coinciden en simultaneidad entre adquirir el derecho y percibirlo. Para la prima de junio, cuya causación se consolida el 31 de mayo de cada año, asegura que el pago se realiza en la primera quincena de junio; es decir, se devenga el 31 de mayo y, sin duda alguna, se percibe en la quincena inmediata; dice que demuestra su aseveración con el comprobante de pago de la prima de junio de 2008 (f.°197).
Aduce que se equivocó el Tribunal cuando analizó el texto de la demanda inicial, y resaltó que la prima de vacaciones no fue incluida en la liquidación del salario promedio; que lo que realmente se demandó fue, […] la proporción convencional de la prima de vacaciones equivalente a un valor de $2.116.351 (Folio 30) por 297 días de causación, se percibió por el demandante pero su valor no se incluyó en el cálculo del salario promedio. el recurrente insiste: a folio 109 en los hechos de la demanda se lee: 19.El 17/abril/2008, último día de servicio, el demandante devengó una proporción convencional de prima de vacaciones por valor de $2.164.351. 20.
En la liquidación del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio ETB no incluyó este valor por concepto de proporción de prima de vacaciones en el cálculo de tal salario promedio. Agrega que esta prima se devenga por año de antigüedad y no por el último año de servicio según el texto convencional, y se percibe cuando el trabajador dispone su disfrute; que según el comprobante de pago de junio de 2007, el demandante devengó y percibió el derecho simultáneamente (f.197); que el período de causación se determina con base en la fecha de ingreso del trabajador y se consolida por año de servicio, por año de antigüedad y no por el último año de servicio como lo anotó el ad quem.
Puntualiza que para el colegiado la causación « se mide mensualmente. En realidad se mide día por día y reitera su error sobre que lo devengado debe ser lo causado entre los extremos del último año de servicio y se aparta totalmente de los períodos de causación determinados convencionalmente ». En lo que tiene que ver con el efecto vinculante de una sentencia, asegura que resulta ser cierto que solo produce efectos interpartes, […] pero, como lo reconoce el Tribunal, en este caso sí se reconoció en el fallo la inclusión de los factores salariales completos más las proporciones respectivas.
El formato de liquidación es idéntico al del actual proceso lo que lo hace similar y, por derecho a la igualdad, el Ad Quem debió fallar en favor del recurrente. Afirma que el fallo se originó en una variación entre los extremos del último año y esto también resulta cierto. Pero en el fallo citado (…) esta discusión entre los extremos la ignoró el Tribunal que prefirió fallar de fondo sobre los factores salariales base del salario promedio.
En este expediente figura la polémica desatada por el apoderado de ETB contra este fallo alegando errores aritméticos, incidente que también fue resuelto por la Sala afirmando que el debate era de fondo. (Ver folios ) (sic) Expresa que la normativa convencional acerca de la pensión de jubilación dispone que se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios (f.°70), texto similar al que figura en los arts. 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6 del Decreto 1160 de 1947.
Resalta que nada dice la ley o la convención colectiva, sobre el fraccionamiento de lo devengado en el periodo señalado; incluso que el parágrafo del art. 6 del Decreto 1160 de 1947 contiene un imperativo en cuanto debe liquidarse con todo lo devengado, términos que no pueden aplicarse de manera restrictiva, pues el verdadero alcance no es otro que la «inclusión en el salario promedio base de liquidación final de prestaciones, de la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio»; que devengar es el derecho que « se adquiere por el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamenten ese derecho », tal como lo explicó esta Sala en la sentencia con radicación « 17332 », donde enseñó que « lo devengado indica lo causado en determinado periodo de tiempo », y así lo demuestra el texto convencional.
Señala que si las primas corresponden a un año completo de servicio, pues así lo establece el instrumento extralegal como periodos de causación, lo que debe atenderse para su inclusión en el salario promedio, es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las primas; « si este ultimo día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno».
Reitera que en un caso similar, el Tribunal Superior del Huila fraccionó las primas (rad. 17332), y la Corte expuso la diferencia entre las expresiones devengado y percibido; considera que la sentencia acusada no obedeció el precedente y por ello incurrió en error al incluir solo una parte de lo percibido por concepto de prima de vacaciones, bajo el pretexto de que la causación de ese derecho no correspondía al último año de servicios; que el citado « texto jurisprudencial » también apunta a identificar dos periodos: i) en el que se causan los valores (periodo convencional de las primas), y, ii) en que se consolidan esos valores (último año de servicios); que no puede exigirse que « confluyan simultáneamente, los valores causados durante el último año con el mimo último año, es decir, con los valores causados entre los extremos de ese periodo, (el segmento más la proporción ».
Frente a la forma de liquidación de la pensión de jubilación y quinquenio, aduce que se encuentra prevista en los textos convencionales con el «promedio de lo devengado en el último año de servicios», y que resulta cierto que la manera de liquidar las cesantías no aparece en la convención, por lo que aplica lo previsto en el art. 253 del CST, esto es, el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Resalta que solicitó a la demandada información acerca del monto del concepto salarial, proporción de prima de junio devengada en el último año de servicio y el monto por prima completa de junio que fueron incluidas en la liquidación definitiva (f.°52 y 53); que se le informó que se le incluyeron dichos montos reconocidos por la empresa, pero fraccionados (f.°54 y 55).
A continuación, presenta unos cuadros donde detalla las diferentes primas « en el cálculo del salario promedio. Fraccionamiento devengados (sic) (Folio 34 )», explica las columnas de la liquidación de prestaciones, días de causación, para señalar que en la liquidación se evidencian los siguientes errores notorios: 1. Que la norma convencional (f.°56 anverso), dispuso el derecho a la prima «completa» de navidad, que adquirió el demandante el 31 de diciembre de 2007 y que se liquida por causación de 360 días, si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no 253 días como equivocadamente lo hizo la demandada (f.°29 y 34), error que se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional «lo devengado por el trabajador en el último año de servicios», como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. 2.
Que se asumió que el trabajador inició labores el primer día del último año de servicio, esto es, el 18 de abril de 2007, cuando está demostrada una antigüedad de 20 años y 297 días (f.°29), y el régimen de retroactividad en las cesantías; que otra variante del error consiste en considerar que no laboró entre 1 de enero y el 17 de abril de 2007, « hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación». 3. « La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones », pero señala que este principio no puede aplicarse al caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de derechos, con la fracción de los devengados, pues hacerlo afecta derechos adquiridos y disminuye el salario promedio.
Considera que de lo anterior se desprende que se dio aplicación restrictiva de la normativa «devengado en el último año de servicios», con la fracción de lo que se adquirió de forma completa; que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de las prestaciones sociales. Hace el mismo ejercicio respecto de la prima « completa » de junio y la de vacaciones, para lo cual se remite a los valores y folios correspondientes.
Indica que conforme la convención colectiva 1974- 1975, la prima de navidad y de junio se paga completa en los meses de diciembre y junio, en su orden, por lo que el valor total de dichos beneficios es un « devengado consolidado en su causación durante el último año de servicio » y su valor debe incluirse en su integridad para el cálculo del salario promedio; enlista lo que en su criterio constituyen elementos de mala fe.
VII. RÉPLICA La entidad opositora afirma que el alcance de la impugnación fue mal formulado, toda vez que se solicitó la casación total de la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, se pretende que tanto la de primera y segunda sean revocadas; que la proposición jurídica se formuló de manera incompleta; referente a las pruebas erróneamente apreciadas o dejadas de estimar, asegura que el recurrente no indicó los propósitos con claridad y precisión para que la demanda tenga éxito; que no se ataca ningún documento auténtico; que el actor insistió en que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pero revisado el expediente, no demostró tal calidad ni tampoco la existencia del acuerdo extralegal.
Asevera que el juzgador plural aplicó correctamente el vocablo devengado, en armonía « con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo » y en el art. 253 del CST; y por ello, no cometió los errores indilgados y tampoco se demostraron. Alude a varias sentencias de esta Corporación. VIII. CONSIDERACIONES La Sala reitera una vez más, que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia; su incumplimiento puede acarrear que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Desde esta perspectiva, el alcance de la impugnación resulta equivocado, puesto que se solicita que se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, y que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho »; no es posible revocar o modificar el fallo proferido en segunda instancia por la sencilla razón de que si se casó, este desaparece del mundo jurídico; esta determinación debe orientarse respecto a la decisión de primer grado.
También se incurre en una indebida mixtura de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes por tener su propia naturaleza y originarse en distintos desatinos del juez plural; la primera conduce a un error jurídico, mientras que la segunda, a la existencia de uno o varios yerros fácticos. Se dice lo anterior por cuanto por la senda indirecta se formulan errores de hecho y se denuncia la liquidación definitiva de prestaciones y de la pensión, y a su vez, en la sustentación se alude a la aplicación indebida del art. 253 del CST y del parágrafo del art. 6 del Decreto 1160 de 1994; también se denuncia la falta de aplicación de las providencias emitidas por la Corte, cuestionamientos eminentemente jurídicos y, por tanto, debieron dirigirse por el sendero del puro derecho.
Pese a lo anterior, la Sala estima que tales dislates pueden superarse, puesto que, de la lectura integral de la demanda de casación, se colige que lo pretendido es que se quiebre lo resuelto por el Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a las súplicas del escrito inaugural. En ese orden, la Sala analiza la acusación desde el escenario fáctico, haciendo abstracción de los argumentos jurídicos, es decir, centra su atención en verificar la existencia de los 11 errores que se le atribuyen a la sentencia impugnada, que finalmente conducen a determinar si el alcance dado por el Tribunal a la expresión « lo devengado por el trabajador en el último año de servicios », resultó acertado, o si, por el contrario, permitió la comisión de las equivocaciones con las cuales pretende derruir lo decidido por el órgano judicial plural.
El ad quem determinó que el término devengar « equivalía a la adquisición o causación de un derecho » y el de percibir « obtener el pago »; que la base salarial se determinaba con lo devengado y no con lo percibido en el último de servicios. De las normas convencionales que regulan la pensión de jubilación y el quinquenio, se advierte que prevén que se calcularán teniendo en cuenta el promedio mensual de lo « devengado» por el trabajador en el último año de servicios.
En efecto, la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo 1974-1975 (fs.°43 a 60), dispuso: […] QUINQUENIOS: a) La empresa pagará a los trabajadores los quinquenios de la siguiente forma […]. Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía. El art. 3 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo 1992- 1993 (fs.°68 a 74 vto), reguló la pensión de jubilación y precisó: 3.
Pensiones […] Pensión de Jubilación […] b) Liquidación Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva. Al analizar la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (fs.°29 a 31), y las respuestas suministradas el 3 de septiembre de 2009 y el 5 de marzo de 2010 (fs.°34 a 35 y 40 a 42), en donde se explican los valores causados durante el último año de servicios y la manera en que fueron tomados en cuenta, se observa que para liquidarlos, la ETB incluyó, entre otros factores, la prima de navidad, de junio y la de vacaciones.
También se advierte que solo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios, esto es, del 18 de abril de 2007 al 17 de abril de 2008. En tal sentido, consideró 253 días de la prima de navidad correspondientes al periodo del 18 de abril al 30 de diciembre de 2007 y 107 días entre el 1 de enero al 17 de abril de 2008, para un total de 360 días; respecto a la prima de junio, partió de 43 días de tal prestación, para el periodo del 18 de abril al 30 de mayo de 2007 y 317 días entre el entre el 1 de junio de 2007 al 17 de abril de 2008, para un total de 360; frente a la prima de vacaciones, tuvo en consideración 360 días del 18 de abril de 2007 al 17 de abril de 2008, para un total de 360 días.
La Sala estima que los cálculos que se practicaron son acertados, puesto que correspondieron a lo que efectivamente devengó el accionante en el último año de servicios (360 días), en la medida que corresponden a lo realmente causado en tal interregno, tal y como con acierto lo determinó el Tribunal. En cuanto a la petición de folios 36 a 39, como su nombre lo indica, se trata de una solicitud que presentó el accionante a la demandada a fin de obtener respuesta acerca de la reliquidación de cesantías definitivas y mesada pensional; si bien se trata del ejercicio de un derecho fundamental, no puede pretender el accionante beneficiarse de tal documento al imprimirle certeza probatoria a una gestión, puesto que se trataría de una prueba pre constituida.
Cumple resaltar que la temática puesta en consideración, se encuentra resuelta por esta Corporación de manera pacífica y reiterada, y ha enseñado que en relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales o para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones de orden extralegal, el término devengado se entiende como sinónimo de causado, tal como lo asentó el operador judicial plural.
En sentencia CSJ SL9059-2014, se adoctrinó que, cuando la cláusula convencional se refiere al promedio de lo devengado en el último año de servicios, es igual a decir que corresponde al promedio de lo causado; caso contrario ocurre cuando la estipulación consagra el término percibido o recibido, pues, en tal situación, puede ocurrir que un derecho se adquiera en un año determinado pero su pago se realice en otro; bajo tales premisas fácticas, habría de concluirse que el derecho se devengó en el primer periodo, pero si este coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales o para determinar el IBL de la pensión, según se trate, independientemente de que su pago efectivo se haya realizado en un año diferente al último de prestación del servicio, cuestión que, se itera, acá no aconteció. La sentencia reseñada en precedencia dispuso: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.
(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.)” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.
En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.
Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos.
Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.
Es evidente que el censor confunde las expresiones « causado» y « percibido», y bajo tal supuesto, asegura que deben incluirse en su totalidad las sumas pagadas, sin que haya lugar a fraccionarlas para efectos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y pensión de jubilación. Reitera la Sala que devengar es causar una determinada acreencia o derecho y, otra muy distinta es percibirla y recibirla.
En ese orden, bajo la óptica de que la demandada incluyó los factores que aludió el impugnante en la parte proporcional que correspondía a lo efectivamente devengado en el último año de labores, dado que no todas las sumas pagadas durante ese lapso correspondían a lo devengado en el mismo lapso, el fallador no cometió ningún yerro fáctico.
Por último, en lo que atañe a la liquidación que la convocada a juicio practicó a Ana Victoria Segura Morales, y las sentencias que se profirieron en el proceso ordinario laboral que esta adelantó, junto con el comparativo que se hizo (fs.°75 a 107), debe indicarse que no tienen la virtualidad de demostrar los yerros fácticos que en contra del juzgador plural se atribuyen, ya que en la sentencia que profirió la Sala de Casación Laboral en aquel asunto, al referirse a tal liquidación indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales « en la forma de liquidar los quinquenios las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios » (f.°107), lo que coincide con lo que concluyó en esta controversia el Tribunal.
De lo dicho, la decisión aquí impugnada se encuentra en sintonía con lo señalado por la Corte, de manera tal que no se configuran los errores de hecho que se le señalan al sentenciador y, por tanto, el cargo, no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica; en su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el art. 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió FRANCISCO JOSÉ CORTÉS RODRÍGUEZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2