SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4370-2020 Radicación n° 71251 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2015, en el proceso instaurado por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Reconócese al doctor Iván Mauricio Restrepo Fajardo, con Tarjeta Profesional No. 67.542, como apoderado de la parte recurrente, Martha Elena Valbuena Pulido, conforme al poder obrante a folio 57 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Martha Elena Valbuena Pulido convocó a proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se le condenara a: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir de 1 de abril de 2010; (ii) el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «generados por la demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo pensional»;
(iii) la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta, para ello, «una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación de las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme lo establecido en el artículo 20, parágrafo I numeral II del Decreto 758 de 1990»; (iv) los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «generados por la demora injustificada en la reliquidación de la Pensión de Vejez», a partir de 1 de abril de 2010 hasta el momento en que efectivamente fue ingresado dicho reajuste en la nómina de pensionados;
(v) la actualización de las sumas adeudadas; (vi) el pago de las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 26 de marzo de 1955 y cumplió 55 años en el 2010; la última cotización efectuada, como trabajadora independiente, la realizó el 31 de marzo de ese año; radicó solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales, el 29 de marzo de esa misma anualidad, con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de vejez, la cual le fue otorgada a partir de 1 de agosto de 2010, en cuantía inicial de $1.107.254,oo, según Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 3 Resolución 115770 de 12 de agosto de dicho años, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990.
Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión de vejez con 1277 semanas de cotización y una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación de los últimos diez (10) años cotizados; que solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales, el 21 de octubre de 2010, el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, petición que le fue negada mediante Resolución 036735 de 25 de noviembre de esa misma anualidad, confirmando, como consecuencia, lo dispuesto en el acto administrativo de reconocimiento inicial.
Expuso que el 26 de noviembre de 2013 radicó una solicitud ante Colpensiones, con el fin de que se cambiara la «fecha de causación» de la pensión, se reliquidara la misma, teniendo en cuenta, para ello, las últimas cien (100) semanas cotizadas al sistema general de pensiones, y le reconociera los intereses moratorios, sin que la entidad demandada hubiese dado respuesta a la petición (fols. 18 a 46).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución 115770 de agosto de 2010, en virtud del régimen de transición y a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que la Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante solicitó el cambio de la fecha de la «causación del derecho pensional», así como la reliquidación del mismo, en los términos del parágrafo 1.º del numeral 2.º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y que no respondió la última petición elevada por la actora; respecto de los demás supuestos fácticos los negó. Adujo, en su defensa, que en la historia laboral de la demandante figuró como última semana de cotización la correspondiente al 30 de marzo de 2010 y que no se efectuó el retiro del sistema de pensiones «en el ciclo de marzo de 2010» con la empleadora Blanca Cecilia Pulido de Valbuena, razón por la cual le reconoció la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados.
Propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe de Colpensiones, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, compensación y la que denominó declarables de oficio (f.° 54 a 63).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 22 de septiembre de 2014 (f.°77Cd.,78 a80), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la demandante MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO, la indexación o corrección monetaria desde el 1 de abril de 2010 y Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta el 31 de julio de 2010 por el retroactivo pensional reconocido en la resolución GNR 103865 del 21 de marzo de 2014 en la suma total de $650.625,13, todo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción propuesta por la parte demandada COLPENSIONES de prescripción respecto de los intereses moratorios por el retardo en el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante.
TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada, como agencias en derecho se fija la suma equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente (f.º80). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante proveído de 19 de febrero de 2015 (f.°89Cd., 90), revocó el ordinal primero de la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones por concepto de indexación. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, luego de escuchar el audio contentivo de la audiencia de sustentación y juzgamiento, la Sala encuentra que el tribunal centró la controversia de la parte actora en determinar: (a) si la demandante tenía derecho o no a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, así como a los intereses moratorios, y (b) si era procedente decretar o no la excepción de prescripción sobre los intereses de mora de la pensión. Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 6 Al abordar el estudio del tema relacionado con la reliquidación de la pensión, indicó: […] advierte la sala que la señora Martha Elena Valbuena Pulido contaba al 1.º de abril de 1994 con 39 años de edad, conforme se observa a folio 8, pues nació el 26 de marzo de 1955, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición, por lo que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión se encuentran cobijados por el régimen de transición, pero no el ingreso base de liquidación. Por ello en la Resolución 115770 de 2010, que aparece a folio 2, se le reconoció a la actora la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se aplicó lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, reconociendo la pensión a partir del 1.º de agosto de 2010, en cuantía de $1.107.254,oo, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $1.230.283 y una tasa de reemplazo equivalente al 90%, por haber cotizado 1277 semanas.
A continuación, señaló: Sobre la aplicación del inciso citado, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, como, por ejemplo, en la 47162 de 30 de abril de 2013, lo expresado (…) en cuanto a que el régimen de transición respetó para los beneficiarios la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación establecido en la normativa anterior.
Se desprende del contenido literal de los incisos 2.º y 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende, claramente, que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados por la propia Ley 100 de 1993 y el ingreso base gobernado por el artículo 21 para quienes le faltare más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social.
Dicho artículo señaló que el ingreso base de liquidación, en este caso, sería el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y en todo tiempo si este fuera inferior, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Siguiendo este derrotero, como quiera que la actora era beneficiaria del régimen de transición, ya citado, y le faltaba al 1.º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho, pues nació el 26 de marzo de 1955, su pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 21 de la Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 7 Ley 100 de 1993, como en efecto lo liquidó Colpensiones y no conforme lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, como lo pretende la recurrente.
En lo tocante con el reconocimiento de los intereses moratorios de la reliquidación de la pensión, expuso: […] estos no proceden, pues con la reliquidación pensional se buscó variar la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación con el que inicialmente se le reconoció la pensión a la demandante, más no porque se hubieren dejado de pagar algunas mesadas.
Respecto a la excepción de prescripción sobre los intereses moratorios de la pensión reconocida, explicó: […] indicó la apoderada de la demandante que la juez a quo debió haber reconocido los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de pagar entre el 1.º de abril de 2010 y el 1.º de agosto de ese mismo año. Para el efecto, se tiene que la pensión de vejez le fue reconocida a la demandante, mediante Resolución 115770 de 2010, como aparece a folio 2, la cual fue notificada el 19 de octubre de 2010, folio 3 anverso, y la demandante solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios el 26 de noviembre de 2013, como aparece a folio 17, por lo que conforme lo indicó la jueza, operó el fenómeno de la prescripción por haber dejado transcurrir la señora Martha Elena Valbuena más de 3 años y no haber reclamado el concepto aquí apelado, pues el término del que gozaba para interrumpir esta prescripción vencía el 19 de octubre de 2013 y, se reitera, lo reclamó hasta el 26 de noviembre de 2013.
Respecto al argumento esbozado por el apoderado de la parte actora, en el sentido en que en el escrito de contestación de la demanda la accionada no fundamentó en debida forma la excepción de prescripción, precisa la sala que la misma no requiere de sustentación por parte de quien la propone, sólo le basta enunciarla y será el juez de la causa a quien le corresponde hacer el análisis de la procedencia o no de la misma, como verificar la fecha de interrupción de la misma y la fecha de la demanda, teniendo en cuenta las fechas en las cuales se adquiría el derecho, por lo que es un análisis matemático y, en consecuencia, se reitera, no hace falta fundamento de derecho alguno para ello.
Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 8 En relación con el recurso de alzada interpuesto por Colpensiones, manifestó, frente a la indexación de las mesadas no reconocidas en tiempo, lo siguiente: […] al respecto se tiene que la juez a quo sostuvo como argumento de su condena, que debido a que entre la fecha en que debió reconocerse la primera mesada pensional y la fecha en que se reconoció el retroactivo, se configuró una pérdida del poder adquisitivo y, por ello, ordenó indexar el retroactivo.
Sin embargo, admitió la juez a quo tener en cuenta que el retroactivo pensional pese a que fue reconocido por Colpensiones, mediante Resolución 103865 del 21 de marzo de 2014, como aparece a folio 70, se encontraba prescrito y por tanto la indexación corre la misma suerte. Dicho esto, por cuanto la demandante reclamó el retroactivo pensional el 21 de octubre de 2010 y se le dio respuesta, mediante Resolución 036735 de 25 de noviembre de 2010, notificado el 20 de enero de 2011, es decir, la señora Martha Valbuena tenía hasta el 20 de enero de 2014 para interrumpir el término prescriptivo y tan solo demandó hasta el 11 de febrero de 2014.
Por lo anterior, no queda solución diferente que revocar los ordinales primero y cuarto de la sentencia apelada para, en su lugar, absolver a la demandada por concepto de indexación y las costas de primera instancia quedarán a cargo de la parte demandante (…). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario, la cual fue replicada.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte […] case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto a que revocó la sentencia apelada respecto a la indexación de la Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión de vejez de la señora MARTHA ELENA VALBUENA, y en cuanto a confirmar (sic) la negación de la reliquidación de la pensión de vejez en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme al artículo 20 parágrafo I numeral II del decreto (sic) 758 de 1990, junto con los correspondientes intereses moratorios; y solicitó que una vez en sede de instancia, se condene al demandado a causar, reliquidar y pagar la pensión de vejez de la señora MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO, a partir del 01 de abril de 2010, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, junto con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, generados por la demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, desde el 01 de abril de 2010 hasta el mes de agosto de 2010, fecha en la cual fue incluida en la nómina de pensionados del ISS y notificada el 19 de octubre de 2010, así mismo los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas, a partir de 01 de abril de 2010 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados de Colpensiones; así mismo se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y 3º, literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2º y 9º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9º de la Ley 797 de 2003 y 2º, 6º 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 de Decreto 758 de 1990.
En el desarrollo del cargo, la recurrente manifestó su inconformidad con relación a la fecha a partir de la cual le fue reconocida la pensión de vejez por parte de Colpensiones, pues consideró, en su criterio, que debió otorgársele al día siguiente de la última cotización registrada en su historia laboral, a saber, el 31 de marzo de 2010, en su condición de «trabajadora independiente», toda vez que para esa data contaba con los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, a saber, 55 años de edad, los cuales cumplió el 26 de marzo de 2010, y 1277 semanas de cotización. Explicó, con apoyo en los artículos 13 y 35 del mencionado Acuerdo, que al causar el derecho pensional cuando cumplió la edad exigida, sin que, además, pudiera generar un aumento mayor en la tasa de reemplazo, dada la densidad de semanas cotizadas, y haber cesado en el pago de los aportes, ello evidenciaba la «intención inequívoca de no querer continuar cotizando al sistema pensional» y, por ende, obtener el reconocimiento y pago del derecho pensional, a partir de 1 de abril de 2010, por haber cumplido los requisitos legales para su otorgamiento.
VII. RÉPLICA La opositora adujo que el cargo formulado por la recurrente adolece de problemas de orden técnico, pues Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 11 invoca simultáneamente, de manera inapropiada, dos submotivos de violación respecto a la misma normatividad, lo que conllevaría a la desestimación del mismo. Sin embargo, señaló que si se examinara el cargo de fondo se encontraría que el tribunal no incurrió en ningún yerro, en la medida que no hizo pronunciamiento alguno porque no fue objeto de apelación por la parte actora.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala debe comenzar por indicar que a pesar de que la censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, pues si bien fijó la función que debe realizar la Corte como tribunal de casación, no puede decirse lo mismo respecto a la actuación que se solicita en sede de instancia, ya que no indicó si la decisión de primer grado se debía confirmar, modificar o revocar.
Pese a lo anterior, tal impropiedad no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, ya que de la interpretación integral de la demanda, a través de la cual se sustenta el recurso extraordinario de casación, se entiende que lo que pretende la censura es que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en lo que le resultó desfavorable y, en su lugar, se condene a Colpensiones a: (a) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de 1 de abril de 2010;
(b) la reliquidación de la prestación en los términos dispuestos en «el artículo 20 parágrafo I numeral II Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 12 del Decreto 758 de 1990»; (c) el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de manera independiente, por la «demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo pensional» dejado de cancelar entre el 1 de abril de 2010 y el 1 de agosto de esa misma anualidad, como por la «demora injustificada en la reliquidación de la prestación pensional», y (d) la indexación de las sumas adeudadas.
Así las cosas, la Corte abordará el estudio de tales asuntos en lo que en derecho corresponda. Por otra parte, la Sala advierte del examen del cargo formulado que presenta deficiencias de carácter técnico, que conllevan a la desestimación del mismo, toda vez que, de manera simultánea, la recurrente denuncia la «interpretación errónea» y la «aplicación indebida» respecto de las mismas normas legales, conceptos de violación que son excluyentes entre sí, dado que cada modalidad tiene un alcance propio y significado diferente, pues la primera se configura cuando el sentenciador de segundo grado aplica la norma pertinente pero le asigna un sentido que no le corresponde y, la segunda, tiene origen en el evento en que la disposición legal escogida no es la llamada a gobernar el caso debatido (Ver sentencia CSJ SL, 22 jun. 2006, radicado 27019).
Ahora bien, si por extrema laxitud la Sala pasara por alto los defectos técnicos antes señalados, encontraría que el tribunal no incurrió en yerro alguno, pues no hizo ningún pronunciamiento en lo tocante a la fecha de causación del Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho pensional, en la medida en que dicho asunto no hizo parte de los reproches formulados por la aquí recurrente en el recurso de alzada interpuesto.
En efecto, en virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, su competencia estaba limitada por las inconformidades trazadas en el recurso de alzada propuesto por la actora, las que se circunscribieron a los siguientes aspectos: (i) el reconocimiento de los intereses moratorios, a partir de 1 de abril de 2010, sobre el monto arrojado por concepto de reliquidación de la primera mesada pensional realizada por la entidad demanda el 21 de marzo de 2014;
(ii) la reliquidación del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, con las últimas 100 semanas de cotización, según los términos consignados en el parágrafo 1.º del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; (iii) los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de cancelar entre el 1 de abril de 2010 y la fecha de reconocimiento pensional -1 de agosto de esa misma anualidad-;
(iv) la falta de fundamentación de la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada (f.º 77, CD 3 parte), los cuales fueron resueltos por el juez colegiado, de manera tal que no estaba facultado para abordar el estudio relativo a la modificación de la fecha de causación de la pensión de vejez, como lo propuso la recurrente.
Así mismo, resulta intrascendente el argumento planteado por la censura, ya que del análisis integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa, Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 14 a folios 71 a 73, que en el transcurso del trámite procesal surtido en primera instancia, mediante Resolución 103865 de 21 de marzo de 2014 Colpensiones reliquidó la pensión de vejez que le reconoció a la actora, dispuso su disfrute y pago a partir del 1 de abril de 2010 y reconoció el correspondiente retroactivo pensional, como había sido solicitado en la demanda inicial; situación fáctica que le sirvió como soporte al sentenciador de primer grado para condenar a la entidad de seguridad social a la indexación del retroactivo pensional entre el 1 de abril de 2010 y el 30 de julio de esa misma anualidad, al haber encontrado demostrado que la convocada a juicio inicialmente le reconoció la pensión de vejez a la señora Valbuena Pulido a partir del 1 de agosto de 2010, según Resolución 115770 de 12 de agosto de dicho año, visible a folios 2 y 3 del cuaderno principal.
Por lo expuesto anteriormente, el cargo resulta infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del decreto (sic) 758 de 1990». En la demostración del cargo expuso que dada su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 15 íntegra y no fraccionada o escindida al régimen bajo el cual se concedió el derecho, esto es, el Decreto 758 de 1990.
En virtud a ello, debía respetarse la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Reprocha la «desafortunada» interpretación dada a la mencionada norma, pues bajo el criterio expuesto se adicionaron requisitos que allí no se contemplan y acogió dos normativas para el caso concreto, «al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del decreto (sic) 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».
Posteriormente, trascribe varios apartes de algunas decisiones judiciales, que refieren a la aplicación integral de la norma reguladora del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad e inescindibilidad, respecto de la liquidación del ingreso base de liquidación, entre ellas: las sentencias proferidas por la Corte Constitucional CC T-860- 2012 y CC T-430-2011; las providencias emitidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de febrero de 2012, 26 de julio de 2013, 29 de enero y 30 de mayo de 2014, 25 de febrero de 2015 dentro de los procesos con radicados «20100064201», «2620120067501», «25-2012-00623-0»1, «02-2013-00471-01» y «36 2014 0012001», respectivamente; y sentencias del Consejo de Estado CE, 12 may. 2014, radicado 25000-23-25-000-2010- 00804-01, CE, 10 oct. 2013, radicado 25000-23-25-000- 2011-00989-01, CE, 25 abr. 2013, radicado 25000-23-25- Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 16 000-2004-06467-01.
Así como de la Circular 054 de 3 de noviembre de 2010 emitida por la Procuraduría General de la Nación y el Memorando 13000-3884 del Instituto de Seguros Sociales fechado el 23 de septiembre 2011. X. RÉPLICA La opositora sostuvo que el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el debate planteado por la recurrente ya fue definido por esta Corporación de tiempo atrás. Para el efecto, citó a manera de ejemplo algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, radicado 33343.
XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa, en la «modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993». En la sustentación del cargo, expuso lo siguiente: El objeto del cargo se puntualiza en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, desde el 1.º de abril de 2010 hasta el mes de agosto de 2010, fecha en la cual fue incluida la actora en la nómina de pensionados de Colpensiones, así mismo los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas, a partir de 01 de abril de 2010 hasta el Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 17 momento en que se verifique su pago por parte de Colpensiones.
A continuación, se limitó a indicar que esta Colegiatura en reiterados fallos ha reconocido la obligatoriedad de cancelar los intereses moratorios. Para el efecto, reprodujo algunos párrafos de la sentencia proferida por esta Corporación CSJ SL, 12 nov. 2009, radicado 35228. No hubo réplica. XII. CONSIDERACIONES La Sala inicia por indicar que abordará el estudio de los anteriores cargos de manera conjunta por estar íntimamente relacionados entre sí, toda vez que el segundo busca la reliquidación del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos del parágrafo 1.º del numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y, el tercero, pretende como consecuencia jurídica el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de la mora de la pretendida reliquidación. Como quiera que los cargos están dirigidos por la vía directa, no se encuentra en discusión los supuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado, relativos a que (i) Martha Elena Valbuena Pulido nació el 26 de marzo de 1955 y cotizó 1277 semanas al I.S.S.;
(ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorgándose el derecho pensional, en virtud a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a partir Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 18 de 1 de agosto de 2010, en cuantía inicial de $1.107.254; iii) el IBL tomado en cuenta para calcular la prestación se determinó con lo cotizado en los últimos 10 años de la historia laboral, conforme quedó expresamente consignado en el acto administrativo 115770 de 12 de agosto de 2010; iv) Colpensiones, mediante Resolución GNR 103865 de 21 de marzo de 2014, reliquidó la primera mesada pensional, fijándola en la suma de $1.107.861, reconociéndola a partir del 1 de abril de 2010, junto con el correspondiente retroactivo pensional.
Ahora bien, la recurrente centra la discusión en determinar si el tribunal incurrió en error al no haber accedido a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos consagrados en el parágrafo 1º del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, no obstante ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala recuerda que en múltiples oportunidades se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso de la aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores, a efecto de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, pero no así en lo atinente al ingreso base de Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 19 liquidación de la primera mesada, pues frente a este aspecto el legislador decidió que se regula por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se insiste, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y para quienes les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, calculándose conforme lo establece el artículo 21 ibidem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1744-2019, que rememoró la providencia CSJ SL16415-2014, se expuso: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 20 derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…). Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, concluye la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, cuando coligió que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debía ser calculado con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993 y no conforme a la legislación anterior a la misma, en la medida en que a la recurrente le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia el sistema de seguridad social.
No está por demás indicar que esta colegiatura, en virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio disímil al de otras corporaciones judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados. Ahora, en lo tocante con la aplicación del principio de favorabilidad, es pertinente recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL19439-2017, que a su vez reiteró la providencia CSJ SL1049-2015, en los siguientes términos: […] Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Por otra parte, la Corte debe señalar, en cuanto al cargo tercero, que el recurrente incurrió en el mismo error técnico aludido al resolver el cargo primero, escenario que conduce a la desestimación del mismo, toda vez que acusa de manera simultánea respecto del mismo precepto normativo, a saber, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dos modalidades excluyentes entre sí, como son la interpretación errónea y la infracción directa, pues en lo atinente a la primera se debe Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 22 reiterar que ésta se presenta cuando el juzgador aplica la norma que reclama el caso pero al fijar su alcance distorsiona su contenido «ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias», en tanto la segunda, ocurre en el evento en que el juez «desconoce el texto legal y deja de aplicarlo al caso que lo reclama, bien sea por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo» (Ver sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, radicado 30538).
Aunado, a que el recurrente dejó por fuera de ataque los argumentos esgrimidos por el tribunal de estar prescriptos los intereses moratorios reclamados, criterio sobre el que no se esbozó reproche alguno y, por lo tanto, la sentencia confutada continúa gozando de la presunción de acierto y legalidad que la caracterizan. Al respecto, se evoca por la Sala que su jurisprudencia es iterativa en orientar que es carga del recurrente, derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, pues aquellos que se dejan de derrumbar, le siguen sirviendo de soporte.
Frente al tema esbozado en precedencia la Sala, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 23 acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Por último, si la Sala pasara por alto los defectos de orden técnico referidos, de todos modos, el cargo no estaría llamo a su prosperidad en relación a los intereses moratorios por lo siguiente: Se observa, que el tribunal fundamentó la improcedencia de los intereses moratorios en que «estos no proceden, pues con la reliquidación pensional se buscó variar la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación con el que inicialmente se le reconoció la pensión a la demandante, más no porque se hubieren dejado de pagar algunas mesadas», criterio que se encuentra en oposición con la nueva postura de la Sala, en la que se considera que los mismos, son procedentes, aunque se trate de diferencias pensionales o reajustes reconocidos como consecuencia de un mal calculó al momento de determinar el monto de la mesada pensional (CSJ SL3130-2020), aspecto que conllevaría a establecer que el cargo es fundado más no prospero, pues, al acometer el estudio en sede instancia se llegaría a la conclusión que no sería procedente su reconocimiento, por la potísima razón, que la prosperidad de los mismos, dependía que saliera airosa la reliquidación reclamada y, al no haber tenido éxito la reclamación, conlleva Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 24 consecuentemente la desestimación del cargo.
Por lo expuesto los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 71251 Ref: MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO vs. COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar la sentencia del ad quem, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: […] el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y para quienes les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, calculándose conforme lo establece el artículo 21 ibídem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».
Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 2 encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 3 del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 4 propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 5 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(Subrayas propias). Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 6 Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir Aclaración de voto n.° 71251 SCLAJPT-10 V.00 7 y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.
Fecha ut supra. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 71251 REFERENCIA: MARTHA ELENA VALBUENA PULIDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEN SIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito, aclarar el voto en tanto considero que no se han explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema, así como la aplicación del principio de favorabilidad y las implicaciones frente al mismo, para lo cual me remito a lo expuesto en la aclaración realizada en el proceso con radicación 52148.
Fecha ut supra. CASTILLO CADENAFE