CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60231 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4370-2018 Radicación n.° 60231 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN HERCILIA GRANJA PEDROZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES CARMEN HERCILIA GRANJA PEDROZA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, para que se declarara que convivió bajo el mismo techo con Abel Londoño Vergara, desde el 18 de diciembre de 1979 hasta su deceso, el 27 de abril de 1997; que, en consecuencia, se condenara a pagar la pensión de sobrevivientes, el retroactivo pensional, reajustes, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fallo extra y ultra petita, más las costas.

En subsidio, pidió el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debidamente indexada (f.° 60 a 61, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con Abel Londoño Vergara el 7 de diciembre de 1979, con quien convivió por 17 años de manera continua e ininterrumpida; que su esposo falleció el 27 de abril de 1997; que en vida cotizó 319.14 semanas con anterioridad al 31 de marzo de 1994, detalladas así: i) en el Banco de Occidente, desde el 16 de enero de 1979 hasta el 24 de octubre de 1980, 92 semanas y ii) con la empresa Descargues Colombianos Ltda., entre febrero de 1987 y mayo de 1991, 227 semanas.

Narró, que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual se negó mediante Resolución n.° 01405 del 10 de abril de 2000, porque el causante no se encontraba cotizando al momento de su muerte y no contaba con 26 semanas de cotización dentro del año anterior a su deceso; que el afiliado dejó causada la prestación económica solicitada con los requisitos legales, consagrados en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que invocó el principio de la condición más beneficiosa (f.° 59 a 60, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó los hechos relacionados con la afiliación del causante, la solicitud de reconocimiento de pensión por la actora y su negativa; que solo completó 235 semanas de cotización en toda la vida laboral, de las cuales 3 corresponden al último año de vida. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa, propuso las excepciones meritorias, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación en la causa por activa y también por la pasiva, así como prescripción (f.° 179 a 187, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 14 de agosto de 2012, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Así mismo, ordenó la consulta de la decisión e impuso costas a la demandante (f.° 212 a 213 y 214 CD, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012 (f.° 13 a 24, cuaderno Tribunal), confirmó la sentencia apelada. Fijó, como problema jurídico a resolver, determinar si el causante « dejó acreditadas (sic) el número de semanas suficientes para que su cónyuge obtenga la pensión de sobrevivientes con base en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (art. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año) ».

Para ello, estudió el tema de la condición más beneficiosa a la luz de los artículos 53 de la Constitución Política, 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 y 46 de la Ley 100 de 1993, así como apartes de las sentencias CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, para concluir que: […] de la historia laboral obrante al plenario se evidencia que el señor ABEL ANTONIO LONDOÑO con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cotizado un total de 232 semanas, según se refleja en la historia laboral obrante a folios 8, 16 entre otras.

Es de aclarar que si bien la parte actora alude que para el cómputo de las semanas no se le tuvo en cuenta el periodo cotizado por el causante con el Banco de Occidente (del 16 de enero de 1970 al 24 de octubre de 1980), lo cierto es que en la historia laboral no se refleja vínculo laboral del de cujus con dicha entidad, pues nótese que su afiliación al sistema data del 9 de enero de 1987, en consecuencia no se cumplen las exigencias previstas en los artículos 60 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, al no encontrarse acreditadas las 300 durante toda la vida laboral, así como tampoco las 150 en los últimos 6 años anteriores al deceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, «condene a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sobre costas decidirá lo que en derecho corresponda» (f.° 15, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria « por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo; 141 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 constitucionales, todos ellos en relación con los artículos 177 del CPC, y 145 del CPLSS» (f.° 15 a 16, ibídem ).

Dice, que la violación se generó por la ocurrencia de los siguientes yerros fácticos: 1.- Dar por demostrado, sin corresponder a la verdad, que el causante ABEL LONDOÑO VERGARA y con anterioridad al 1° de abril de 1994, sólo cotizó un total de 232 semanas. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el causante ABEL LONDOÑO VERGARA y bajo la patronal "BANCO DE OCCIDENTE", cotizó 92 semanas más durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1979 y 24 de octubre de 1980. 3.- No dar por demostrado, siento ello tan palmario, que el señor ABEL LONDOÑO VERGARA y con anterioridad al 1° de abril de 1994 tiene cotizadas 324 semanas.

Yerros que se cometieron al no haber valorado la historia laboral, que aparece a folio 7 del cuaderno del Juzgado, que se repite a folio 163 ibídem. Para la demostración del cargo, afirma que no discute la fecha de fallecimiento del causante, la condición de cónyuge supérstite de la demandante, ni el análisis jurídico que hizo el Tribunal, en cuanto a la procedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; precisa, que su inconformidad se deriva de la omisión del Juez colegiado en contabilizar las semanas correspondientes al período laborado bajo la patronal Banco de Occidente, con las que se satisfacen las 300 semanas exigidas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049/90.

Llama la atención las documentales de folios 7 y 163 del cuaderno del Juzgado, donde aparece la historia laboral allegada por el ISS, que no fue valorada y demuestra que durante el período comprendido entre el 12 de enero de 1979 y el 24 de octubre de 1980, el de cujus cotizó 92 semanas, que deben ser sumadas a las 232 que aparecen en la historia laboral de folio 8 ibídem –que si fue revisado por el fallador de segundo grado– y arrojaría un total de 324 semanas.

Considera que, […] si el sentenciador de alzada hubiese valorado las documentales que aparecen a folios 7 y 163 del cuaderno No. 1, sin la menor duda posible hubiese concluido que el causante ABEL LONDOÑO VERGARA y con anterioridad al 1 de abril de 1994 tenía cotizadas 324 semanas, más como no las valoró, y con ello negó el derecho a la pensión de sobreviviente de la señora CARMEN HERCILIA GRANJA PEDROZA, evidente resulta la comisión de los yerros fácticos precisados en el cargo, los que al ser tan ostensibles, sin la menor duda posible, conducen a la prosperidad del cargo y con ello, a que esa H. Sala, proceda conforme al alcance de la impugnación. Por último, precisa que la demandada entra en contradicción al negar el cumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones, cuando en las Resoluciones n.° 6819 de 1989 y 2541 de 1992, se consigna que, al 4 de enero de 1989, el señor Londoño Vergara ya contaba con 197 semanas, contabilizando las 92 que cotizó con banco mencionado, luego no era posible que las desconociera (f.° 15 a 18, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Se opone a la prosperidad de la acusación, pues dice que el precepto aplicable, dada la fecha del fallecimiento del causante, es la Ley 100 de 1993; máxime que no es posible emplear el Acuerdo 049/90, pues ya había perdido vigencia. Afirma que la jurisprudencia de esta Corporación, ha ordenado la aplicación de la norma vigente al momento del fallecimiento del causante y juzga, contrario a la ley, invocar el llamado principio de la condición más beneficiosa.

En apoyo de su dicho, invoca las sentencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356; CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876; CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649; CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064; CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 37765; CSJ SL, 21 oct. 2008, rad. 34240; CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642; CSJ SL,10 feb. 2009, rad. 35455;

CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080; CSJ SL, 17 feb 2009, rad. 34016; CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598: CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35434; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065: CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883 y CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36663. Alega, que ante la diversidad de información allegada en diferentes pruebas, el Tribunal formó libremente el convencimiento de que la afiliación del causante databa del 9 de enero de 1987, punto que no fue controvertido.

Finaliza, con el argumento de que no existe error evidente (f.°21 a 24, ibídem ). CONSIDERACIONES Pese a encaminarse el ataque por la vía indirecta, es posible señalar como hechos incontrovertidos, los siguientes: i) que el causante, Abel Londoño Vergara, falleció el 27 de abril de 1997; ii) que la demandante ostenta la condición de cónyuge supérstite; iii) que la pensión fue negada por el ISS, por no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, cumplir con 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo si se encontraba cotizando a la fecha del fallecimiento o, si no se encontraba aportando, un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior.

No obstante que la recurrente formula el cargo por la errónea apreciación de la documental de folio 7 y 163 del cuaderno del Juzgado, para cimentar la existencia de un período no contabilizado por el Tribunal, lo cierto es que la demostración del cargo hace referencia también a las resoluciones obrantes a folios 155 y 159 ibídem, de las que desprende la existencia de dichos aportes, reconocidos por el ente demandado en los actos administrativos, por lo que la Sala los integrará al análisis, a fin de determinar, si tal como lo propone la censura, Abel Londoño Vergara cotizó, al menos, 300 semanas durante toda su vida laboral.

A folios 152 a 174 del cuaderno del Juzgado, obra carpeta administrativa allegada por el ISS, para el reconocimiento de la pensión por invalidez de origen común, solicitada por el causante, aportada con la contestación de la demanda, en la que consta que mediante Resolución n.° 06819 del 24 de noviembre de 1989, se negó prestación por invalidez al señor Londoño Vergara, por no presentar 150 semanas de cotización en los últimos 6 años, ni 300 en toda la vida laboral (f.° 159, ibídem ), cuya revocatoria directa fue desatendida con la Resolución n.° 002541 del 26 de marzo de 1992, en donde se refleja que al momento de la estructuración de la incapacidad permanente parcial -4 de enero de 1989-, el peticionario contaba con 197 semanas cotizadas, de las cuales 105 correspondían a los 6 años anteriores a dicha fecha (f.° 155, ibídem ).

El Juez colegiado, al resolver la alzada, indicó que, conforme la historia laboral obrante a folio 8 ibídem, el de cujus fue afiliado el 9 de enero de 1987 y reunía 232 semanas en toda la vida laboral; el opositor señala que este punto no fue objeto de ataque por la censora, empero es evidente que al discutir la existencia de un período de cotizaciones anterior, se controvierten tales conclusiones.

Ahora bien, la demandada trae a los autos, historia laboral de enero de 1978, donde se refleja que el causante tuvo afiliación 040945537 con el empleador Banco de Occidente (patronal n.° 04316200321) y cotizó entre el 12 de enero de 1978 y el 24 de octubre de 1980, un total de 92 semanas (f.° 163, ibídem ). Revisada la relación de cotizaciones visible a folio 8 del cuaderno del Juzgado, se encuentran las siguientes cotizaciones: Si se validaran las semanas de cotización que el causante tenía al momento de estructuración de la incapacidad permanente parcial, esto es, al 4 de enero de 1989, conforme la Resolución n.° 002541 de 1992, sin inclusión de las pluricitadas 92 semanas, salta a la vista que entre el 9 de enero de 1987 al 4 de enero de 1989, el guarismo encontrado 103.71 semanas, se encuentra lejano de las 197 semanas que en dicha resolución se reflejan.

No existe en autos explicación de las causas de la posterior exclusión de las cotizaciones inicialmente efectuadas por el causante, reflejadas en la documental aportada por la misma convocada a juicio y contabilizadas para negar una prestación en tiempo pretérito, cuya validez ni siquiera es negada al oponerse al presente recurso extraordinario.

Corolario de lo anterior, resulta patente el error fáctico del sentenciador de segundo grado, pues al sumarse las 92 semanas de cotización a las 232 semanas de la historia laboral, arroja 324 semanas, esto es, un número superior a las 300, cotizadas antes del 1º de abril de 1994, que se exigen para estudiar la procedencia de la aplicación del principio de condición más beneficiosa; valga decir, es posible estudiar la solicitud de reconocimiento pensional con base en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, norma vigente en el período inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 30 abr. 2003, rad. 19092).

En consecuencia, se declarará fundado el cargo y se exonerará de costas a la parte recurrente por haber prosperado la acusación. En sede de instancia, para mejor proveer se ordenará a COLPENSIONES expedir certificación de semanas cotizadas por el señor ABEL LONDOÑO VERGARA, quien en vida se identificó con CC 16.469.519 y afiliaciones 040945537 y 916469519, bajo los patronales 04316200321, 04017102726, 04318202441, 00800343816 y 00890313343, la historia laboral remitida deberá contener además de los períodos de cotización, los salarios sobre los cuales esta se realizó. Para dar respuesta, se concede a la entidad un término de quince (15) días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN HERCILIA GRANJA PEDROZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, y, para mejor proveer, se dispone que, por Secretaría de la Sala, se oficie a COLPENSIONES para que, dentro del término de quince (15) días, expida certificación de semanas cotizadas por el señor ABEL LONDOÑO VERGARA, quien en vida se identificó con CC 16.469.519 y afiliaciones 040945537 y 916469519, bajo los patronales 04316200321, 04017102726, 04318202441, 00800343816 y 00890313343, la historia laboral remitida deberá contener, además de los períodos de cotización, los salarios sobre los cuales esta se realizó. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00 DESDEHASTASALARIODIASSEMANAS 9/01/19871/05/1987$ 41.04011216 1/05/19871/03/1988$ 61.95030543,5714 1/03/19881/02/1990$ 70.260702100,2857 1/02/19901/09/1990$ 123.21021230,2857 1/09/19901/04/1991$ 136.29021230,2857 1/04/199117/05/1991$ 165.180476,7143 4/11/19947/12/1994$ 220.000344,8571 232TOTAL