CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59345 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL437-2019 Radicación n.° 59345 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 7 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que JORGE ENRIQUE BARRETO RODGERS adelanta en su contra.

I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Barreto Rodgers presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que terminó el 31 de agosto de 2008 y como consecuencia, se condene al demandado al pago de las cesantías y vacaciones por todo el tiempo laborado del 2 de diciembre de 1996 al 31 de agosto de 2008, los reajustes salariales causados a partir del año 2000, prima de vacaciones y de servicios, intereses de cesantías, indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, la sanción contemplada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías por no haber sido consignadas en el fondo correspondiente, prima de navidad y semestral convencionales, devolución de aportes a salud y pensión y retención en la fuente, dotaciones, subsidios de transporte, alimentación, e indexación. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que las partes iniciaron una relación de trabajo ininterrumpida desde el 2 de diciembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2008, mediante la suscripción de «contratos de trabajo» en virtud de los cuales el actor se comprometió a prestar sus servicios personales como médico especialista en salud ocupacional y en su ejecución cumplió las funciones encomendadas por el jefe inmediato.

Esta actividad fue desempeñada de manera personal, cumpliendo un horario de trabajo, bajo la subordinación de sus jefes inmediatos y percibiendo una remuneración. Aclaró que la jornada laboral era de 8:00 a.m. a 12:00m y de 2:00 p.m. a 6:00 pm de lunes a viernes. El ISS dio por terminada la relación contractual entre las partes de manera unilateral y no reconoció ni pagó las prestaciones sociales que se causaron.

Adujo que las labores desempeñadas eran las mismas que desarrollaban los trabajadores oficiales del ISS incorporados a su planta de personal, pues incluso ejerció labores como jefe del Departamento Seccional de Protección de Riesgos Laborales. Agregó que el salario devengado durante el último año ascendió a $3.046.249, tal como lo certificó el Departamento de Recursos Humanos del ISS; durante la relación laboral, el demandante pagó un total de $14.657.908 por aportes a salud y $11.246.313 por aportes a pensión; y el 30 de marzo de 2009, reclamó al ISS el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la reclamación administrativa, los demás los negó. En su defensa señaló que los contratos celebrados entre las partes no fueron continuos, sino que se celebraron con interrupciones, « lo que dificulta probar los extremos laborales», y que las funciones desempeñadas correspondieron a las previstas en cada uno de ellos y se rigieron por la Ley 80 de 1993.

No existió subordinación laboral sino una coordinación propia de las actividades contratadas y aclaró que la entidad debía fijar un horario «ya que no podía el contratista andar como rueda suelta» y su actividad debía coincidir con las horas laborales de la entidad, lo cual no implica dependencia. Finalmente indicó que el ISS ha actuado de buena fe y en cumplimiento de la ley, como entidad del Estado.

Propuso las excepciones de mérito de ilegitimidad en la causa por pasiva, compensación, buena fe del demandado, cobro de lo no debido y prescripción. Solicitó el llamamiento en garantía de Positiva Compañía de Seguros S.A., a lo cual accedió el a quo en auto del 14 de junio de 2011 (f.° 157). Positiva Compañía de Seguros S.A. presentó escrito de contestación a la demanda en el que se opuso a las pretensiones del actor.

En cuanto a los hechos aceptó la reclamación administrativa ante el ISS y manifestó que los demás no le constan. En su defensa precisó que los contratos celebrados entre las partes tuvieron vigencia con antelación a la cesión de activos, pasivos y contratos de la antigua ARP – ISS a la llamada en garantía, pues ésta solo asumió las obligaciones derivadas de los riesgos laborales del ISS a partir del 1 de septiembre de 2008.

Además, en tal cesión se excluyó « el tema de las demandas laborales» y no se cumplen los presupuestos para configurar una sustitución de empleadores. Como excepciones de fondo propuso inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación y prescripción. Mediante memorial presentado el 10 de noviembre de 2011 ante el Juzgado de conocimiento, el ISS solicitó desvincular del proceso a la llamada en garantía (f.° 217).

Petición frente a la cual, el juez de primer grado se pronunció en la sentencia así: « conforme lo solicitado por la parte demandada ISS, a través de su apoderado judicial en folios 217 y ss, se admitirá la desvinculación del llamado en garantía, Positiva Compañía de Seguros» II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Jorge Enrique Barreto Rodgers y el Instituto de Seguros Sociales, desde el 2 de diciembre de 1996 al 31 de agosto de 2008.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al accionado al pago de las siguientes acreencias laborales: Cesantías $7.729.164 Intereses de cesantías $1.153.915 Prima de servicios $7.729.164 Vacaciones $4.079.007 Devolución por aportes a salud $2.325.189 Devolución por aportes a pensión $3.289.641 TERCERO: Condenar al ISS a pagar al demandante la suma de $112.525 diarios a partir del 13 de enero de 2009 y hasta que se haga efectivo el pago de las sumas adeudadas, por concepto de indemnización moratoria, conforme las razones anotadas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Absolver al ente demandado de las demás pretensiones esgrimidas por el actor.

QUINTO: Excluir de responsabilidad alguna al llamado en garantía Positiva Compañía de Seguros conforme lo expuesto en los considerandos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem afirmó que el demandado planteó la nulidad por falta de competencia, dado que por la naturaleza del ISS como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, es la jurisdicción contencioso administrativa la que debe conocer este asunto. Sin embargo, indicó que el apelante no tuvo en cuenta que los servidores de la entidad son, por regla general, trabajadores oficiales; por ende, como lo pretendido en el proceso es la declaratoria de un contrato de trabajo en tal calidad y no como empleado público, el juez del trabajo si es competente para definir esta litis.

Resaltó que el ISS insiste en que la vinculación entre las partes se rigió por contratos de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993. Para resolver este reproche, el Tribunal acudió a lo dispuesto en el artículo 32 de la referida legislación y luego de citar el contenido de su numeral tercero, precisó que los contratos de prestación de servicios tienen dos características: i) se celebran por personas naturales cuando las actividades no pueden realizarse por personal de planta o requieren de conocimientos especializados y ii) se celebran por el término estrictamente indispensable.

Partiendo de lo anterior, adujo que de los contratos allegados a folios 59 a 139, puede observarse que en su gran mayoría fueron celebrados de manera continua, «una vez finalizado uno, se celebraba el siguiente y las interrupciones fueron mínimas, de los mismos se evidencia que la relación entre el ISS y Jorge Barreto Rodgers inició el 2 de diciembre de 1996 y terminó el 31 de agosto de 2008», es decir, se desarrolló durante 12 años.

Los testigos Vicente Rafael Villalba González, Rosa Elena Vergara Flórez y Andrés José Vega Degiovanni (f.° 211 a 213), manifestaron que el actor se desempeñó en cargos como jefe del Departamento Seccional de Protección de Riesgos Profesionales y médico especialista en salud ocupacional, lo que indica que realizó funciones propias de un trabajador oficial e indispensables para el cumplimiento de la labor de la entidad accionada.

Además, los declarantes informaron que el actor dependía directamente de la gerencia y que cumplía un horario de trabajo de « 8:00 a.m. a 12 p.m. y de 2 a.m. a 6 p.m.». Por lo anterior se colige que la relación entre las partes no fue temporal, pues se extendió durante 12 años, mediante contratos que indudablemente no fueron celebrados por un « tiempo estrictamente indispensable» como lo dispone la ley para los contratos de prestación de servicios, ni tampoco se trató de actividades que no pudieran ser desarrolladas por personal de planta, sino que ocupó cargos propios de un trabajador oficial, que eran vitales para la demandada, además, el actor debía cumplir un horario de trabajo y recibía órdenes de la gerencia. Afirmó que, aunque el ISS aduce que los contratos de prestación de servicios fueron firmados de manera voluntaria por el demandante, lo cierto es que en virtud del principio de la realidad sobre las formas, deben observarse las circunstancias reales bajo las cuales se desarrolló la relación entre las partes y así determinar su naturaleza, al margen de las formalidades de los convenios.

Así las cosas, concluyó que en este caso existió un contrato de trabajo y resaltó que en asuntos similares, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la forma de contratación del ISS solo tiene como finalidad exonerarse del pago de prestaciones sociales a los trabajadores. Al respecto, citó apartes de la sentencia CSJ SL 31 ene. 2012, rad. 37389.

En ese orden, no existe duda sobre la vinculación laboral entre las partes, dado que están demostrados sus elementos configurativos, y por el contario, los contratos firmados no cumplen las características propias de una vinculación en los términos de la Ley 80 de 1993. Luego de considerar procedente la condena por concepto de devolución de aportes a salud y pensión, el Colegiado se refirió a la indemnización moratoria, para lo cual citó apartes de la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010 rad. 36506 en la que se analizó un caso similar al presente y se concluyó que el ISS no actuaba de buena fe y desconocía los reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la verdadera naturaleza de los contratos celebrados bajo la Ley 80 de 1993.

Así, consideró que, según los hechos y pruebas obrantes en el proceso, se puede colegir que el ISS actuó de mala fe al celebrar con el actor reiterados contratos de prestación de servicios, a sabiendas que en realidad estaba frente a circunstancias propias de un contrato de trabajo. Además, una vez terminada la relación laboral, no pagó las prestaciones sociales causadas, como era su deber.

Por estas razones, el demandante tiene derecho al pago de la indemnización moratoria. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados por Positiva Compañía de Seguros S.A. y que la Sala procede a resolver. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 49 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 53 y 122 de la Constituci��n Política.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante Jorge Barreto Rodgers y el ISS, existió una relación de trabajo desde el 2 de diciembre de 1996 al 31 de agosto de 2008. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante Jorge Barreto Rodgers se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Jorge Barreto Rodgers tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, devolución de aportes en salud y pensiones y sanción moratoria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Jorge Barreto Rodgers se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Jorge Barreto Rodgers ejercía una actividad liberal e independiente, en razón de su profesión. 6. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante. Estos errores obedecieron a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Certificaciones expedidas por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS – Seccional Córdoba el 17 de febrero de 2009 (f.° 14 y 15). 2. Oficio DHR n.° 46 emitido por el ISS el 23 de febrero de 2007 (f.° 16). 3. Copia de relación de novedades de autoliquidación de aportes mensual en salud (f.° 17 a 20 y 23 a 26). 4. Certificación de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, expedida por el Jefe del Departamento Financiero ISS – Seccional Córdoba, el 19 de julio de 2010 (f.° 31). 5.

Certificación suscrita por la Coordinadora de Administración de Personal ISS – Seccional Córdoba, el 8 de mayo de 2007 (f.° 32). 6. Contratos de prestación de servicios celebrados por el actor (f.° 54 a 139). 7. Testimonios de Vicente Rafael Villalba González, Rosa Elena Vergara Flórez y Andrés José Vega Digiovanni (f.° 211 a 213). En la demostración del cargo afirma que el Tribunal se equivocó al considerar insuficientes los documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes para «legalizar su vinculación jurídica».

Desconoció los contratos de prestación de servicios (f.° 54 a 139), en los que se indicó su objeto, se especificó que el contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, precisaron su plazo, honorarios, cláusula penal por incumplimiento, inhabilidades e incompatibilidades, garantías que debía constituir el actor y se previó que la contratación se regiría por las normas civiles, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre las partes, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden, las certificaciones obrantes a folios 14, 15, 31 y 32, no hicieron cosa distinta que ratificar que los diferentes y autónomos contratos de prestación de servicios estuvieron válidamente regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que la entidad no contaba con el personal de planta profesional y capacitado para atender las labores realizadas por el actor.

Estas pruebas permiten evidenciar que los contratos fueron firmados por el tiempo indispensable, ya que entre algunos de ellos hubo solución de continuidad por más de 2 meses. Adujo que el Tribunal no observó que entre la fecha de terminación de un contrato y la de inicio de otro, existieron interrupciones de hasta dos meses, por ejemplo, entre los siguientes contratos: CONTRATO INICIO TERMINACIÓN 3014 01-nov-98 3071 17-nov-98 17-mar-99 3564 06-abr-99 4673 10-ene-01 4711 01-feb-01 VA024554 01-jun-04 0351 «17-ago-01» P-043951 30-jun-06 P-048094 01-sep-06 P-050829 31-mar-07 P-057526 01-ago-07 50000002237 31-may-08 50000004402 01-jul-08 Dichas interrupciones indican que cada vinculación fue autónoma e independiente.

Si el Colegiado hubiese valorado en su conjunto todas las pruebas, su conclusión habría sido diferente, esto es, que la ejecución de los servicios prestados por el actor, se ajustó al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues para cada contratación presentó una oferta, pólizas de cumplimiento y cobró honorarios, sin presentar reparo alguno, más aún cuando se trataba de un « profesional liberal especializado con conocimiento científicos».

Esta conformidad con el tipo de vinculación evidencia la buena fe con la que procedió el ISS. Resalta que las partes actuaron bajo el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos de prestación de servicios, y esa voluntad, libre de todo vicio del consentimiento, debió privilegiarse por el ad quem. Señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandada desvirtuó la presunción de existencia del contrato laboral en los términos de los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945.

Esto, como quiera que las pruebas denunciadas acreditan que quien se benefició del servicio no ejerció una continuada subordinación sobre quien lo prestó. Aclara que la dependencia administrativa es distinta a la de carácter laboral, pues ésta última implica la posibilidad jurídica del empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y la obligación del trabajador de acatarlas, mientras que la primera se refiere a la implementación de reglas de orden para la buena marcha de la organización, cuyo cumplimiento simplemente denota la ejecución del objeto del contrato civil.

Siendo ello así, la carga de demostrar la continuada dependencia estaba en cabeza del trabajador, quien pretendió establecerla con la prueba testimonial. Sin embargo, las declaraciones denunciadas no ofrecen elementos contundentes sobre los aspectos en litigio, por el contrario, se observa que fueron «preparadas», pues dieron cuenta exacta y sin dubitación, de hechos como el salario.

Por ende, de esta prueba no es dable derivar la existencia de subordinación jurídica laboral y resulta equivocada la conclusión del Tribunal de que la misma, se acredita con el cumplimiento de un horario para atender pacientes, sin analizar los demás elementos que la configuran. Asegura que el demandante se limitó a aportar las certificaciones y contratos denunciados en casación, que informan la relación civil y no laboral entre las partes.

Pero no acreditó que recibiera órdenes del ISS en cuanto a la calidad y cantidad de trabajo, llamados de atención, solicitud de permisos o sujeción al reglamento de trabajo de la entidad. Solamente allega el oficio DHR n.° 46 del Departamento de Recursos Humanos del ISS, que establece el horario que se debe cumplir para obtener un descanso compensatorio, sin embargo, está dirigido de manera general a los servidores del instituto, no al actor.

Por lo anterior, el Tribunal incurrió en los yerros endilgados, como quiera que se demostró que la relación entre las partes se rigió por diferentes vínculos de prestación de servicios según la certificación vista a folio 14. Finalmente aduce que otro error del Colegiado fue concluir, sin probanza alguna que lo justificara y de manera automática, que el ISS actuó de mala fe, cuando en verdad, lo que hizo fue cumplir las normas propias de la contratación estatal, dada la naturaleza de los convenios celebrados por las partes.

VII. RÉPLICA En virtud del traslado del recurso extraordinario de casación, Positiva Compañía de Seguros S.A. presentó memorial en el que recordó que en el trámite de primera instancia, la demandada desistió del llamamiento en garantía a esa aseguradora. VIII. CONSIDERACIONES La demandada cuestiona la decisión de segundo grado, porque considera que la relación entre las partes estuvo regida por diferentes e interrumpidos contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 y no por un contrato de trabajo.

Así, precisa que el Colegiado desconoció los convenios firmados con el actor, los que además acreditan que existió solución de continuidad de hasta dos meses entre algunos de ellos, y que además, el demandante no demostró la subordinación laboral, sin que la existencia de un horario de cuenta de ello. En la sentencia recurrida se concluyó que la relación entre las partes fue de carácter laboral y se desarrolló durante 12 años, entre el 2 de diciembre de 1996 y el 31 de agosto de 2008; y que según los contratos celebrados, en su mayoría fueron continuos y las interrupciones fueron mínimas.

Por tanto, la vinculación no fue transitoria y además, el accionante cumplía horario, recibía órdenes de gerencia y realizaba actividades propias de un trabajador oficial y de vital importancia para la entidad. Así las cosas, le corresponde a la Sala verificar si, de conformidad con las pruebas denunciadas por el censor, el juez plural se equivocó al concluir la existencia de una vinculación de naturaleza laboral entre las partes y si la misma fue continua o existieron interrupciones relevantes en la prestación del servicio. a) Naturaleza de la vinculación 1.

Contratos suscritos entre el actor y el ISS (f.° 59 a 139) Corresponden a los contratos de prestación de servicios personales firmados entre las partes, con el objeto de que el demandante se desempeñara como « médico especialista medicina laboral» en la oficina de riesgos laborales del ISS Seccional Córdoba, acuerdos que se celebraron entre los años 1996 a 2008.

Revisado su contenido, la Sala no advierte que el juez de apelaciones los hubiese valorado equivocadamente, pues de ellos se deriva el convenio para la prestación de un servicio personal, que fue lo establecido en la sentencia impugnada. Lo que ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el Tribunal consideró que en la práctica, estas contrataciones se desarrollaron en los términos de un contrato típicamente laboral; conclusión que edificó al advertir que la labor desempeñada era propia de los trabajadores oficiales de la entidad y de su objeto social y no fue transitoria; además, porque de la prueba testimonial, era dable colegir la subordinación a la que estuvo sometido el actor.

Debe recordarse que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez del trabajo debe constatar, a través de las pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del contrato civil pactado así formalmente entre las partes, se siguieron o no las pautas en él previstas. Lo anterior, porque de no atenderse tales parámetros, se presume que la actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar tal presunción, demostrando que el servicio se desarrolló de manera independiente.

De ahí, que no sea dable derivar la autonomía con la que se ejecutaron los contratos de los documentos formales elaborados por las partes, pues lo que se controvierte precisamente es la manera cómo los acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué forma se acordaron. En ese orden, los contratos de prestación de servicios solamente dan prueba de su existencia, pero no de la forma como se ejecutaron, aspecto que debe indagarse a través de los otros medios de convicción, para determinar, en la realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que estos documentos solo reflejan su aspecto formal, más no la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte del demandante.

Así, no es suficiente acudir a los contratos suscritos entre las partes, para evidenciar la autonomía de la labor ejecutada y desvirtuar con ello la subordinación. Así se precisó en sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ 22 nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.

(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vinculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

Por lo anterior, no se observa la existencia de un error del Tribunal en la apreciación de estos documentos. 2. Certificaciones emitidas por el ISS (f.° 14, 15, 31 y 32) Mediante documento allegado a folio 14 de fecha 17 de febrero de 2009, la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Córdoba certifica que el actor, prestó sus servicios desde el 2 de diciembre de 1996 hasta el 31 de agosto de 2008, como médico laboral, a través de los contratos de prestación de servicios que allí se relacionan.

A folio 15, la misma funcionaria indica que el accionante prestó sus servicios como médico laboralista en salud ocupacional, entre las mismas fechas indicadas en el documento anterior (f.° 14), a través de contratos regidos por la Ley 80 de 1993. Esta misma actividad personal como médico especialista en salud ocupacional, fue certificada por la Coordinadora de Administración de Personal del ISS Seccional Córdoba, en documento de fecha 8 de mayo de 2007 (f.° 32) y finalmente, en el folio 31, el Jefe del Departamento Financiero del ISS Seccional Córdoba, indica que al actor «se le practicó los siguientes contratos», relaciona cada uno de ellos entre los años 1996 y 2008, y se precisa que recibió honorarios por concepto de: « médico laboral ARP Seguro Social».

Aunque el censor pretende demostrar que en estos documentos se ratificó que los contratos celebrados entre las partes fueron autónomos y se rigieron por la Ley 80 de 1993, lo cierto es que de tales certificaciones solo es dable advertir el reconocimiento que hace el ISS de los servicios personales prestados por el actor. Y aunque se refiere a la existencia de los contratos de prestación d e servicios que firmaron el actor y la entidad, y que corresponden a los allegados de folios 59 a 139, lo cierto es que tal manifestación no permite acreditar la manera como se ejecutaron tales vinculaciones, más cuando provienen de la misma demandada.

Por tal razón, pese a que el Tribunal no se refirió a estas pruebas, tal omisión no resulta relevante, pues aún de haberlas analizado, su decisión en cuanto al carácter laboral de la relación entre las partes, no hubiese cambiado, por el contrario, la aceptación de una actividad personal por parte del actor, daría lugar a la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. 3.

Oficio DHR n.° 46: Se trata de una comunicación enviada el 23 de febrero de 2007 por el Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Montería a los servidores de la entidad, referente a días compensatorios de semana santa. En él se informa la autorización para tomar turnos de descanso de tres días hábiles y explica que para tener derecho a ellos, es obligatorio compensarlos en tiempo equivalente a 24 horas.

El censor aduce que esta prueba no demuestra el elemento de la subordinación, como le correspondía al demandante. Aunque el Tribunal nada refirió en relación con este documento, lo cierto es que esta omisión no resulta trascendental para la prosperidad de la acusación, pues la discusión que el recurrente plantea frente a ella es equivocada, ya que, como es sabido, acreditada la actividad personal del servicio, opera la presunción de existencia legal contrato de trabajo contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que el trabajador se exime de demostrar la subordinación jurídica respecto del empleador.

En ese orden, no es necesario que se alleguen pruebas tendientes a demostrar tal elemento, por lo que, cuestionar si el oficio DRH 046 lo acredita o no, resulta irrelevante. 3. Relación de novedades de autoliquidación de aportes a salud (f.° 17 a 26) Aunque estas documentales son denunciadas en el cargo como mal apreciadas, lo cierto es que en la sustentación del mismo nada se indica frente a ellas.

Así, el recurrente incumple su deber de argumentar qué es lo que la prueba acredita, cual es el mérito que la ley le otorga, en qué consistió la equivocación del Colegiado en su valoración y qué incidencia tuvo en la decisión adoptada. Lo anterior, impide que se aborde el estudio de este elemento de convicción. Por todo lo anterior, advierte la Sala que las pruebas denunciadas acreditan los yerros endilgados en cuanto a la naturaleza laboral que el Tribunal le atribuyó a la vinculación que existió entre las partes, más aún cuando encontró demostrado con la prueba testimonial que, en el ejercicio de su labor, el actor debía atender un horario de trabajo.

Contrario a lo afirmado por el censor, la imposición de horarios en el sector oficial sí es indicativo de dependencia laboral, tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, por cuanto corresponde al ejercicio de un poder subordinante del empleador, con lo que se limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor y, por ende, descarta la autonomía propia de los contratistas independientes.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015 señaló: Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo […] Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. b) Continuidad en el servicio Otro aspecto que discute el censor, es que el Tribunal no advirtió que existieron interrupciones relevantes entre algunos contratos celebrados entre las partes, y como quiera que en la sentencia impugnada se concluyó la continuidad de la relación entre el 2 de diciembre de 1996 y el 31 de agosto de 2008, la Sala debe establecer, conforme a las pruebas denunciadas relativas a este punto, si la conclusión del fallador es errada.

Revisados uno a uno los convenios firmados por las partes y allegados a folios 59 a 139, así como las certificaciones emitidas por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Córdoba (f.° 14) y por el jefe del Departamento financiero de esa misma seccional (f.° 31), esta Corporación encuentra la siguiente información: NUMERO DE CONTRATO VIGENCIA DESDE HASTA INTERRUP 1314 02-dic-96 17-mar-97 1411 19-feb-97 01-sep-97 2237 01-sep-97 01-abr-98 2588 01-abr-98 01-ago-98 3014 01-ago-98 01-nov-98 3071 17-nov-98 17-mar-99 16 días 3564 06-abr-99 01-oct-99 19 días 3780 01-oct-99 01-feb-00 4187 01-feb-00 01-jun-00 4246 01-jun-00 01-oct-00 4608 04-oct-00 11-oct-00 3 días 4673 11-oct-00 10-ene-01 4711 01-feb-01 15-dic-01 20 días 5620 15-dic-01 01-mar-02 5819 01-mar-02 15-abr-03 VA09456 16-abr-03 01-jul-03 VA-VA012820 01-jul-03 01-dic-03 VA-024554 01-dic-03 31-may-04 ADVA-024554 01-jun-04 15-ago-04 VA029454 17-ago-04 30-nov-04 1 día VA032350 01-dic-04 31-mar-05 VA034051 01-abr-05 30-jul-05 P-038361 01-ago-05 30-nov-05 1 día P-041965 01-dic-05 25-ene-06 P-043851 25-ene-06 31-ago-06 P-048094 01-sep-06 30-nov-06 P-050829 01-dic-06 31-mar-07 P-057526 01-ago-07 30-nov-07 4 meses P-59969 03-dic-07 31-ene-08 2 días 5000000256 01-feb-08 31-mar-08 50000002237 01-abr-08 31-may-08 AD5000002237 01-jun-08 30-jun-08 50000004402 01-jul-08 31-jul-08 AD500004402 01-ago-08 15-ago-08 5000005120 19-ago-08 31-ago-08 3 días Así las cosas, con la información registrada en estas pruebas, debidamente cotejada, queda en evidencia que la vinculación alegada por el actor con el ISS, no lo fue de manera ininterrumpida; por el contrario, se acredita una solución de continuidad relevante en una oportunidad, como ocurre entre el 31 de marzo de 2007 y el 1° de agosto del mismo año, donde la interrupción en el servicio es de 4 meses.

Esta circunstancia no fue advertida por el Colegiado e impide dar por acreditada una sola vinculación laboral entre las partes; por ende, su conclusión no fue acertada, pues no atiende en debida forma la información que contienen los documentos antes analizados, en cuanto a la vigencia o continuidad en la prestación del servicio. En criterio de esta Corporación, las interrupciones considerables frente al término total de la relación laboral, constituyen una verdadera solución de continuidad de la relación laboral.

Así, en sentencia CSJ SL5165-2017, se reitera lo expuesto al respecto en decisión CSJ SL 19 oct. 2006, rad. 27351, en la que se puntualizó: Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que ha sido criterio de esta Corporación, que en asuntos como el presente, en que las pretensiones están cimentadas en una única relación laboral, se debe tomar para reexaminar las condenas, el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes.

Es así como, en sentencia de la CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, en un proceso análogo seguido contra el mismo ISS, se puntualizó: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.

Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.

Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continúa sostenida por las partes (Resalta la Sala).

En ese orden, debe colegirse que el Tribunal si incurrió en yerro en la valoración de los contratos celebrados entre las partes, en torno a la no solución de continuidad que derivó de ellos, máxime que no apreció las certificaciones vistas a folios 14 y 31, que igualmente informan esa interrupción. Siendo ello así, le asiste razón al censor en su reproche frente al ejercicio valorativo de los documentos denunciados, sin embargo, ello no conduce a considerar que la vinculación entre las partes fue autónoma o independiente o regida en realidad por los acuerdos formalmente firmados, como se aduce en el cargo, sino a impartir una condena infra petita, dado que con los demás medios de prueba acusados en casación, no logró desvirtuar la conclusión de segunda instancia frente a la naturaleza laboral de la relación, como ya se explicó. Por tanto, dado que se acreditaron varias vinculaciones laborales entre las partes, el Tribunal únicamente ha debido estudiar la última, ya que se demostró menos de lo pedido.

Emitir una decisión minus petita, ha sido admitido como válido por esta Corporación, en reiterados pronunciamientos. En efecto, en este sentido se explicó en sentencia CSJ SL4816-2015, lo siguiente: […] una revisión de las providencias dictadas en los últimos años sobre este punto, dan cuenta que el criterio que ha prevalecido en esta Corporación es aquel conforme al cual, el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215;

CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666; CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768; CSJ SL806-2013; CSJ SL9112-2014; CSJ SL1012-2015), sino en otros (CSJ SL16715-2014), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado (art. 305 C.P.C.).

Así, por ejemplo, esta Sala en sentencia CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215, reiterada en CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033 y CSJ SL806-2013, señaló: El artículo 305 del CPC dice: […] La consonancia contemplada en esta norma es una regla que orienta la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y de contestación. Para que la sentencia sea consonante, el juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita.

Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. Pero la norma bajo estudio no proscribe decidir por debajo de lo pedido de modo que, cuando las partes logran probar menos de lo que pretenden, la decisión que acoja el derecho dentro de esos parámetros inferiores, no se sale de los hechos básicos y por tanto el juez debe reconocer lo que resulte probado y denegar lo demás. En este caso la resolución es infra o minus petita y está dentro del marco previsto por el artículo 305.

El fundamento esencial de la demanda no cambia cuando los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al que se alegó en la demanda, que en últimas es lo que ocurrió en este proceso frente a algunas de las pretensiones, por lo que debe concluirse que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, al negarse a estudiar las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado dos contratos de trabajo independientes y que el último no correspondía a los límites o extremos temporales señalados en la demanda inicial.

Así las cosas, la sentencia impugnada se casará únicamente en cuanto al tiempo por el cual se declaró probada la existencia de la relación de trabajo, dado que no se acredita una sola vinculación sino dos, una del 2 de diciembre de 1996 al 31 de marzo de 2007 y otra del 1 de agosto de 2007 al 31 de agosto de 2008. Finalmente, debe precisarse que el recurrente se equivoca al sustentar el sexto yerro fáctico según el cual el Tribunal no vio que la entidad actuó de buena fe, por cuanto se limitó a cumplir las normas de contratación estatal previstas en la ley, en atención a la naturaleza de los convenios celebrados entre las partes.

Esto como quiera que dichos contratos formalmente pactados, no pueden dar cuenta de la manera como se desarrollaron los servicios personales y menos aún, de la conducta de la entidad. No es suficiente afirmar que se actuó bajo el convencimiento de estar en el marco de un convenio de carácter civil, sino que deben demostrarse las condiciones que le permitieron al ISS formarse esa creencia. Así lo precisó esta Corporación en reciente sentencia CSJ SL194- 2019, contra el mismo instituto, al señalar: Tampoco se estima coherente que el Tribunal tuviera como probada la buena fe únicamente con las constancias presentes en los contratos de prestación de servicio, ya que la estipulación contractual no es prueba idónea del animus patronal, por lo que es menester acreditar las razones que condujeron a optar por la modalidad contractual y que justifiquen la conducta de la demandada, para sustraerse del reconocimiento de derechos laborales respecto de quien fue su trabajador subordinado.

Entonces, no es suficiente aducir que se actuó bajo el convencimiento de hallarse en el marco de un contrato de prestación de servicios porque así se estipuló, sino que deben corroborarse las condiciones que llevaron a estructurar esa creencia razonable. En consecuencia, no era viable inferir la buena fe solo con los contratos suscritos entre el demandante y el ISS, sin miramientos acerca de las razones que motivaron su suscripción y las circunstancias en las que se ejecutó el contrato, máxime cuando la prueba documental da cuenta de que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, entre el 1.° de agosto de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013; que las actividades asignadas al contratista eran connaturales a la actividad misional del ISS y fueron ejercidas bajo su continua subordinación y dependencia. Por lo anterior, el cargo solamente es fundado en lo referente a la vigencia o continuidad de la relación de trabajo entre las partes, en lo demás permanece incólume.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945. En la demostración del cargo precisa que el Tribunal aplicó normas que no rigen el presente asunto, pues le hizo producir efectos al artículo 1° del Decreto 797 de 1949 para condenar al pago de la indemnización moratoria, como consecuencia del reconocimiento de prestaciones sociales y salarios, cuando en verdad, lo que celebraron las partes fueron diferentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993.

Esta contratación tuvo lugar en razón a las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por el actor en su hoja de vida, quien constituyó las pólizas respectivas, cobró sin objeción los honorarios y se afilió al sistema de seguridad social como trabajador independiente. Indicó que el Tribunal estudió la norma acusada y concluyó de manera automática, inexorable y sin fundamento jurídico que el ISS actuó de mala fe.

Esta conclusión es equivocada, pues en cada caso debe analizarse la conducta patronal y en este asunto, el ISS tenía pleno convencimiento de que su actuar estaba ajustado a derecho, pues el régimen de contratación estatal le permitía celebrar los convenios de prestación de servicios para cumplir con su objeto social. Por ende, el ISS en ningún momento ha utilizado este tipo de contratos « para aparentar una verdadera relación laboral».

En ese orden, no es procedente la indemnización moratoria. Ahora, en el remoto evento en que se admita la relación de trabajo, la entidad actuó de buena fe, pues lo hizo conforme a la contratación estatal permitida por la Ley 80 de 1993, pagó honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo a las partes, sin que quedaran obligaciones pendientes por resolver.

Resaltó que en sentencia CSJ SL 19 oct. 2006 rad. 27371, en un asunto similar al presente, la Corte concluyó que existía buena fe del ISS. Por lo anterior, considera que existió una indebida aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, « ya que no fue acertada la exégesis del juez colegiado a la aplicación del mismo». X. CONSIDERACIONES La parte actora cuestiona la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 porque considera que no regula la relación entre las partes, la cual se rigió por contratos de prestación de servicios y no por convenios de trabajo y en todo caso, no era posible imponer la condena por indemnización moratoria, deduciendo de manera automática que el ISS actuó de mala fe.

El Tribunal encontró acreditada la existencia de una relación de trabajo, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas y encontró procedente la condena al pago de la indemnización moratoria teniendo en cuenta que de los hechos y pruebas obrantes en el proceso, se derivaba que la accionada actuó de mala fe al pactar los mencionados contratos de prestación de servicios, «a sabiendas de que en la realidad estaban frente a circunstancias propias de un contrato de trabajo» y al finalizar el mismo, no pagó las prestaciones sociales causadas, como era su obligación. En ese orden, la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 obedeció al carácter laboral de la vinculación entre las partes que dio por acreditada el Colegiado, conclusión que como se vio al analizar el primer cargo, no logró ser desvirtuada en casación. Por ende, dado que esta disposición legal regula la indemnización moratoria respecto de trabajadores oficiales como lo sería el actor, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas y la naturaleza jurídica del ISS como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, no existió yerro jurídico en la sentencia impugnada, al acudir a ella para definir la procedencia de la indemnización cuestionada.

Ahora bien, debe recordarse que esta indemnización moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no da lugar a la imposición judicial de tal condena.

Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio para establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador. Por tanto, la aplicación de las normas que contemplan la indemnización moratoria no es mecánica ni automática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como resultado de esa labor de constatación de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria.

(CSJ SL 1451-2014, CSJ SL 7 jul. 2009 rad. 36821). Siguiendo estos lineamientos, el Tribunal analizó la conducta del empleador, y de las pruebas y hechos de este proceso, encontró que a pesar de que el ISS conocía que en la relación con el actor se daban los elementos y circunstancias de un contrato de naturaleza laboral, decidió pactar contratos de prestación de servicios.

Por tanto, no dio aplicación automática e inexorable al artículo 1 del Decreto 797 de 1949 como lo alega la censura, pues se detuvo a examinar la forma como obró el ISS, y encontró que lo hizo de mala fe. Más aún, el Tribunal tuvo en cuenta, en el análisis de la actuación del demandado, lo considerado en sentencia CSJ SL 23 ene. 2010, rad. 36506, de la que se deriva que este comportamiento de la entidad es sistemático, pues allí se advirtió que el ISS ha hecho caso omiso a los reiterados pronunciamientos de esta Corporación en casos análogos, en los que se consideró que convenios como los aquí también suscritos, eran en realidad laborales, y persiste en seguir aplicando esta forma de contratación. Por tal razón, tampoco existió equivocación del sentenciador en la manera como aplicó la norma acusada.

Finalmente se debe precisar que los argumentos expuestos por el recurrente, en cuanto a que la entidad contaba con razones atendibles para justificar su conducta dado que actuó bajo el convencimiento de estar ejecutando un verdadero contrato de prestación de servicios, o que el actor fue vinculado mediante esta modalidad en razón a sus calidades, cualidades y capacidades ofrecidas en su hoja de vida y que éste constituyó pólizas, cobró sin objeción los honorarios y se afilió al sistema de seguridad social como independiente, corresponden a un cuestionamiento fáctico frente a la conclusión del colegiado sobre la demostración de una conducta de mala fe del ISS.

En ese orden, tal reproche resulta ajeno a la senda jurídica escogida por el censor, pues si lo que pretende es discutir si actuó de buena o mala fe, ha debido formular su acusación por la vía indirecta. Así se explicó en sentencia CSJ SL 6119-2017: En ese orden de ideas, las inconformidades relativas a la prueba de la mala fe, debieron ser esgrimidas por la vía indirecta, escenario en el cual la censura podía derruir la razón en que el ad quem se apoyó para absolver al demandado de la sanción moratoria, esto es, que obró de buena fe y, además, controvertir la premisa fáctica sobre la cual la estructuró, esto es, que «las características mismas del servicio ejecutado en cuanto la demandante fungió como prestadora de servicios profesionales de odontología general, esto es, en el ejercicio de una profesión liberal».

Conforme lo expuesto, el cargo no es fundado. Sin costas en casación porque el primer cargo prospera parcialmente. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la demandada, quien insiste que la vinculación entre las partes se rigió por varios contratos de prestación de servicios suscritos en los términos de la Ley 80 de 1993 y que el actor fungió como contratista independiente con total autonomía para ejecutar el objeto convenido.

Para resolver esta inconformidad, basta señalar que la prestación personal del servicio del demandante como médico laboral se puede establecer con las certificaciones estudiadas en casación, mediante las cuales, es el propio empleador quien informa la labor desempeñada por Jorge Enrique Barreto Rodgers. Por tanto, establecida tal actividad personal, en diferentes periodos, lo procedente es dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, sin que sea necesaria la demostración de la subordinación. Se recuerda que en relación con la carga de la prueba del contrato de trabajo, esta Corporación ha reiterado que en virtud de la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 a favor de los trabajadores oficiales, o en el artículo 24 del CST en tratándose de empleados particulares, quien alega su existencia se releva de demostrar el elemento de la subordinación, no siendo entonces dable al juez laboral exigirle dicha carga, pues de hacerlo, estaría restando efecto a la presunción contenida en dichas normas.

Precisamente la consecuencia que producen presunciones como la aquí debatida, es la de eliminar la necesidad de demostrar el hecho presumido, lo que impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da lugar a la presunción. (Ver CSJ SL 1° jul. 2009, rad. 30437). Así las cosas, le correspondía a la demandada desvirtuar la referida presunción, sin que para ello sea suficiente invocar la celebración los diferentes contratos de prestación de servicios, pues solamente dan prueba de su existencia, pero no de la forma como se ejecutaron, esto es, la manera cómo en la práctica se cumplieron los servicios por parte del demandante.

En ese orden, como no aportó medio de prueba distinto a los contratos formalmente celebrados y las certificaciones sobre los mismos, para acreditar la supuesta independencia o autonomía con que el demandante ejecutó sus labores, tal presunción se mantiene incólume. Por esta razón, el planteamiento de la demandada resulta improcedente. Ahora bien, la Sala debe recordar que, como se expuso en casación, el actor no logró demostrar la existencia de una sola vinculación, sino varias, por ende, en virtud del deber de fallar al menos infra petita, corresponde estudiar las acreencias laborales reclamadas, solamente respecto de la última relación continua (ver CSJ SL SL5165-2017).

Según lo concluido en casación, la última vinculación continua corresponde al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2008. Durante este periodo no existieron interrupciones superiores a una semana, y éstas no desnaturalizan la no solución de continuidad. En esos términos se deberán estudiar las condenas impuestas en primera instancia, y de ser el caso, ajustarlas por el lapso antes señalado, sin que la Sala pueda referirse a las demás acreencias reclamadas, pues el demandante estuvo conforme frente a su absolución, dado que no interpuso recurso de apelación. Cesantías y vacaciones Pese a que en la sentencia de primer grado se ordenó el pago de estas acreencias causadas desde el 1° de abril de 2006 hasta el 31 de agosto de 2008, lo cierto es que, como se indicó en casación, durante este tiempo existió una interrupción considerable en la prestación del servicio, que impide tener por probada una sola vinculación. Por esta razón, solamente es dable condenar por los derechos laborales causados por el último lapso continuo de trabajo, esto es, del 1 de agosto de 2007 al 31 de agosto de 2008.

En ese orden, como quiera que estas acreencias resultan procedentes dado el servicio prestado por el actor, se mantendrá su condena, pero se modificará el monto de la misma, pues únicamente se puede calcular por este último periodo y se tendrá en cuenta el salario establecido por el a quo, esto es: Año 2007 $3.193.992 Año 2008 $3.375.730 Así, por concepto de cesantías el valor adeudado asciende a $3.581.317 y por vacaciones $1.790.658.

En estos términos se modificará la decisión de primera instancia, debiendo actualizar la condena por concepto de vacaciones, la cual, a la fecha asciende a $790.154, sin perjuicio de la indexación que debe efectuarse hasta el momento de su pago efectivo. Prima de servicios: La demandada apeló frente a las condenas impuestas, reproche que resulta viable en tratándose de esta acreencia, pues no es viable la condena por este concepto, debido a que en el Decreto 1042 de 1978, se establece que no cobija a los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es el caso del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1148-2016), por lo que será revocada.

Intereses de cesantías: La demandada considera que esta acreencia es improcedente porque en vigencia de la Ley 50 de 1990, la obligación es consignar las cesantías a un fondo. Al respecto, debe recordarse que no existe norma legal que consagre el derecho a los intereses sobre las cesantías a favor de los trabajadores oficiales y a cargo del Instituto, pues, respecto de este concepto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, establece que serán asumidos por el Fondo Nacional del Ahorro (ver CSJ SL662-2013).

Al respecto, esta Corporación precisó en sentencia CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 41522, lo siguiente: Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favor de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la sentencia 22357 del 17 de mayo de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y como se lee en el fallo, la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, respecto del cual puntualizó, que “el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores”.

Por lo anterior, deberá revocarse la condena impuesta por concepto de intereses sobre las cesantías. Devolución de aportes a pensión y salud. Para la demandada no es posible ordenar la devolución del valor pagado por concepto de estos aportes, en razón a que ingresaron en el fondo común de pensiones y permitieron la prestación de servicios de salud al actor, durante la vigencia de los contratos.

Sin embargo, esta devolución fue ordenada por el juez de primera instancia, solamente en la proporción o porcentaje que le correspondía asumir al ISS como verdadero empleador, lo cual resulta acertado, pues no se trata de un reintegro de dinero por parte del sistema de seguridad social, Al respecto se precisó, entre otras, en sentencia CSJ SL10414-2016, lo siguiente: Según lo admitió la demandada a folio 165, al actor se le impuso como obligación la asunción total de los aportes a seguridad social incluyendo los que por disposición legal tenía que asumir el empleador, lo cual hace imperioso que éste reconozca los valores que indebidamente dejó de aportar, cifra que aunque no se puede liquidar por desconocer con exactitud, si resulta liquidable.

Razón por la cual se confirmará esta condena. Indemnización Moratoria El ISS asegura que actuó de buena fe, pues tenía la convicción de estar ejecutando un contrato de prestación de servicios, razón por la cual, no pagó acreencias laborales al actor, quien nunca presentó reclamación y, por el contrario, recibió el pago de los honorarios, cotizó al sistema de seguridad social como trabajador independiente, asumió pólizas de cumplimiento y firmó actas de liquidación de los contratos.

También adujo que para que la entidad se encuentre en mora se requiere que la obligación haya sido reconocida y el deudor sea requerido, circunstancia que no se presenta en este caso, pues el deber de pagar prestaciones sociales solamente se genera con la expedición de la sentencia judicial, por ende, en últimas, dicha sanción solamente operaría a partir de la ejecutoria de tal decisión, y una vez vencidos los 45 días hábiles siguientes que tienen las entidades del sector público para cubrir sus obligaciones.

Debe recordarse que para dar por acreditada una conducta de buena fe de la entidad demandada, no resulta suficiente la suscripción de los contratos de prestación de servicios, la falta de reclamación por parte del trabajador o la creencia de actuar conforme a la ley. En efecto, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios lo que evidencia es que la vinculación laboral del promotor del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente para el desarrollo del objeto social de la entidad, con lo cual se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo.

Así se consideró, entre otras, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, en que la Corte analizó un caso en donde concluyó que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichas pruebas acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales, tal y como en el sub lite lo estimó el juez de alzada.

Por ende, la argumentación de la entidad apelante, en torno a la existencia de un actuar revestido de buena fe, resulta insuficiente para revocar la condena por concepto de indemnización moratoria. Ahora, en cuanto al momento a partir del cual se ordena el pago de la referida indemnización, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por el ISS, esta no opera a partir de la ejecutoria de la decisión judicial, sino 90 días después de terminado el contrato.

En efecto, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, establece dicho plazo para el pago de prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones debidas a la finalización del contrato de trabajo, por tanto, es a partir de este momento que se debe contabilizar los 90 días para cubrir tales acreencias, y no desde la ejecutoria de la sentencia que así lo ordene, pues debe recordarse que la sentencia tan solo es declarativa mas no constitutiva de la relación de trabajo y los derechos que de ella se derivan.

Por lo tanto, como la indemnización por mora prevista en esta disposición, resulta procedente, su pago tendría lugar desde el vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral, 31 de agosto de 2008, esto es, desde el 30 de noviembre de 2008. Sin embargo, como quiera que el a quo dispuso su pago a partir del 13 de enero de 2009 y el ISS es apelante único, no será posible modificar esta data.

En ese orden, esta indemnización operará desde la fecha dispuesta por el juez de primera instancia y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. La Sala debe precisar que esta acreencia, en estos específicos eventos contra la entidad demandada ISS hoy liquidada, debe operar hasta el momento de su liquidación, pues con posterioridad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que se configura la inimputabilidad de la mora.

Así lo explicó recientemente esta Corporación, en decisión CSJ SL 194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Por tanto, no existiendo la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de la extinción jurídica de la obligada, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor, para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. Efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, se advierte que, por concepto de indemnización moratoria, el ISS deberá cancelar al actor la suma de $251.830.950, teniendo en cuenta el valor de $112.525 diarios, desde el 13 de enero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015, es decir, por 2.238 días.

Esta suma deberá ser indexada al momento de su pago, que, a la fecha, asciende a $46.562.960, sin perjuicio de la actualización que se realice cuando se cancele efectivamente. Así las cosas, la Sala, en sede de instancia, debe modificar la decisión apelada, en cuanto al monto de las cesantías, vacaciones e indemnización moratoria, revocar la condena por concepto de prima de servicios e intereses de cesantía y confirmar la impuesta por devolución de aportes en salud y pensión. Costas de primer grado a cargo de la demandada.

Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2012 por la Sala Civil – Familia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE BARRETO RODGERS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a la vigencia de la vinculación laboral entre las partes, al no advertir la existencia de dos relaciones de trabajo con solución de continuidad.

NO SE CASA en lo demás. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de noviembre de 2011, en el sentido condenar por los siguientes valores y conceptos, por el tiempo laborado entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de agosto de 2008: a) cesantías $3.581.317 b) Vacaciones a $1.790.658, que deberá ser indexada al momento de su pago.

La actualización a la fecha asciende a la suma de $790.154, sin perjuicio de la que se deba realizarse ante su cancelación efectiva.

SEGUNDO: REVOCAR la condena impuesta en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, por concepto de prima de servicios e intereses de cesantías, para en su lugar, absolver de éstas pretensiones a la demandada.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar al pago de la indemnización moratoria en suma equivalente a $251.830.950, que corresponde a un día de salario ($112.525) por cada día de retardo desde el 13 de enero de 2009 y hasta el 31 de marzo de 2015. Suma que debe indexarse desde el 1° de abril de 2015 hasta el momento de su pago, y que a la fecha corresponde a $46.562.960, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 44