CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 48345 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 437 - 2013 Radicación No. 48345 Acta No. 20 Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, complementada mediante providencia del 31 de mayo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA promovió contra la recurrente.

ANTECEDENTES Luis Ignacio Osorno Rivera demandó al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial, a partir del 31 de diciembre de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o, en subsidio, “los contemplados en el Artículo 8 de la ley 10 de 1972”, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Señaló que prestó sus servicios para la entidad bancaria demandada durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 1974 y el 22 de junio de 2005, en calidad de trabajador oficial; que el último cargo desempeñado fue el de REVISOR DE OPERACIONES I; que es beneficiario del régimen de transición; que cumplió 55 años de edad el 31 de diciembre de 2008; que para la fecha de terminación de la relación laboral el BANCO CAFETERO era una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, teniendo el Estado colombiano un 100% de participación en su composición accionaria; que el último salario básico devengado fue de $1’396.122 y el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $2’261.718; que agotó la reclamación administrativa.

La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la calidad de trabajador oficial del actor y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago y la genérica.

Mediante sentencia del 23 de octubre de 2009, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada a reconocer al demandante la pensión de jubilación, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, “de conformidad con las siguientes reglas: “a) Tanto el reconocimiento como el disfrute de la pensión se hacen a partir del día 31 de diciembre de 2008, y deberá pagarse hasta tanto el I.S.S. le reconozca al accionante la pensión de vejez, momento a partir del cual estará a cargo del Banco Cafetero, solo el mayor valor si lo hubiere entre lo que viene pagando y lo que reconozca el I.S.S. “b) El valor de la mesada pensional estará constituido por el 75% del I.B.L. resultante de la liquidación efectuada de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada, como se indicó en la parte motiva de este proveído.

“c) Deberá el Banco accionado, en caso de que así lo solicite el accionante, efectuar la liquidación de la primera mesada pensional con base en lo por él devengado durante todo su tiempo se servicio, en la forma indicada en la parte motiva de éste proveído, aplicando igualmente la indexación hasta el 31 de diciembre de 2008, debiendo reconocer como mesada pensional la de mayor valor resultante entre el valor resultante en el literal ‘b’ y la que arroje la operación descrita en éste literal.” Mediante sentencia complementaria del 31 de mayo de 2010, el Tribunal dispuso: “ADICIONAR el literal ‘d’ a la parte resolutiva del fallo proferido por esta Corporación el día 25 de marzo de 2010, así: “d) Realizadas las operaciones descritas en los literales ‘b’ y ‘c’, se evidenció que resulta superior el valor de la mesada pensional calculada con base en el Ingreso Base de Liquidación resultante de tener en cuenta los últimos 10 años labores (sic) del accionante, razón por la cual, el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN deberá reconocer y pagarle a LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA una mesada pensional en la suma de $1.995.366,50 a partir del día 31 de diciembre de 2008, la cual deberá pagarse hasta tanto el I.S.S. le reconozca al accionante la pensión de vejez, momento a partir del cual estará a cargo del Banco Cafetero, solo el mayor valor si lo hubiere entre lo que viene pagando y lo que reconozca el I.S.S.” Consideró el ad quem que no hubo discusión sobre la existencia de la relación laboral entre las partes, la cual había tenido lugar entre el 5 de agosto de 1974 y el 22 de junio de 2005, es decir, por espacio de 30 años, 10 meses y 18 días, así como tampoco respecto de la calidad del demandante de beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios y 40 de edad.

Agregó el Tribunal que era necesario dilucidar la naturaleza jurídica del BANCO CAFETERO, para luego determinar la calidad que ostentaba el trabajador y si cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión reclamada; que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la demandada “tuvo una participación del sector privado equivalente al 14,89%, a partir del 4 de julio de 1994, la cual se mantuvo en proporción superior al 10% hasta el 28 de septiembre de 1999.” Después de copiar apartes de las sentencias de fechas 3 de diciembre, 15 de febrero y 19 de julio, todas de 2007, radicados 29256, 28999 y 31110, respectivamente, dictadas por esta Sala de la Corte, concluyó el ad quem que: “Así las cosas, los periodos contractuales en que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial son los comprendidos entre el 05 de agosto de 1974 y el 4 de julio de 1994; 19 años, 10 meses y 29 días, y luego, entre el 28 de septiembre de 1999 y el 22 de junio de 2005; 5 años, 8 meses y 24 días, para un total de 25 años, 7 meses y 23 días.

“Conforme se expuso en precedencia, en efecto el actor está protegido por el régimen de transición y habiendo nacido el 31 de diciembre de 1953 (fl. 12) cumplió 55 años de edad el mismo mes y día de 2008, satisfaciendo de ese modo la edad exigida y cumpliendo con el tiempo de servicio como trabajador oficial continuo o discontinuo de 20 años, pues como se vio, acumuló un total de 25 años 7 mes (sic) y 23 días en esa condición, durante los periodos comprendidos entre la fecha de vinculación laboral al banco, 05 de agosto de 1974 y el 04 de julio de 1994 y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su desvinculación el día 22 de junio de 2005, cuando la entidad nuevamente tenía una participación accionaria del Estado superior al 90%, en razón a la capitalización de FOGAFIN; cumpliendo así los requisitos para hacerse beneficiario del derecho pensional de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.” Seguidamente el juez de apelaciones consideró que si bien el promotor del proceso había estado afiliado al ISS “en salud y pensiones” durante la vigencia de la relación laboral, era el último empleador estatal quien debía reconocer y pagar la pensión “y una vez el I.S.S. reconozca y pague la pensión de vejez, el Banco convocado a juicio entrará a responder por el mayor valor si lo hubiere, entre lo que deba pagar con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ente de seguridad social”; que lo expuesto conducía a que el demandado asumiera el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, a partir del 31 de diciembre de 2008, fecha en que el trabajador había cumplido los 55 años de edad.

Con relación a la cuantía de la prestación, el Tribunal, en la sentencia complementaria, discurrió de la siguiente manera: “El I.B.L. calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral arroja una mesada pensional inicial de $1.354.824,83, mientras que como se dijo, el cuantum de la mesada pensional con base en el I.B.L. calculado sobre los últimos 10 años de labores ofrece una suma de $1.995.366,50, y como quiera que el (sic) en el fallo materia de adición se estableció que debería reconocerse como mesada pensional a favor del demandante ‘la cifra de mayor valor resultante las (sic) dos operaciones descritas’ (fl. 25 cdno. del Tribunal), es decir, la de tener en cuenta los diez (10) años anteriores a la fecha del retiro o el de todo el tiempo si éste fuere superior, no cabe duda que la primera mesada pensional de LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA corresponde a la suma de $1.995.366,50.” (Negrillas del texto) RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende se case la sentencia impugnada “en cuanto en el ordenamiento primero revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la entidad a reconocer al demandante la pensión de jubilación oficial a favor de LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, de conformidad con las reglas establecidas en los literales a,b,c, según la sentencia del 25 de marzo/10 y el d, según la sentencia complementaria del 31 de mayo/10, para que en sede instancia confirme la del A-quo que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. “Como alcance subsidiario se persigue que esa H. Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero de la sentencia del 25 de marzo de 2010, condenó a mi procurado a pagar al actor las mesadas adicionales, para que en sede de instancia condene a la entidad a otorgar la pensión de jubilación oficial a favor del demandante, pero confirme la absolución dispuesta por el A-quo en el ordenamiento primero, en relación con la mesada catorce, a la que no le asiste derecho.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso.” (Negrillas del texto) Con la finalidad descrita propuso dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Lo formula en los siguientes términos: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 28 del Decreto 2331/98, aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 2 de la ley 130/76, 97 de la Ley 489/98, 1 del Decreto 1748/91; 27 del Decreto 3135/68, 68 del Decreto 1848/69; 53, 230 de la C. P. 1 del Decreto 092/00.” En la demostración del cargo la censura manifiesta que dada la vía escogida para el ataque, acepta los supuestos de hecho que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante había prestado sus servicios para la demandada durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 1974 hasta el 22 de junio de 2005 y que nació el 31 de diciembre de 1953.

Dice que su inconformidad frente a la decisión de segunda instancia consiste en que “se haya revocado equivocadamente la sentencia absolutoria del A-quo, porque según el Tribunal al haber laborado el actor, durante más de 20 años de servicio en la entidad demandada, en calidad de trabajador oficial, le asiste el derecho a la pensión de jubilación oficial solicitada a partir del 31 de diciembre de 2008 cuando cumplió 55 años de edad, porque equivocadamente sumó el periodo que laboró con posterioridad al 4 de julio/94, o sea, desde el 29 de septiembre de 1999 y hasta la fecha de retiro el 22 de junio/05, que no debió tener en cuenta, por expresa disposición del artículo 28.3 del Decreto 2331/98, pues de haber observado que únicamente hasta el 4 de julio/94 los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, no habría revocado la decisión de primer grado, sino que la habría confirmado porque el demandante en esa calidad únicamente laboró 19 años y 11 meses, tiempo precario para acceder a la pensión de jubilación oficial, en los términos del artículo 1º de la Ley 33/85.” (Negrillas del texto) Luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, la recurrente aduce que no le asiste razón al juez colegiado en atención a que no resultaba procedente “sumar al 4 de julio/94, en que laboró el actor a favor de mi procurada en calidad de trabajador oficial, por espacio de 19 años, y 11 meses, el periodo posterior al 28 de septiembre/00, porque tal y como lo expresó el artículo 28.3 del Decreto 2331/98 de emergencia económica, declarado exequible por la corte (sic) Constitucional, mediante la sentencia C-136/99, apreciado erróneamente, porque al disponer que cuando Fogafin adquiera acciones o realice ampliación de capital en las entidades financieras que de acuerdo a la ley cambie la naturaleza de la entidad, ‘… los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación (…) es evidente que el régimen laboral que se preservó era el privado del C.S. del T. y no el del trabajador oficial ”; que como los trabajadores de las entidades nacionalizadas no habían visto afectados sus derechos laborales por causa de la participación de FOGAFIN, continuaron sujetos al régimen laboral que les era aplicable ante de dicha participación, que no es otro que “ el privado del Código Sustantivo del Trabajo ”; que al haber sido el tiempo laborado por el actor en calidad de trabajador oficial inferior a 20 años, no le asistía derecho a la pensión de jubilación oficial; que comoquiera que el régimen que cubría al trabajador era el del Código Sustantivo del Trabajo, se debía concluir que su régimen pensional era el previsto en dicho Código “y este excluye la posibilidad de una pensión diseñada en unas condiciones diferentes y para unos destinatarios distintos”; que el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 “pretendió tener un efecto tutelar” y fue por ello que dispuso la conservación de los beneficios y derechos que cobijaban al trabajador, para que con un cambio de régimen “no se fracturen las sumas de tiempos que venían consolidándose para la estructuración de esos derechos y beneficios”; que el Tribunal se había equivocado al considerar que con posterioridad al 28 de septiembre de 1999 el régimen legal aplicable a los trabajadores de la demandada era el de los trabajadores oficiales y no el de los particulares “sin que importe que como lo tiene sentado esa H. Sala, la entidad puede ser oficial, lo que no impide que por situaciones especiales, a sus trabajadores se les aplique las normas laborales privadas, que fue lo que sucedió en el sub-lite”; que como el demandante, para el 5 de julio de 1994, no había alcanzado a completar los 20 años de servicios “bajo el sometimiento al régimen del sector oficial, ya no pudo completarlos nunca al quedar cubierto por el régimen laboral privado, que posteriormente jamás se modificó.” (Negrillas del texto) Seguidamente la censura arguye que, con relación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal había confundido un sistema de seguridad social con un régimen laboral; que dicha norma “se refiere a la conservación de las condiciones para configurar el derecho a la pensión de vejez, muy particularmente cuando ella se genera mediante la suma de requisitos que se vuelven más gravosos con la nueva ley.

Pero otra cosa es que se conserve el régimen laboral aplicable cuando en el momento de la expedición de la ley 100 de 1993 aun no se podía saber lo que llegara a suceder con la configuración del capital de la sociedad demandada cuyas variaciones, por mandatos de otras normas, debía generar un cambio en cuanto al régimen aplicable a sus servidores, cambio que involucraba la integralidad de las disposiciones correspondientes, es decir, no puede concluirse que esos servidores iban a tener un sometimiento al régimen del sector privado para todos los efectos menos para lo relacionado con la pensión prevista en la ley 33 de 1985.” Por último, la recurrente argumenta que el Tribunal interpretó erróneamente un aparte de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 21 de agosto de 2008, con número interno 1474-06, por la cual se había declarado la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 092 de 2000.

LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Dice que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad no cambia su naturaleza jurídica cuando aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%, sino que se modifica el régimen aplicable a sus trabajadores y éste no puede cambiarse por los estatutos de la entidad; que en este orden de ideas la asamblea de accionistas no podía cambiar la naturaleza de la entidad, lo que genera una nulidad absoluta de los estatutos del Banco por objeto ilícito; que el régimen aplicable al demandante es el previsto en la ley, esto es, el de trabajador oficial; que en el momento en que el Banco cambió su participación estatal entre 1994 y 1999, no dejó de ser oficial; que el demandante durante toda la relación laboral había ostentado la condición de trabajador oficial conforme a la convención colectiva de trabajo.

Después de traer a colación jurisprudencia de esta Sala de la Corte, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como de transcribir los artículos 2 de la Ley 50 de 1936, 4 del Decreto 2527 de 2000 y 28 de Decreto 2331 de 1998, aduce que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión de jubilación oficial y concluye que, por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, como la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 33681, en donde se dijo lo siguiente: “Para resolver si los empleados del Banco ostentaron o no la calidad de trabajadores oficiales, y determinar que al actor le asistía el derecho al incremento salarial solicitado, el Tribunal realizó un recuento histórico normativo desde su creación y posterior reestructuración, y luego concluyó, que para los años 2000 a 2005, aquel tuvo la naturaleza jurídica de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; y afirmó que, de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1848 de 1969, literal b), al ser capitalizada la entidad demandada, a partir del 28 de septiembre de 1999, por el Fondo de Garantías Financieras -FOGAFIN-, y pasar el Estado a constituirse en un socio con más del 90% de los aportes societarios, ésta fue sometida al régimen previsto para aquellas, y el actor adquirió la condición de trabajador oficial, la cual mantuvo hasta el momento de su desvinculación. “Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, en lo que tiene que ver con la normatividad que la regula, para la época que interesa, se observa lo siguiente: “A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto, al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos, y el resto del personal vinculado, se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

“Sin embargo, valga resaltar, pues resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, se ha de observar lo siguiente: a partir del 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero modificó su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter oficial que hasta entonces había tenido, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que nuevamente quedó sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto, sus trabajadores al propio de los trabajadores oficiales.

“En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4º del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero, se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda que, frente al caso en estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A esa conclusión se arriba porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…’.” Como quiera que el Tribunal consideró, conforme a la anterior jurisprudencia, que “los periodos contractuales en que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial son los comprendidos entre el 05 de agosto de 1974 y el 4 de julio de 1994; 19 años, 10 meses y 29 días, y luego, entre el 28 de septiembre de 1999 y el 22 de junio de 2005; 5 años, 8 meses y 24 días, para un total de 25 años, 7 meses y 23 días (…) en efecto el actor está protegido por el régimen de transición y habiendo nacido el 31 de diciembre de 1953 (fl. 12) cumplió 55 años de edad el mismo mes y día de 2008, satisfaciendo de ese modo la edad exigida y cumpliendo con el tiempo de servicio como trabajador oficial continuo o discontinuo de 20 años, pues como se vio, acumuló un total de 25 años 7 mes (sic) y 23 días en esa condición, durante los periodos comprendidos entre la fecha de vinculación laboral al banco, 05 de agosto de 1974 y el 04 de julio de 1994 y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su desvinculación el día 22 de junio de 2005, cuando la entidad nuevamente tenía una participación accionaria del Estado superior al 90%, en razón a la capitalización de FOGAFIN; cumpliendo así los requisitos para hacerse beneficiario del derecho pensional de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”, en ninguna equivocación incurrió, por lo que el cargo es infundado y no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 1 y parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 53 y 230 de la Constitución Política; 28-3 del Decreto 2331 de 1998; y 1 del Decreto 4965 de 2007.

En la demostración del cargo arguye la censura que su inconformidad frente a la sentencia impugnada radica “en que se haya revocado equivocadamente la sentencia absolutoria del A-quo, en cuanto a la mesada catorce, a la que no le asiste derecho al demandante, por cuanto el artículo 1 del Acto Legislativo número 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior, erradicó dicho beneficio, para quienes se pensionen con un monto superior a 3 salarios mínimos, que fue lo sucedido en el sub-lite, y a pesar de ello el Tribunal ordenó a mi procurada pagar las mesadas adicionales a partir de diciembre/08, sin descontar la mesada catorce.” Después de transcribir parcialmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada y de su complementaria, aduce la censura que el Tribunal no se había detenido a analizar que el actor solo tenía derecho a trece mesadas pensionales al año, en atención a que el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación a cuyo pago fue condenada superaba los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes; que el Tribunal ignoró el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y su parágrafo sexto transitorio, los cuales transcribe.

Seguidamente copia los artículos 1 y 2 del Decreto 4965 de 2007, por el cual se fijó el salario mínimo para el año 2008, y arguye que “Del anterior panorama normativo, se puede ver que sin lugar a dudas, al demandante no le asiste el derecho a devengar catorce mesadas pensionales anuales, sino trece, por cuanto para el año 2008 cuando se causó el derecho pensional, el salario mínimo legal mensual quedó establecido en $461.500 que multiplicado por tres arroja la cantidad de $1.384.500,oo de manera que en los términos del artículo 1 indicado y el parágrafo sexto transitorio, solo quienes perciban una pensión igual o menor a la cifra indicada pueden recibir 14 mesadas pensionales anuales, lo que no aconteció en el sub-examine, si se tiene en cuenta que tal y como se transcribió y no se discute la primera mesada pensional del actor ascendió a $1.995.366,50 a partir del 31 de diciembre de 2008, vale decir, después del 22 de julio/05, y ello aconteció porque el Tribunal en la sentencia impugnada, ignoró el Acto Legislativo No. 1.” (Negrillas del texto) LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo.

Argumenta que la censura contradice la postura que había asumido en el primer ataque, ya que ahora acepta que al demandante le asiste derecho a la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios para la demandada durante más de 20 años en calidad de trabajador oficial; que el cargo adolece de una proposición jurídica incompleta, ya que las normas citadas en la proposición jurídica no “fueron alegadas en su oportunidad para que fuera absuelta de la mesada catorce como hoy irregularmente se pretende, es decir, la acusación es equivocada y el ataque así realizado, es vano, por ser insuficiente para casar una sentencia, porque la Corte no puede suponer aspectos que no son del cargo.” Luego de transcribir apartes de una sentencia de esta Corte, que no identifica, asegura que esta Sala de Casación “encuentra limitada (sic) sus facultades, porque en el recurso de casación es obligación del sensor (sic) denunciar y precisar el error que se enrostra al Tribunal, indicando expresamente las falencias en que incurrió y señalando las normas sustanciales que se consideran violadas, toda vez que dicha Sala, no puede hacer consideraciones que no hayan sido expresamente señaladas por el sensor (sic), ni mucho menos debatidas en el traite (sic) de las instancias del proceso.” Añade que le correspondía al censor demostrar que la condena por concepto de “la mesada catorce” había sido producto de la falta de aplicación de las normas denunciadas en la proposición jurídica del ataque “pese a haberse insistido sobre la misma en el trámite de las instancias del proceso, por lo que a estas alturas pretender enderezar tal falencia no es procedente en Casación”; que el recurrente presenta un hecho nuevo en casación que no había sido debatido en las instancias, “y referido a la mesada catorce de la cual se pretende sorprendentemente a éstas alturas su absolución, cuya postura es totalmente desconocedora de la esencia del recurso de Casación, violatoria del derecho de defensa y debido proceso, acomodando nuevamente a su arbitrio los hechos del proceso y desconociendo las pruebas allegadas y valoradas en legal forma por el Ad-quem, por lo que la competencia del Tribunal se ajusta al recurso de apelación interpuesto, donde no se indica ni expresa ni tácitamente apelación respecto de este hecho nuevo que en forma irregular a estas alturas pretende hacer valer, por ende, si la parte demandada, al dar contestación a la demanda no esgrimió tal inconformidad ni apelo (sic) este aspecto puntual, el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse al respecto y al igual que la H. Sala de Casación, en consecuencia mal podría haberse alegado este aspecto en la demanda de casación, que además de lo anterior no corresponde a la realidad.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo que la censura ha denominado “la mesada catorce”, que en estricto rigor jurídico se denomina la mesada adicional de junio, no constituye un hecho nuevo en el proceso, en la medida que desde el inicio del mismo se solicitó por el actor el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con “las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad”.

Además, no resulta procedente exigirle a la parte demandada haber alegado sobre el punto en la apelación cuando no fue ella quien recurrió la decisión de primer grado que fue totalmente absolutoria. Por lo tanto, no son atendibles las alegaciones de la réplica. Con relación al cargo formulado, observa la Corte que el Tribunal no hizo un pronunciamiento claro sobre si al demandante le asistía derecho a devengar la mesada adicional de junio.

Así se afirma por cuanto la única referencia que hizo el ad quem a las mesadas adicionales, fue al finalizar la parte motiva de la sentencia cuando dijo que “En consecuencia, el BANCO CAFETERO deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA a partir del 31 de diciembre de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales (…)”, así como en la parte resolutiva de la providencia al condenar al banco demandado a reconocer y pagar al demandante la pensión reclamada, “junto con los reajustes legales y mesadas adicionales (…).” En el contexto que antecede, estima la Sala que el Tribunal resolvió que al promotor del proceso le asistía derecho a devengar la mesada adicional de junio sin mayores consideraciones.

Al respecto, debe decirse que el inciso 8 del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.” Agrega el parágrafo 6 transitorio del referido Acto Legislativo que “Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

De acuerdo con las disposiciones pretranscritas y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 31 de diciembre de 2008, es decir, en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $1’995.366,50, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año. En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto dispuso que al actor le asistía derecho a mesadas adicionales.

En sede de instancia, se mantendrá la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida el 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, y se precisará que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año. En lo demás, el fallo del Tribunal permanecerá inalterado. Sin costas en el recurso extraordinario.

Las costas de las instancias como lo dispuso el ad quem. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2010, complementada mediante providencia del 31 de mayo del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS IGNACIO OSORNO RIVERA le sigue al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto condenó a la demandada a pagar las mesadas adicionales.

En sede de instancia, y de acuerdo con las motivaciones expuestas en sede de casación, se mantiene la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida el 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, y se precisa que la demandada deberá pagarle al actor únicamente la mesada adicional de diciembre de cada año. En lo demás, la sentencia del Tribunal permanece incólume.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de primer y segundo grado como se dispuso en las instancias. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 22