CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4368-2021 Radicación n.° 77139 Acta 030 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS CALLE BEDOYA, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2016 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó el señor Darío Calle Bedoya contra Colpensiones, para procurar el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: nació el 5 de junio de 1952 y cotizó 922 semanas al ISS en toda su vida laboral, de las cuales más de 500 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; el derecho a pensionarse bajo el régimen de transición constituye una expectativa legítima y la exigencia del Acto legislativo 01 de 2005 contraviene el principio de no regresividad de la seguridad social, y su acceso a la pensión en condiciones más favorables; y, que solicitó la prestación y esta le fue negada por la pasiva mediante la Resolución n.° 222025 de agosto 31 de 2013.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, admitió los relativos a la fecha de nacimiento del demandante y la negativa al reconocimiento pensional indicó que el actor «no cumple con los requisitos mínimos del artículo33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, régimen según el cual se rige su expectativa de pensión».

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, improcedencia de intereses moratorios e indexación de las condenas por no pago oportuno, buena fe, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de marzo de 2016, declaró probada la excepción de falta de causa para demandar, en Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 3 consecuencia, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó, a través de providencia del 16 de septiembre de 2016, lo decidido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se formuló como problema jurídico «determinar si existe antinomia entre el Acto Legislativo 01 de 2005 al limitar la vigencia del régimen de transición y el derecho a la pensión de vejez visto desde los fines esenciales del Estado y los correlativos derechos fundamentales, en caso afirmativo si se debe inaplicar la reforma del artículo 48 superior y en consecuencia reconocerse la pensión de vejez del actor».

En ese orden, respondió que no existe la incoherencia señalada por el recurrente entre el principio de progresividad y el beneficio del régimen de transición, en la medida en que la incompatibilidad se plantea entre distintos tipos de normas constitucionales que no están en contradicción sino que se complementan. Con fundamento en la sentencia CC C-1281-2001, expuso que la Constitución Política no es exclusivamente un catálogo de reglas jurídicas, sino que también está compuesta por valores y principios, cuya diferenciación permite establecer fórmulas para la resolución de las antinomias.

Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 4 Desde esta perspectiva revisó tanto las normas constitucionales que reconocen principios, como aquellas a las que se refirió el apelante, de ellas coligió que ninguna imprime carácter absoluto al régimen de transición pensional, por lo tanto, mal puede verse contraste entre ellas y la regla jurídica que limita la vigencia del beneficio previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implementado mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirmó con sustento en la decisión CC C-228 de 2011, que la aplicación del principio de progresividad y la prohibición de regresividad, ameritan diferenciar entre derechos adquiridos y meras expectativas, y en este último caso, el juez deberá distinguir entre si se está o no ante expectativas legítimas, evento último, donde deberá analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto, arbitrario, y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, ello, en consonancia con los derechos de confianza legítima (artículo 83 de la CP) y protección especial del trabajo artículo 25 idem.

Bajo esos derroteros estableció que el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima, y debido a ello, es distinto su análisis frente al principio de progresividad, por lo tanto, conforme el criterio vertido en la mencionada sentencia CC C-228-2011, sostuvo: Atendiendo a ese ese criterio advierte esta Sala de decisión que la cuestionada extinción del beneficio de la transición no fue abrupta ni desproporcionada en la medida en que hubo un compás de espera de entre 16 y 20 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez con base en el régimen anterior desde 1994 hasta el 2010 y excepcionalmente hasta el 2014; además el Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 5 incremento de los requisitos de edad y cotización adoptados por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 tuvo una explicación necesaria idónea y proporcional de parte del legislador: el sostenimiento del sistema de pensiones así lo indicó la Corte constitucional en la sentencia C-288 de 2011 que justificó el sostenimiento del sistema en relación con los principios de eficiencia, universalidad y equidad del derecho a la Seguridad Social consagrado en el artículo 48 Superior.

Vistas así las cosas, no resulta válido el decir del apelante en el sentido de que existe antinomia entre el Acto Legislativo 01 de 2005 al limitar la vigencia del régimen de transición y el derecho a la pensión de vejez visto desde los fines esenciales del Estado y los correlativos derechos fundamentales toda vez que éstos no establecen ni como valor, ni como principio que las expectativas legítimas no puedan ser modificadas por el legislador para cumplir fines constitucionales como en este caso el sostenimiento del sistema de pensiones Tampoco le asiste razón al invocar el principio de progresividad porque el aumento de los requisitos pensionales fue una medida necesaria, idónea y proporcionada como se dijo además que la distinción de la transición no fue abrupta ni desproporcionada, en consecuencia habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Darío Calle Bedoya, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 48 de la CP, Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 6 modificado por el 1, parágrafo 4º del AL 01 de 2005, y la infracción directa de los preceptos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Convenios 100 y 11 de la OIT, aprobado por las Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967; 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 53, 58, 93 de la Constitución Nacional.

Orienta su reproche, hacia la consagración de disposiciones pensionales antitécnicas en el texto constitucional, en virtud de las cuales se impone una nueva exigencia para conservar el régimen de transición que tenía adquirido con anterioridad, pese a que reunió 1006 semanas en toda su vida laboral y cumplió la edad el 20 de octubre de 2010, pues el Tribunal, desconociendo esto, expuso que, «como el actor a julio 25 de 2005 no tenía 750 semanas, no conservó el régimen de transición y por ello no tiene derecho a la pensión».

Alude a que no tuvo en cuenta el sentenciador, al artículo 53 de la Carta Política, que, según dijo, consagra, no solo los derechos adquiridos sino la «categoría intermedia de derechos específicos en materia pensional, que la Corte Constitucional ha denominado expectativas legítimas y que no es otra cosa que situaciones que están en proceso de consolidación», por lo tanto, las reglas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan el espectro de protección de los derechos sociales.

Estima que la Corte Constitucional ha trazado una sólida línea de protección de las expectativas legítimas «al Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 7 punto de leer como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición (ver sentencias C-789 de 2002 y C- 754 de 2004), por ello el acto legislativo Nº 1 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse […], si va en contravía de instrumentos internacionales».

En ese orden, destacó que el Convenio 128 de la OIT, que no ha sido ratificado por Colombia, relativo a la pensión reclamada, dispone en su artículo 30 «La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes», por lo tanto, indica, alude ello a la preservación de «los derechos en curso de adquisición», conforme lo ha aceptado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para la protección de las expectativas legítimas.

Sostiene que si el objetivo de la reforma pensional que dio lugar a la expedición del AL 01 de 2005, fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, Ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el acto legislativo 003 de 2011 desarrollado por la ley (sic) 1695 de 2013 y que reformó el art. 334 superior».

Citó entonces el parágrafo de la mencionada disposición resaltando que la autoridad administrativa, legislativa o judicial «no podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. […]. En conclusión, reclama que al tener la pensión la naturaleza de derecho fundamental no es posible restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones «porque la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia carece de la competencia para inaplicar un artículo de jerarquía constitucional, específicamente el 48 de la Carta Política». Agrega que la Corte Constitucional en la sentencia C- 337 de 2006 declaró exequible el parágrafo cuarto transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa escogida, quedaron por fuera de ataque los siguientes aspectos fácticos: (i) que el recurrente nació el 5 de junio de 1952 y cotizó en el régimen de prima media con prestación definida 922 semanas; (ii) que reclamó la pensión de vejez y Colpensiones la negó mediante la Resolución n.° 222025 de agosto 31 de 2013 por considerar que no reúne las cotizaciones requeridas en el artículo 9º de la Ley 797 2003; y (iii) que al 29 de julio de 2005 no tenía cotizadas las 750 semanas que el Acto Legislativo 01 de 2005 exige para que el régimen de transición se extienda hasta el 31 de diciembre de 2014.

Así las cosas, la Sala se ocupará de definir si el Tribunal erró al abstenerse de inaplicar el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 y por contrario debió acceder a la pretensión de reconocimiento pensional contenida en la demanda. Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 9 Esto reza la norma en comento: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De acuerdo con la disposición citada, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, la cual le permite una amplia discreción al momento de diseñar las instituciones del Estado, fijó un límite a la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que éste no podía prolongarse después del 31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, se precisa no el 25, sino el 29 de julio de 2005, tuvieran acumuladas 750 semanas, o más, de aportes o su equivalente en tiempo de servicios, en cuyo caso, dicha prerrogativa se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014.

Contrario a lo expuesto por el censor, esta Corporación ha señalado reiteradamente, que el régimen de transición no es inmutable y que puede ser modificado en tanto no constituye un derecho adquirido en la medida en que, hasta ese momento, el afiliado solo tiene una mera expectativa, mas no un derecho consolidado o causado (CSJ SL, 21 jul. de 2010, rad. 37581, SL8989-2016 y SL1900-2018).

En reciente sentencia CSJ SL541-2020, sobre este tema, la Sala dijo: Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 10 En cuanto al primer aspecto, que controvierte el impugnante y que se ha descrito con precedencia, debe destacar la Sala que la pérdida del régimen de transición con ocasión a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, implicó para la demandante el incremento de la edad y el tiempo cotizado como requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta suficiente señalar que tal situación no comporta una transgresión a las normas denunciadas en los cargos, pues lo cierto es que como quedo visto la reforma constitucional, no desconoció ningún derecho adquirido por la actora, puesto que esta solo ostentaba una simple expectativa, que puede ser objeto de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración que le otorga la Constitución Política y; además, porque aquella no supuso una modificación intempestiva, sino que por el contrario, otorgó la posibilidad a aquellos asegurados que tenían la expectativa legitima de pensionarse en el periodo que consagró, y de acuerdo a las reglas que allí fijó, de conservar los beneficios que las normas anteriores al referido Acto Legislativo les otorgaban para acceder a esa prestación. En cuanto a que la norma constitucional es regresiva, resulta suficiente memorar la sentencia CSJ SL4442-2019, en la que se sostuvo: Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 11 Estos criterios se encuentran plasmados en reiterados pronunciamientos de esta Corporación, por ejemplo en las sentencias CSJ SL5157-2018, SL4742-2019, SL4793-2019, SL5380-2019, SL140-2020 y SL2352-2021. En lo relacionado con la inaplicación del pluricitado texto constitucional, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de manera reiterada y pacífica que no es posible excusar tal mandato superior, debido a la categoría supra legal del Acto Legislativo 01 de 2005, al efecto, es posible mencionar las sentencias CSJ SL1347-2019, SL2570-2019, SL4602-2019 y SL2565-2020; la primera providencia sobre ese punto asentó: […] la tesis propuesta por la recurrente en aras de inaplicar el parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, carece de prosperidad porque se trata de una norma de rango supra legal; tampoco es viable aducir excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Constitución y, además, porque esa reforma constitucional no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; por el contrario previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Se dice lo anterior porque la reforma a la Carta Política tuvo en cuenta el respeto a los derechos adquiridos, dado que en ella se consignó que no se afectarían las prestaciones causadas, incluso si estaban pendientes de reconocimiento, pues ya habían ingresado al patrimonio del ciudadano constituyendo derechos adquiridos y, al mismo tiempo, amparó las expectativas legítimas de aquellas personas que estaban próximas a consolidar el derecho a la pensión de vejez en dos grupos de beneficiarios de dicho régimen: i) quienes tenían al 29 de julio de 2005 aportes o su equivalente en tiempo de servicios igual o superior a 750 semanas, Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 12 podrían completar el derecho o los requisitos de pensión hasta el 31 de diciembre de 2014 y, ii) los afiliados que no tenían esa densidad de semanas, debían cumplirlos antes del 31 de julio de 2010, así se estipuló en la CSJ SL2570-2019, que: […] la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841- 2019). […] Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).

Con relación a la violación del principio de sostenibilidad fiscal, lo cierto es que tal principio protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 13 a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida […].

Con respecto a la pretendida «distinción, exclusión o diferencia que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o de trato», no es cierto que ello sea así en tanto la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo y, no es dable alegar una vulneración del derecho a la igualdad, entre el tratamiento que reciben quienes no son beneficiarios del régimen de transición o no conservaron ese prerrogativa y los que sí acceden a ella, porque ambos grupos poblacionales se encuentran en disímiles condiciones, lo que explica y justifica, a la luz del artículo 13 Constitucional, un trato diferente.

Al respecto, es preciso señalar que el argumento de la censura fundamentado en que existe una discriminación entre quienes accedieron al derecho pensional bajo las reglas del sistema de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aquellos que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se les imposibilita su causación, no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente Sistema General de Pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho bajo un nuevo marco legal y constitucional (CSJ SL1981-2020). Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora, ha de recordarse con relación al Convenio 128, como lo sostiene el censor, éste no ha sido ratificado por Colombia y tampoco hace parte de los convenios fundamentales, por ende, no tiene fuerza vinculante.

De otra parte, aun cuando en algunas ocasiones esta Corporación ha indicado que ciertos convenios no confirmados sirven como parámetro orientador de la aplicación de normas internas (CSJ SL4913-2018) o pueden tener una aplicación supletoria (artículo 19 del CST), en los eventos de ausencia total o parcial de regulación, para el caso, no es esa la circunstancia que rodea el presente litigio, pues no existe vacío normativo, y como se explicó arriba la disposición constitucional respetó no solo los derechos adquiridos sino las expectativas legítimas de los asociados.

Acorde con lo hasta aquí expuesto, el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 48 de la Carta Política, toda vez que antes del 31 de julio de 2010 el actor no cumplió con las exigencias establecidas en las normativas aplicables al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, además, no acreditó 750 semanas a la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005, que permitiera extenderle el beneficio de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

En consecuencia, el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se Radicación n.° 77139 SCLAJPT-10 V.00 15 incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARÍO DE JESÚS CALLE BEDOYA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas conforme se dejó expuesto al resolver el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ