República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 56071 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL4368-2016 Radicación n.° 56071 Acta 09 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por GLORIA LUCÍA BUSTO CHÁVES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 30 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para efectos del memorial que obra a fls. 36 y 37 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que «se re (sic) liquiden y paguen todos los factores salariales, tenidos en cuenta para establecer el salario base de la primera mesada pensional, incluyendo todas las semanas cotizadas de conformidad y teniendo en cuenta las últimas 100 semanas», las diferencias pensionales, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó tales pedimentos en que cotizó desde el 9 de febrero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 2009; que mediante la Res. 00617/2010 el ISS le reconoció pensión por vejez; que el ISS se equivocó al establecer el salario base de liquidación, en tanto ignoró los mandatos del par. 1º del art. 20 del D. 758/1990; que el valor inicial de pensión debió ascender a $4.613.430,23 y no a la suma fijada por el ISS de $3.444.165,00; que tiene derecho al retroactivo pensional desde la fecha de retiro del sistema y hasta cuando se reconozca la pensión; que contra la Res. 00617/2010 no se interpuso recurso alguno; que el 28 de abril de 2010 elevó reclamación ante el ISS, y que ha transcurrido más de un mes desde su presentación (fls. 3-8).

Por su parte, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento pensional, que el régimen anterior de la actora era el A. 049/1990 y que contra la resolución inicial no se interpuso recurso alguno. En su defensa expuso que conforme a la ley y a la jurisprudencia, dio aplicación al inc. 3 del art. 36 de la L. 100/1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, a la demandante «le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional», por lo que el ingreso base para liquidar la pensión correspondía al «promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación», esto es, entre el « 1º de abril de 1994 y el 28 de diciembre de 2008».

Formuló las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda, cobro de lo no debido, prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido y la «innominada» (fl. 20-25). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, que en sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, resolvió:

PRIMERO. Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a RELIQUIDAR el monto de la pensión reconocida a la señora GLORIA LUCIA (sic) BUSTOS CHÁVES, tomando para el efecto el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, en montos equivalentes a $4.204.239,00 para el año 2010 y $4.337.513,00 para el 2011, y el que resulte en lo sucesivo con el incremento anual respectivo, conforme a la parte considerativa que antecede.

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante GLORIA LUCIA (sic) BUSTOS CHAVES (sic) la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($9.880.962.00) M/CTE, concerniente a los mayores valores reconocidos por la reliquidación del monto de la pensión originados a partir de la mesada causadas desde el mes de marzo hasta el mes de diciembre de 2010, así como a liquidar y cancelar la diferencia existente entre las mesadas pagadas en enero a abril de 2011, tomando como mesada a la que tiene derecho la suma $4.337.513.oo.

A partir del mes de mayo de 2011 se seguirá pagando a favor de la señora GLORIA LUCÍA BUSTOS CHÁVES la pensión mensual vitalicia equivalente a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($4.337.513.oo) (sic) M/CTE, teniendo en cuenta el reajuste, los incrementos y los descuentos a que haya lugar, así como la mesada adicional a que tiene derecho, conforme a los considerandos que antecede.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante GLORIA LUCIA (sic) BUSTOS CHÁVES, de notas civiles conocidas en el proceso (…) la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($8.408.478,oo), valor correspondiente al retroactivo pensional de los meses de enero y febrero de 2010.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante GLORIA LUCÍA BUSTOS CHÁVES (…) sobre las adeudadas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2010 y sobre la diferencia de lo pagado de los meses de marzo de 2010 a abril de 2011, los intereses correspondientes a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

QUINTO. DECLARAR NO DEMOSTRADAS las excepciones de fondo alegadas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas de este proceso en favor de la actora en un VEINTE POR CIENTO (20%) del valor de las pretensiones reconocidas en esta sentencia. (fls 71-74). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación dispuso:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia del 16 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (Nariño), en cuanto CONDENÓ al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la mesada pensional a favor de la señora Gloria Bustos Chaves, atendiendo la fórmula prevista en el Parágrafo 1 del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar ABSOLVER de realizar tal evento, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se ABSUELVE a la entidad demandada del reconocimiento y pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor de la diferencia pensional de las mesadas pensionales causadas desde marzo de 2010 hasta abril de 2011.

SEGUNDO: MODIFICAR el valor del retroactivo pensional adeudado, el cual deberá versar sobre la cuantía de la mesada pensional inicialmente reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución No. 00617 de 2010, esto es, en valor de $3.444.165.00, para un total de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($6.888.330.00) y el valor de los intereses moratorios por este período de tiempo es de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($2.305.959.00); conforme se expuso en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo lo demás, de conformidad con lo esbozado en la parte motiva de esta sentencia (fls. 21-34, C. Tribunal). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que no era objeto de controversia en esa instancia: «(i) que mediante Resolución No. 00617 de 2010, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la acá demandante, su condición como beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen anterior aplicable al reconocimiento y pago de su prestación económica es el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, fijando así el monto de su mesada pensional en cuantía de $3.444.165.00, la cual se empezó a cancelar a partir del 1 de Marzo de 2010 (…);

(ii) la última cotización efectuada por la señora Bustos Chaves al Sistema General de Pensiones se hizo en el mes de diciembre de 2009, y no desconoce este Juez colegiado lo decidido en primera instancia que no fue objeto de inconformidad en esta, en cuanto las mesadas pensionales debieron ser reconocidas a partir del mes siguiente a la desafiliación del Sistema, esto es, en el mes de Enero de 2010 (…);

(iii) así mismo, no se controvierte el reconocimiento y pago de intereses moratorios contemplados en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas en los meses de Enero y Febrero de 2010». Luego de referirse a la naturaleza del régimen de transición pensional, señaló que tal y como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, el legislador con el art. 36 de la L. 100/1993 lo que quiso fue darle una naturaleza jurídica propia al ingreso base de liquidación, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente.

A continuación, precisó que no existe ninguna contradicción en el art. 36 de la L. 100/1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios de la transición, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, y que el ingreso base de liquidación sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor.

Aclaró que ello se aplicaba a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues en los restantes casos, se aplica lo previsto en el art. 21 de la L. 100/1993. Expresó que la forma como la demandada calculó el ingreso base de liquidación fue acertada, pues, « se hizo teniendo en cuenta el promedio salarial bien sea de los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, o el promedio de las cotizaciones realizadas en toda la vida, pues se permite calcular la primera mesada a través de una de estas dos modalidades, toda vez que la señora Gloria Bustos contabiliza más de 1250 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones».

Finalmente, argumentó que al no proceder la reliquidación pensional, modificaría el retroactivo de los meses de enero y febrero de 2010, conforme al valor inicial reconocido por el ISS, para un total de $6.888.330. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal objeto, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los (sic) el artículo 20, parágrafo 1º del Capítulo II del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 199; artículos 1º, 13º, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y a los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; los artículos 48 adicionado por el artículo 1º del A.L. 1 de 2005, 53º inciso 2º, y artículo 230 de la Constitución Nacional».

En sustento de la acusación, sostiene que el ad quem yerra en su interpretación ya que no toma en consideración el inc. 2º del art. 53 de la CN, que claramente establece el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Indica que para la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación hace parte del monto y la consecuencia jurídica de ello, es aplicar íntegramente el régimen pensional anterior a la L. 100/1993 que corresponda.

Estima que la justicia laboral y de la seguridad social debe guiarse por sus principios generales como normas rectoras que buscan la protección integral de los derechos del trabajador, del pensionado y de los usuarios del sistema integral; de ahí que la razón de ser de esta área de la administración de justicia es garantizar los derechos mínimos contemplados constitucional y legalmente, en especial el art. 53 de la CN y el 21 del CST, a través de la aplicación de la norma vigente más favorable en caso de duda, ya que buscan materializar el derecho a la seguridad social y a la vida digna de las personas de la tercera edad.

Por lo anterior, a juicio del recurrente, la sentencia debe casarse ya que la norma aplicable al caso, es la más favorable y, por tanto, la liquidación de la pensión de vejez de la demandante debe realizarse con el A.049/1990, el cual, conforme lo dicho por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debe aplicarse en su integridad. VII.

RÉPLICA La oposición señala que el cargo «denota un gran menosprecio» hacia el Tribunal, al acusarlo de no saber leer e interpretar el art. 36 de la L. 100/1993, por haber escogido el entendimiento más desfavorable. Solicita se rechace la «descomedida» petición hecha por el casacionista, en el sentido de someter el criterio jurídico de esta Colegiatura a lo dicho por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues, conforme el art. 234 de la CN, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, quien actúa como tribunal de casación y sienta jurisprudencia en la que señala el sentido correcto de las leyes que regulan toda actividad humana libre que sea considerada trabajo y de las leyes de seguridad social.

Lo anterior, por cuanto es a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, a los que el legislador ha atribuido el conocimiento de los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo y de las controversias referentes al sistema general de seguridad social. VIII. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el art. 36 de la L. 100/1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad 44238, CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva 3 aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la L. 100/1993.

De ahí el ingreso base de liquidación de la pensión respecto de las personas beneficiarias del referido régimen de transición, se rige, en estricto rigor, por lo previsto por el legislador el de inc. 3º art. 36 o el art. 21 Ibídem según corresponda, y no por el régimen anterior. Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711 y, recientemente, en CSJ SL6476-2015 y CSJ SL12998-2015, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

(Resaltado fuera del texto original). Conforme tal criterio jurisprudencial, en el presente caso bajo ninguna circunstancia era válido aplicar el A. 049/1990, en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993, debe computarse en atención a lo dispuesto en esta normativa.

Por otra parte, no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 de la C.N., en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la cual, a juicio de la Corte, no genera dudas en su aplicación y entendimiento.

Finalmente, es oportuno recordar que por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA LUCÍA BUSTOS CHÁVES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 15