CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4367-2021 Radicación n.° 84946 Acta 36 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELVIRA NAVIA ARROYO contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carmen Elvira Navia Arroyo convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare: i) la «nulidad y/o ineficacia» de la vinculación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, «por el incumplimiento de los Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 2 deberes legales de información», lo que generó un error que vició su consentimiento y; ii) que se encuentra válidamente afiliada a Colpensiones.
Solicitó igualmente que se condene a Protección S.A. a trasladar a esa entidad la totalidad del capital acumulado en la cuenta individual; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de septiembre de 1958; que se afilió al ISS el 9 de diciembre de 1981; que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que en marzo de 1996 se trasladó a la «AFP COLMENA hoy en día PROTECCIÓN».
Adujo que no se le informó sobre las consecuencias de esa actuación, ni respecto a las ventajas y desventajas; que no se realizó estudio alguno sobre la conveniencia del cambio de régimen; que tampoco se le explicaron las condiciones y requisitos legales que debía cumplir para acceder a la pensión de vejez; que no se le pusieron en conocimiento los «escenarios comparativos de la pensión entre los dos regímenes» ni se proyectó el valor de la mesada pensional; que tampoco se le explicó la fecha de redención del bono pensional, ni la «desalentó» a efectos de que no se vinculara a ese régimen privado.
Relató que en la actualidad cumple con las condiciones para pensionarse en el régimen de prima media; que mandó a elaborar un cálculo del valor de la mesada, evidenciándose el perjuicio que se le causó; y que el 1 de marzo de 2017 Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 3 peticionó a Protección S.A. la «anulación» de la afiliación por vicios en el consentimiento, calenda en la cual le solicitó a Colpensiones «Activar su afiliación».
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad de la accionante, su vinculación al ISS y la solicitud elevada a esa entidad de seguridad social el 1 de marzo de 2017. De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, precisó que el traslado de régimen pensional de la demandante al RAIS fue de forma libre y voluntaria y, por tanto, resulta válido ese cambio. Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al contestar la demanda inaugural se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que la demandante se encuentra vinculada al RAIS en donde cotiza; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa adujo que la accionante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, es Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 4 decir, sin vicio de consentimiento alguno; que a la actora le corresponde acreditar el error para anular esa actuación; que en virtud del principio de la buena fe, debe presumirse que los asesores de la entidad le suministraron la información necesaria para adoptar una decisión; y que la demandante no tenía 15 o más años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994, por lo que no puede retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Planteó como excepciones las de inexistencia de nulidades por no configurar un vicio en el consentimiento, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 1 de agosto de 2018, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora CARMEN ELVIRA NAVIA ARROYO del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrada que tuvo lugar el 1º de mayo de 1996, y en consecuencia se ORDENARÁ que su afiliación efectiva corresponda al Régimen de Prima Media administrado hoy por COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora CARMEN ELVIRA NAVIA ARROYO, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales junto con rendimientos que se hubieren causado.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de la señora CARMEN ELVIRA NAVIA ARROYO.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar los valores que reciba respecto de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.
SEXTO: Sin Costas en esta instancia.
SÉPTIMO: ENVIAR el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en caso de no ser recurrida la presente decisión. El a quo adujo que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si era procedente declarar o no la nulidad del traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Se refirió a los fundamentos de la accionante para elevar sus pretensiones y sostuvo que era necesario remitirse a la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia identificada con el «radicado 31989» y a la línea jurisprudencial que se trazó a partir de esa providencia. Señaló que en dicha decisión la Corte determinó que las administradoras de fondos de pensiones tienen un deber de información, que comprende no sólo dar a conocer los beneficios del régimen al que pretende trasladarse sino las diferencias existentes, las implicaciones y conveniencias o no de una decisión de trasladarse de régimen pensional, pues Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 6 de lo contrario podría afectarse el derecho a la seguridad social.
Expuso que, en virtud de la carga de la prueba, el acatamiento de esa obligación recae en la entidad de seguridad social, pero solo en los eventos en que el afiliado, al momento de realizar el traslado, fuera beneficiario del régimen de transición o se encontrara cerca de consolidar un derecho pensional, pues de lo contario le correspondería al promotor del proceso probar que no se cumplió con el deber de información. Descendió al asunto y dijo que, si bien la promotora del proceso no tenía la densidad de semanas para ser destinataria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que como nació el 11 de septiembre de 1958, contaba con la edad exigida para gozar de ese beneficio y, por consiguiente, era dable la inversión de la carga de la prueba, debiendo la AFP acreditar que brindó una información completa en el momento en que se realizó el traslado.
Arguyó que en el presente asunto el cumplimiento de esa obligación no se demostró, pues si bien se allegó el formato de solicitud de vinculación, el cual es un documento declarativo de voluntad de las personas que lo suscriben y allí se plasmó que la selección del régimen se efectuaba en forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto era que de este no se desprendía que se tuvo en cuenta la condición de beneficiaria del régimen de transición de la demandante, Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 7 situación que debió valorarse por la entidad de seguridad social.
Añadió que los principios de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 363 de igual año, obligaban a los asesores a tener en cuenta ese tipo de situaciones; y reiteró que la AFP accionada debía cumplir con el deber de información, lo cual no hizo. Por lo anterior, accedió a las pretensiones incoadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. El ad quem adujo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años contados desde la selección inicial.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 8 Destacó que, sin embargo, por razones de estabilidad en el sistema, se limitó el derecho de cambio de régimen cuando al afiliado le faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo aquellas personas que tuvieron más de 15 años cotizados para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, a quienes el ordenamiento les conservó el derecho regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.
Explicó que frente a esa limitante se pronunció la Corte Constitucional en sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, citó un aparte de la primera providencia y sostuvo que la vinculación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad se hizo el 21 de marzo de 1996, y dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía menos de 15 años de cotizaciones, no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Afirmó igualmente que la vinculación de la accionante al régimen de ahorro individual no trasgredió las normas legales, pues se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos en ese momento, sin que estuvieran demostrados los vicios del consentimiento por «error inducido o dolo», como se alega en la demanda o se definió por el a quo; carga de la prueba que recaía en la accionante, quien debía allegar las pruebas pertinentes de la existencia de esos vicios.
Señaló que en relación con las consecuencias previstas en los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, cualquier Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 9 duda frente a su contenido constituía un error de derecho, el cual no vicia el consentimiento según lo dispone el artículo 1509 del CC. Aseveró que la AFP Colmena, hoy Protección S.A., suministró la información que era pertinente al momento del traslado, según las normas legales y jurisprudencia que existía, pues así se deducía del formulario de vinculación que se allegó, en donde se plasmó que fue suscrito de forma libre y sin presiones.
Precisó también que no podía pensarse que a la demandada le correspondía acreditar que no actuó con dolo en virtud de la carga dinámica de la prueba; y que la proyección pensional allegada al proceso tampoco lo demostraba, en tanto se realizó en el año 2017 teniendo en cuenta situaciones que no había ocurrido para cuando operó el cambio de régimen pensional.
Puso de presente que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha «entendido la posibilidad de encontrar probado un engaño y la falta de información detallada», ello es posible cuando las consecuencias negativas del traslado eran notorias al momento de su realización, lo cual no acontecía en el sub lite, en tanto sólo resultaba claramente conveniente mantener la vinculación en el régimen de prima media para quienes habían cumplido los dos requisitos para acceder a la pensión o tenían una expectativa cercana por satisfacer una de las exigencias, pero en ninguna de esas situaciones se encontraba la Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante, en tanto para esa época le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima exigida, a lo que se sumaba que en ese momento las AFPs no estaban obligadas a realizar proyecciones pensionales, la cual surgió hasta el año 2014.
Añadió que, en todo caso, la accionante tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que cumplieron las administradoras de fondos de pensiones, brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y sobre las posibilidades del traslado.
Finalmente indicó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro y, es por esto, que el ordenamiento jurídico establece para el afiliado la opción de escoger; selección que no se puede invalidar asumiendo que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebró un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las administradoras de fondos de pensiones requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento.
Por lo expuesto revocó el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corporación case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos que son replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de los cuales, por razones de método, se estudiará inicialmente y de manera conjunta el segundo y el tercero, toda vez que se dirigen por la misma vía y se complementan entre sí; luego, en el evento que no tengan prosperidad, se analizará el ataque restante.
VI. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 12 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Estima la censura que el Tribunal «indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuvieses una condición especial o expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse, motivo por el cual se eleva el presente ataque por la vía directa».
Señala que el razonamiento del ad quem es equivocado, en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no limita ese deber de información a las personas que se encuentran en esas circunstancias, en la medida que se ha considerado que es deber de las administradoras de pensiones, «notificar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria».
Agrega que, en sede de instancia, se puede observar que en el plenario no se allegó alguna prueba que acredite que a la accionante se le brindó la información necesaria para el traslado de régimen pensional. VII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. aduce que en el cargo no se cuestionan todos Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 13 los soportes de la decisión, pese a que la censura debe derruirlos completamente; que el Tribunal no interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que no pudo incurrir en la vulneración denunciada; y que, en todo caso, la alusión del ad quem a la jurisprudencia de la Corte fue para resaltar, como argumento secundario, que esa corporación ha estudiado son eventos en los cuales el afiliado se cambió de régimen teniendo los requisitos cumplidos o una expectativa cercana, razonamiento que es diferente a lo que reprocha el impugnante.
VIII. CARGO TERCERO El recurrente denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que generó la aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1670 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Expresa que la decisión del traslado de régimen debe realizarse acorde a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, para lo cual la información ofrecida debe ser cierta y sin ningún sesgo, pues de incumplirse esa condición resulta ineficaz.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que la administradora de pensiones debió proporcionar a la demandante los conocimientos necesarios a efectos de que «su decisión hubieses sido una potestad debidamente ejercida», pero al no haberse acreditado que cumplió con «los protocolos relacionados con la información que se debía suministrar», la consecuencia no es otra de que el traslado no fue libre y voluntario, como quiera que no existió la información requerida.
Resalta que, si no existen los «cálculos correspondientes», proyecciones y comparaciones entre uno y otro régimen, era dable colegir que se faltó al deber de gestión e información por parte de la AFP; y expone: Conviene indicar, igualmente, que la negación indefinida con la que se inició la demanda, sin que con ello se incurra en defecto de forma, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario que le era más conveniente el régimen de ahorro con solidaridad, es un soporte que trabaja para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la Administradora de Pensiones demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a la enjuiciada, sin lugar a dudas, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos importantes deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, descubriendo la equivocación que se denuncia y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como así lo ha enseñado esa H. Corporación. Arguye que en virtud de la carga dinámica de la prueba las administradoras de pensiones están obligadas a verificar la información antes de efectuar un traslado, máxime que la simple suscripción de un formato preimpreso «no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 15 informado y, por ente, que tiene el carácter de libre y voluntario».
IX. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. asevera que en la acusación se efectúan reproches de naturaleza probatoria, los cuales no son admisibles por un cargo dirigido por la senda directa. Añade que, en todo caso, el Tribunal no desconoció la obligación de la AFP de suministrar información a sus afiliados, y con base en las pruebas del proceso encontró que tal deber se cumplió. X. CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por la demandada en su escrito de réplica, debe la Sala decir, que si bien la censura alude a conclusiones de naturaleza probatoria, lo cierto es que en los cargos no eleva un reproche frente a esas inferencias, sino que cuestiona, desde la órbita de lo jurídico, que para la definición del asunto se desentendiera el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte, respecto a que un traslado de régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral, correspondiéndole a la entidad de seguridad social, en virtud de la carga dinámica de la prueba, acreditar que cumplió con esa obligación, la cual no se satisface con la firma de un formulario de traslado.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese orden de ideas, superado lo anterior y como la lectura de los dos ataques permiten obtener claridad respecto de los puntos reprochados, se impone su estudio de fondo. Advertido lo anterior, se precisa que en razón a la orientación del cargo por la senda jurídica no se discuten los siguientes aspectos fácticos: i) que la demandante a la entrada en vigencia del régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, tenía menos de 15 años de cotizaciones; ii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, específicamente a Colmena S.A., hoy Protección S.A., el 21 de marzo del año 1996; y iii) que la parte accionante no acreditó un vicio en el consentimiento (error o dolo).
Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: i) como la promotora del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acorde con las normas que regula la materia y a lo definido por la Corte Constitucional en sentencias CC C1024-2004 y C062-2010, no podía retornar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, pues le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; ii) que la accionante no acreditó que, su consentimiento cuando se trasladó a una AFP, estuviera viciado de nulidad; iii) que un error de derecho no vicia el consentimiento; iv) que la demandante tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 17 Así mismo sostuvo el ad quem: v) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes pensionales, lo cierto era que, ello se encontraba acreditado con la suscripción del formulario de vinculación, aunado a que lo relativo a la conveniencia o no del traslado solo opera respecto de afiliados que tuvieran la edad, las semanas o los requisitos cumplidos para pensionarse, lo que no sucedía en el presente asunto y; vi) que no se podía imponer retroactivamente a las administradoras requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento, que es lo reclamado en el proceso.
Por su parte, el eje central de la argumentación esgrimida por la parte recurrente, estriba en los yerros jurídico que le atribuye a la colegiatura de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que hubieran sido o no beneficiarios de la transición pensional; que ese deber de información no se suple o se satisface con la firma de un formulario de traslado; y que el cumplimiento de la aludida obligación debe ser acreditado por la administradora, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de la accionada.
En suma, para la censura, el juez colegiado se equivocó al no advertir que el traslado de régimen pensional solo es Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 18 eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, la cual se tiene que proporcionar a todas las personas, correspondiéndole a la demandada acreditar el cumplimiento de ese deber.
Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que, en el escrito de demanda inicial la actora solicitó que se declarara la «nulidad y/o ineficacia» del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, alegando vicios del consentimiento y además que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Descartados los vicios del consentimiento en la medida que la colegiatura concluyó que no se probaron, lo cual no es materia de controversia en estos dos cargos, y pasando al tema de la falta de información, de entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado efectuado al RAIS, por el hecho de considerar que la información que se debe suministrar por parte de la administradora de pensiones a la afiliada, no comporta o conduce a una labor de asesoramiento respecto a la conveniencia del traslado, en tanto a juicio de la alzada, esa carga para el fondo de pensiones solo es dable exigirla tratándose de afiliados frente a las cuales son claras esas Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 19 consecuencias negativas, por estar en alguna de estas dos situaciones: i) con requisitos cumplidos para acceder a la pensión de vejez o; ii) que tengan satisfecha la edad o el número de semanas requeridas para disfrutar la referida prestación. Y en el sub lite no se estaba en presencia de alguno de estos eventos.
En efecto, tal postura del ad quem es equivocada, toda vez que para esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que tenga un derecho adquirido o esté próximo o no a pensionarse.
Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 20 documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688- 2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 21 tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
En ese orden de ideas, se itera, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado, sin que sea dable circunscribir tal actuación, a unos grupos determinados de afiliados, contrario a lo que razonó la segunda instancia. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de brindar una información completa sobre las implicaciones del traslado pensional ni la conveniencia de este, se encuentra atada al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello; dado que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.
Y es que la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una «expectativa cercana».
En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 23 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 24 cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
(Subraya la Sala). Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -marzo de 1996-, no se cumple con la suscripción de un formulario. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.
En otras palabras, el Tribunal obvió que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, de modo que no se trata de imponer obligaciones de forma retroactiva como equivocadamente lo consideró el ad quem.
De otro lado, cumple indicar, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Así, sobre la Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 26 carga de la prueba, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: […] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.
Bajo ese derrotero era Protección S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 27 corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, desventajas, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 28 Finalmente, cabe agregar, que si bien la censura en estos cargos no cuestiona que la parte actora no demostró algún vicio en el consentimiento que generara la nulidad del traslado pensional, lo cierto es que, ello resultaba innecesario en este preciso asunto, en tanto, conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre y, por tanto, al estar demostrado el error jurídico del Tribunal frente a esta última temática, resulta suficiente para la prosperidad del ataque.
Sobre tal aspecto en la reseñada decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 29 Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) Ineficacia a la cual también se aludió en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el cual se omite el deber de información, debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, se manifestó: Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Así las cosas, al estar evidenciado el error jurídico del Tribunal, se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario estudiar el primer cargo dirigido por la senda de los hechos, en donde la censura pretendía igual cometido.
Sin costas en el recurso de casación. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar en sede de instancia el recurso formulado por la parte demandada Protección S.A., y a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. - Recurso de apelación interpuesto por Protección S.A Al efecto, el apoderado de dicha sociedad adujo, básicamente, en la sustentación de la alzada lo siguiente: i) que quienes eran destinatarias del régimen de transición por razón de la edad, no gozan de la inversión de la carga de la prueba, beneficio que solo aplica a las personas que tenían las semanas o tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; ii) que en razón a que se declaró la nulidad de la vinculación al RAIS, tal actuación no puede reputarse como inexistente, lo cual genera que esa entidad tiene derecho a percibir los gastos de administración en los que incurrió, es decir, a no devolverlos, porque con ello lo que hizo fue garantizar justamente la estabilidad del afiliado y la solidez de la inversión de los dineros.
En este orden se abordará el estudio del recurso de alzada, así: 1. Frente al primer aspecto objeto de reproche, tal como quedó definido en la esfera casacional, la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en esencia, en la circunstancia de que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 31 información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Por su parte, la sociedad recurrente, al dar respuesta a libelo genitor, sostuvo que no le constaba la información que se le otorgó a la promotora del proceso, lo cual reiteró en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de esa AFP. En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses.
Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Empero, es de precisar, tal como se expuso en la esfera casacional, que la inversión de la carga de la prueba opera es en razón a que la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, mas no por haber sido destinataria del régimen de transición. Téngase en cuenta que la promotora del proceso puso de Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 32 presente que la entidad mencionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.
Efectuada la anterior precisión, se advierte que la única prueba que obra en el plenario respecto de dicho aspecto es la copia del formulario de vinculación signado por la actora (f.o 105), el cual es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara una decisión completamente libre y consciente, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no tienen la fuerza necesaria para tener por cumplido tal deber legal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 33 Protección S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen del promotor del proceso. 2.
Respecto a la segunda temática aludida por la apelación del Fondo de pensiones, debe tenerse en cuenta que los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las decisiones CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 34 asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL1688-2019, se expresó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
Por consiguiente, tampoco se presentó equivocación alguna por parte del juez de primer grado frente a este preciso aspecto al cual se refirió Protección S.A. en el recurso de alzada, en la medida que los gastos de administración, según se expuso en precedencia, se deben asumir con cargo a sus propios recursos. En suma, por todo lo expuesto, no le asiste razón a la AFP demandada en los reproches esgrimidos en el recurso de apelación. Finalmente, al conocer la Sala del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones, modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).
Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 35 En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. De igual manera, por virtud de la ineficacia declarada, se tiene que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se surtió el traslado al RAIS, por ende, la Corte modificará el numeral tercero del fallo del a quo, bajo el entendido de que no es necesario «CONDENAR» a Colpensiones a admitir nuevamente a la actora en el régimen de prima media.
Así mismo, se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de precisar que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. está obligada a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).
En lo demás se confirmará lo decidido por el juez de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 36 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve CARMEN ELVIRA NAVIA ARROYO contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primera instancia para absolver a las demandadas.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 1 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró la «LA NULIDAD DEL TRASLADO», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Protección S.A.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada por el juez de primer grado, bajo el entendido de que no es necesario «CONDENAR» a Colpensiones a admitir nuevamente a la actora en el régimen de prima media, conforme a lo expuesto en las consideraciones. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 37 TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84946 SCLAJPT-10 V.00 38