CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70069 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4367-2019 Radicación n.° 70069 Acta 35 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MEDARDO BARRIOS HERRERA, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Medardo Barrios Herrera demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se declare, que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, «por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», y por lo tanto se le aplica la norma más favorable, esto es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto a edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas y monto de la pensión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó, que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir del momento de la adquisición del derecho, en un porcentaje del 90% del IBL, por haber cotizado más de 1250 semanas.
Pidió, además, que, conforme a la condición más beneficiosa, se deje sin efectos la Resolución n.° 8126 del 19 de julio de 2011, por medio de la cual se le concedió la pensión de vejez y adicionalmente, se le deduzca del valor que se le reconozca, lo que se le ha cancelado por concepto de mesadas pensionales de vejez. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó, que se vinculó a la empresa Petroquímica Colombiana SA, hoy Mexichem Resinas Colombia SAS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 18 de diciembre de 1975 hasta el 18 de diciembre de 2007, «[…] prestando sus servicios personales en los cargos de Analista II de Laboratorio en el año 1976, Analista I de Laboratorio en 1976 y finalmente Químico de Laboratorio desde 1980 hasta el momento de su retiro»; que las funciones relativas a los cargos desempeñados tuvieron que ver con la manipulación directa y permanente del «CLORURO DE VINILO MONÓMERO (MVC)», concretamente la toma de muestras de forma manual en las diferentes áreas de la planta de almacenamiento, polimerización, despojo, recuperado, secado y empaque de este producto, el análisis del MVC y resinas de PVC en el laboratorio, actividades que implicaron exposición, contacto directo y permanente con dicha sustancia. Que la materia prima utilizada para cumplir con su objeto social, es la sustancia química identificada con el nombre de «CLORURO DE VINILO MONÓMERO (MVC)», material que de acuerdo a certificaciones expedidas por organismos internacionales idóneos como la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer y por el Departamento de Salud Ocupacional y Riesgos Laborales del Ministerio de la Protección Social, ha sido catalogada como un agente altamente cancerígeno; que la citada empresa es considerada por su proceso y ubicación como de alto riesgo, registrada como tal en la clase V de máximo riesgo ante el Ministerio de Protección Social, Dirección Territorial Bolívar, desde el 1 de febrero de 1996, conforme a conceptos rendidos por la Dirección General de Riesgos Profesionales del mencionado ministerio y del ISS; que desde que ingresó a la empresa, estuvo expuesto en forma continua, permanente e ininterrumpida a este tipo de sustancias, es decir por espacio de 32 años.
Agregó, que desde que se vinculó a la empresa, estuvo cotizando para los riesgos de invalidez, de vejez y muerte al ISS, consolidando un total de 1620 semanas hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en que se presentó la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones; que durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1998 y el 31 de agosto de 2002 se mantuvo vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y posteriormente regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, trasladando totalmente el ahorro individual y sus rendimientos al ISS; que el 10 de noviembre de 2008 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, por haber cumplido los requisitos de ley, y este le negó la prestación mediante la Resolución n.° 27094 del 29 de diciembre de 2000, bajo el argumento de que el empleador, no canceló el aporte adicional del 6% de que trata el artículo 1281 de 1994 y no se encontró probada la actividad de alto riesgo por él desarrollada.
Sostuvo, que ante la imposibilidad de acceder a la pensión especial de vejez, tuvo que esperar el cumplimiento de los 60 años de edad para pensionarse a través de la Resolución n.° 008126 del 19 de julio de 2011, en la cual se le negó la aplicación del régimen de transición y la prestación fue liquidada con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y; que el 16 de septiembre de 2011, requirió al ISS para que le definiera si existían o no diferencias en los aportes y superar la imposibilidad de acceder al régimen de transición. Adujo, que nació el 21 de septiembre de 1950; que el 18 de diciembre de 2007 se estructuró la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones, en cumplimiento del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, fecha que coincidió con la terminación del contrato de trabajo; que adquirió el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a partir del mes de marzo del 2001, fecha en que tenía 50 años de edad y 1250 semanas, por haber acreditado un total de 500 semanas adicionales causadas con posterioridad a las 750 requeridas, todo para un total de 1620 en la actividad de alto riesgo en la empresa, lo que permite disminuir 10 años de la edad mínima de pensión, que en el presente caso es de 60 años; que la pensión de vejez que hoy ostenta representa menos beneficios que la pensión especial anticipada por actividades de alto riesgo, ya que esta última supone un IBL más alto, una tasa de reemplazo del 90%, el reconocimiento de la mesada 14 y el retroactivo a que tiene derecho.
El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la cotización por el demandante al ISS para los riesgos de IVM, consolidando un total de 1620 semanas; su regreso al régimen de prima media con el traslado del ahorro individual y sus rendimientos; la solicitud el 10 de noviembre de 2008 de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo y su respuesta negativa; la solicitud de la pensión de vejez y su reconocimiento, aclarando, que el actor no acreditó los requisitos para acceder a la transición pensional; la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el requerimiento efectuado por el actor y su no respuesta, precisando, que se hacían gestiones para verificar el cálculo de los aportes realizados; la fecha de estructuración de la novedad de retiro.
A los demás, dijo que no eran cierto unos y no le constaban otros. Propuso la excepción de prescripción de la acción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 13 de septiembre de 2012, declaró no probada la excepción de prescripción de la acción propuesta por la entidad demandada.
Condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a favor del demandante, desde el 1 de abril de 2008, en una mesada inicial de $4.106.646,20 con los incrementos legales, y en razón de 13 mesadas anuales. Condenó, además a la entidad pasiva al retroactivo de las mesadas completas por la suma de $149.954,711,52; al retroactivo por diferencias de mesadas causadas; a los intereses de mora dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a la indexación de las diferencias de mesadas pensionales, y las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, mediante sentencia del 25 de junio de 2014, decidió, en lo que interesa al recurso, revocar en todas sus partes la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de todas las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
No condenó en costas en la instancia por no haberse causado. Para arribar a su decisión, concretamente, en lo que atañe al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico a resolver, determinar «[…] si es necesario el peritazgo para establecer que el actor se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, si la demandada debe responder por la pensión de alto riesgo cuando el empleador nunca lo puso en conocimiento que era una empresa de alto riesgo y si proceden los intereses moratorios ».
Como hechos pacíficos y sin discusión, señaló: (i) que el señor Medardo Barrios Herrera ostenta la calidad de pensionado por vejez del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.° 8126 del 19 de julio del 2011, a partir del 21 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta 1600 semanas cotizadas y un IBL de $5.031.084; (ii) que es beneficiario del régimen de transición del Decreto 1281 de 1994, tal como lo estableció el a quo en su sentencia y que fue aceptado por la demandada en la sustentación del recurso de apelación;
(iii) que el señor Barrios Herrera nació el 21 de septiembre de 1950. Seguidamente, manifestó: Entramos a la apelación de sentencia. Pretende el apoderado judicial de la parte demandada se revoque la decisión de primera instancia por cuanto dentro del sub examine no reposa el dictamen pericial que es la prueba idónea que le aporta al proceso unos conocimientos relevantes, calificados, que no dieran lugar a tener dudas sobre el riesgo o el tiempo de la exposición y un conocimiento técnico que dieran sustento a la decisión tomada por el juez, no los testimonios recepcionados, por cuanto los mismos manifiestan que no sabían que se encontraban laborando en una empresa de alto riesgo, que la demandada no debe responder por esa pensión, por cuanto no estaba en su conocimiento que la empresa era de alto riesgo, por lo que no aportó el 6% adicional.
Previo a resolver el problema jurídico nos permitimos remitirnos a la normatividad que gobierna el caso, es decir, el Decreto 1281 del 94, que en su artículo 8 señala las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición. En el sub examine es un hecho pacífico y sin discusión que el demandante nació el 21 de septiembre del 50, y en consecuencia el 23 de junio del 94, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281 del 94 tenía más de 40 años de edad, por lo tanto, se le debe aplicar el acuerdo 049 de 1990, que en su artículo 15 señala las condiciones para ser beneficiario de la pensión especial de alto riesgo y las condiciones de edad para ser beneficiarios del mismo.
Agregó, que, al abordar el punto medular del debate, consistente en que si el actor acreditó encontrarse expuesto a sustancias altamente cancerígenas como lo establece el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, se tenía que de conformidad con el reporte de semanas cotizadas obrante a folios 160 a 168, el accionante laboró para Petroquímica de Colombia hoy Mexichen Resinas Colombia SA, desde el 1 de marzo de 1976 hasta el 31 de diciembre del 2007, y que sobre la prueba de la exposición a los efectos de riesgo se había pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 31308, 19 nov. 2007, de la que citó apartes.
A continuación, señaló: Así pues, corresponde realizar un estudio sobre las pruebas allegadas oportunamente al proceso con el fin de determinar si el demandante estuvo expuesto o no a la actividad de alto riesgo. El dictamen pericial: Encuentra la Sala que dentro del plenario no reposa peritazgo calificando la actividad desarrollada por el actor, pues si bien se solicitó dentro del proceso, el allegado al mismo no pudo ser valorado, razón por la cual el a quo reconoció la prestación teniendo en cuenta solo los testimonios que reposan dentro del sub lite, por ser claros, convincentes y certeros, indicando que el dictamen pericial no es una prueba necesaria ante la firmeza de los testigos.
Eso lo dijo el a quo. Dentro del sub examine se encuentran los testimonios de los señores Diana de Jesús Cordero de Elles, Luis Ramón Amador Hernández y Tomás Figueroa Peña, los cuales manifiestan, la primera, que fue compañera del actor, desempeñando siempre los mismos cargos en laboratorio de petroquímica, que lo sabe porque ingresaron el mismo día 18 de septiembre del 75, que sus labores tenían como función analizar las materias primas en sus diferentes etapas, que siempre manipulaban el vinilo;
Luis Ramón Amador, manifiesta que fue compañero de trabajo, que trabajaron en laboratorio, que lo sabe porque él tenía 4 años de estar laborando cuando el actor ingresó a la empresa en el 75, y él se retiró en el año 2008, que fue analista de laboratorio, que tomaba muestras del cloruro de vinilo en el mismo laboratorio, que tenía los mismos turnos del actor, que a pesar de no ser químico desempeñaba las funciones de análisis y muestra de cilindro sellado, al igual que el actor, exponiendo la muestra a la atmosfera, que cuando iniciaron labores no tenían cuidado porque no sabían lo peligroso del producto que manejaban;
Tomás Figueroa Peña, manifiesta que fue compañero del actor en el laboratorio, luego desempeñó varios cargos, tales área de proceso y jefe de control de calidad, que el actor siempre estuvo expuesto al cloruro de vinilo desempeñándose en el laboratorio como analista. Después de analizar los testimonios, sostuvo, que: […] si bien son testigos presenciales de los hechos, dado que ambos iniciaron labores de la empresa en que el actor laboraba con anterioridad y en la misma fecha en que este último ingresó, y estuvieron laborando con él por más de 30 años, y si bien sus declaraciones fueron coherentes, para esta superioridad no lograron demostrar tener conocimientos científicos necesarios respecto de la sustancias que venía manipulando, pues no pueden catalogarse como unos declarantes con conocimientos específicos sobre las materias que manipulaban, calificados para hablar sobre la materia, pues ellos solo narran el proceso desarrollado por la empresa Petroquímica Colombia, señalando las consecuencias que se pueden tener respecto a la exposición que tenga una persona al monocloruro de vinilo, así como la labor que desempeñaba el señor Barrios Herrera y su exposición a esa sustancia, en razón a que era químico y trabajaba en el laboratorio manipulando el monocloruro de vinilo, pero se considera que al no ser profesionales certificados en la materia, no se puede catalogar su testimonio para efectos de establecer que el actor estuvo expuesto a sustancias eminentemente cancerígenas.
Expresó, también, que: […] el hecho que los deponentes declaren que el actor manipulaba una sustancia que ellos denominan monocloruro de vinilo, ello per se no es plena prueba para establecer que esa sustancia es eminentemente cancerígena, además porque brilla por su ausencia el dictamen pericial que da certeza de riesgo que esa sustancia es eminentemente o verdaderamente cancerígena.
Ahora, un punto adicional que quiere establecer esta superioridad, es que en este caso el empleador nunca aseguró al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, manifestándole al fondo de pensiones que era una empresa de alto riesgo, como así lo estipulan los artículos 24, 25 y 26 del Decreto 1295 del 94; así, el artículo 24 habla de la clasificación, y dice: “la clasificación se determina por el empleador y la entidad administradora de riesgos profesionales al momento de la afiliación. Las empresas se clasifican por las actividades que desempeñan de conformidad con lo previsto en este capítulo”, y entra una clasificación del artículo 25 y 26, donde se clasifican las empresas según el riesgo mínimo, riesgo bajo, riesgo medio, riesgo alto y riesgo máximo.
Puntualizó, que de la norma transcrita se tenía que: […] la empresa Petroquímica debió al momento de afiliar a sus trabajadores, establecer que era una empresa de alto riesgo y en función de ello cotizar el 6% adicional que le exige la ley. Respecto al tema del 6%, ya ha sido unificada la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral cuando ha manifestado, que el hecho de que el empleador no haya cotizado el 6% adicional por actividades de alto riego, no se le puede negar al trabajador la pensión especial de vejez por riesgo, pues las administradoras de pensiones son las encargadas de realizar los cobros de los aportes, pues cuentan con los mecanismos legales para ello, como así lo ha manifestado la Corte en sentencia reciente del 15 de mayo del 2012, con radicación 37798.
Agregó, además: Pero como se dijo anteriormente, en el caso sub examine no se encuentra probado, que ni la empresa ni el fondo de pensiones haya calificado a la empresa de alto riesgo, y mucho menos se encuentra prueba en el sub examine de que el actor haya estado afiliado a las actividades de alto riesgo. Por lo tanto, se considera que la prueba testifical no es lo suficiente para acreditar esta actividad y para condenar al fondo de pensiones, en este caso el seguro social, a la pensión de vejez por alto riesgo.
De lo anterior encuentra la Sala que, si bien el empleador no cotizó el aporte adicional por actividades de alto riesgo, también lo es que debe recaer sobre este la responsabilidad endilgada de efectuar dichas cotizaciones, pues es deber de la administradora de pensiones realizar el cobro de dichos aportes. En vista de lo anteriormente, considera la Sala que al no encontrarse probado que el actor estuvo expuesto a sustancias eminentemente cancerígenas, se revocará la decisión de primera instancia, en consecuencia, a ello no se estudiarán los otros puntos materia de la apelación por la parte demandada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, y actuando como Tribunal de instancia, confirme el fallo de primera instancia. Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados, de los que se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo, porque a pesar de estar orientados por vías distintas, en la proposición jurídica se relaciona similar elenco de normas sustanciales, se complementan y persiguen el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: Acuso a la sentencia de infringir, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Como errores manifiestos de hecho, señaló: - No dar por demostrado, estándolo dentro del expediente, que el cloruro de vinilo monómero (MVC) es una sustancia comprobadamente cancerígena. - No dar por demostrado, estándolo dentro del expediente, que el demandante durante toda su vinculación laboral estuvo expuesto y manipuló cloruro de vinilo monómero (MVC).
Indicó, que «[…] los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de los documentes obrantes a folios 126 a 135, y en la apreciación equivocada de los testimonios de Diana Cordero, Luis Amador y Tomás Figueroa». Para demostrar el cargo, expuso, que el Juez plural «acepta la libertad probatoria existente para acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo», al citar como fundamento la sentencia CSJ SL 31308, 19 nov. 2007.
Manifestó, que el colegiado luego de destacar que el juez de primer grado condenó a la pasiva al pago de la pensión especial utilizando como fundamento únicamente los testimonios rendidos dentro del proceso, encontró: […] que dichos testimonios, a pesar de ser coherentes y de tratarse del dicho de testigos presenciales, no son suficientes para acreditar que el demandante estuvo expuesto a sustancias eminentemente cancerígenas, ello por cuanto los testigos no demostraron tener los conocimientos científicos necesarios respecto de la sustancia denominada monocloruro de vinilo, y por tanto de su dicho no se puede establecer que dicha sustancia sea en realidad cancerígena.
Adujo, además, que: Según el Tribunal, la prueba pericial sí le hubiese dado la certeza de que el cloruro de vinilo monómero es una sustancia eminentemente o verdaderamente cancerígena, pero resulta que la que fue aportada al proceso no puede ser valorada. Pues bien. Es cierto que el Juez A Quo fundó su decisión básicamente en los testimonios, y minimizó la importancia de la prueba pericial aportada al expediente y que por motivos ajenos al demandante no pudo ser valorada.
Sin embargo, de ello no se desprende que no existan en el expediente pruebas que demuestren que el cloruro de vinilo monómero es una sustancia comprobadamente cancerígena. A continuación, afirmó, que a folios 126 a 135 del expediente, se podían apreciar varios documentos emanados del Ministerio de la Protección Social, en los que claramente y de manera contundente, «[…] se reconocía que el cloruro de vinilo monómeros es, de acuerdo a criterio de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, es agente cancerígeno para humanos, y por tanto la circunstancia de exposición a dicha sustancia supone exposiciones que son cancerígenas para los seres humanos».
Después, de transcribir apartes de los documentos referidos, tales como el suscrito por Edgar E, Gutiérrez Ramírez, Coordinador Grupo Salud Ocupacional de la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, el signado por Ana María Cabrera Videla y el firmado por Juan Carlos Llanos Rondón, Directora y Director General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, cada uno para la fecha de los documentos, al igual que el rubricado por Jorge Bernal Conde, Director General Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, aseveró, que: Todas estas pruebas documentales, dejadas de apreciar por el Tribunal, remiten a la clasificación realizada por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, la cual reconoce al cloruro de vinilo monómero como un agente comprobadamente cancerígeno, existiendo así dentro del expediente la certeza que el Tribunal echaba en falta en la sentencia recurrida, y que consideraba que no podía extraer de los testimonios puesto que los testigos no habían acreditado los conocimientos científicos necesarios.
Agregó, que los testimonios de Diana Cordero, Luis Amador y Tomas Figueroa, si bien «[…] demostraron tener conocimientos en química y en el cloruro de vinilo monómero, siendo dos de ellos profesionales en química farmacéutica y en ingeniería química, no estaban encaminados a dar certeza o acreditar el carácter comprobadamente cancerígeno del cloruro de vinilo monómero», por cuanto como se había dejado dicho se extraía «[…]de la clasificación efectuada por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer y contenida en los documentos arriba transcritos».
Sostuvo, que los testimonios, contrario a lo inferido por el ad quem, lo que acreditaban era «[…] la continua exposición del demandante al cloruro de vinilo monómero, el cual, según la clasificación de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, sí es una sustancia comprobadamente cancerígena». Finalmente, dijo: Que los testimonios de Diana Cordero, Luis Amador y Tomas Figueroa dan certeza respecto a la exposición del demandante al cloruro de vinilo monómero, se desprende con absoluta claridad de su simple audición, e incluso el Tribunal en su sentencia parece aceptarlo, cuando afirma que dichos testigos "solo narran el proceso desarrollado por la empresa Petroquímica Colombiana, señalando las consecuencias que se pueden tener respecto de la exposición que tenga una persona al monocloruro de vinilo, así como la labor que desempeñaba el señor Barrios Herrera y su exposición a esa sustancia en razón a que era químico y trabajaba en el laboratorio manipulando el monocloruro de vinilo.
" A pesar de ello, el Tribunal rechaza finalmente los testimonios por considerar que los mismos no permiten llegar al convencimiento de que el cloruro de vinilo monómero sea una sustancia comprobadamente cancerígena. Sin embargo, como se explicó, este específico convencimiento no se obtiene de los testimonios, sino de la clasificación hecha por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer a que se refieren las documentales dejadas de apreciar por el Tribunal obrantes a folios 126 a 135.
VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: Acuso a la sentencia de infringir, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo dijo, que el Tribunal revoca las condenas impuestas en primera instancia, por considerar que no se encontraba acreditado que el accionante estuvo expuesto a sustancias eminentemente cancerígenas.
Explicó, que para llegar a esa conclusión el colegiado descalifica los testigos que declararon dentro del proceso, al encontrar, que: "al no ser profesionales certificados en la materia no se puede catalogar su testimonio para efecto de establecer que el actor estuvo expuesto a sustancias eminentemente cancerígenas. Además, considera esta Superioridad, que el hecho de que los deponentes declaren que el actor manipulaba una sustancia que ellos denominan monocloruro de vinilo, ello per se no es plena prueba para establecer que esa sustancia es eminentemente cancerígena, además, por que brilla por su ausencia el dictamen pericial que da la certeza de que esa sustancia es eminentemente o verdaderamente cancerígena." Continuó diciendo, que, el juez de apelaciones, como se vio en el cargo anterior, confundía dos momentos o cargas probatorias, así: «Uno el de la exposición al monocloruro de vinilo, lo que se acreditó con los testimonios; y dos, el que esa sustancia a la cual estuvo expuesto el demandante, esto es, el monocloruro de vinilo, es, en efecto, una sustancia comprobadamente cancerígena».
Añadió, que: El Tribunal, a pesar de aceptar al inicio de su sentencia la existencia de libertad probatoria en la materia, al final sostiene que la certeza, esto es, la prueba, de que una sustancia es en realidad comprobadamente cancerígena, solo se lograría a través de la prueba técnica de un dictamen pericial, y que en cualquier caso, los testimonios o la prueba testifical no es suficiente para estos efectos.
En nuestra opinión, con estos planteamientos, el Tribunal incurrió en la infracción medio de las normas adjetivas relacionadas en el cargo que consagran el principio de libertad probatoria en materia laboral, lo que crea una oportunidad para que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se refiera a este tema específicamente cuando la solicitud a la pensión especial por actividades de alto riesgo se fundamenta en haber laborado en trabajos que impliquen la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Para ello consideramos que se debe tener en cuenta que el Tribunal infringió las normas adjetivas mencionadas, por cuanto sostuvo, básicamente, que la única forma de demostrar que una sustancia es comprobadamente cancerígena sería a través de un dictamen pericial, creando de esta forma una limitación ilegal al principio de libertad de prueba.
Explicó, que a su juicio, el principio de la libertad de la prueba, obligaba a concluir que el accionante tiene a su disposición todos los medios probatorios existentes en las normas adjetivas, para efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos probatorios exigidos para acceder a la pensión especial de vejez por la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, los que insiste serían: «Que haya habido exposición a la sustancia, y que la sustancia a la que hubo exposición sea comprobadamente cancerígena».
Argumentó, además, que en Colombia se tomaba como referencia la clasificación internacional efectuada por la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer, por lo que resultaba forzoso concluir que probatoriamente es válido recurrir a ella, o, a cualquier documento oficial en que se acoja dicha clasificación, a efectos de comprobar que la sustancia a la que se estuvo expuesto – cloruro de vinilo monómero–, es comprobadamente cancerígena, «[…] sin que sea necesario que obre en el expediente un dictamen pericial que así lo acredite».
Indicó, que: Por lo demás, no está demás señalar, que el dictamen aportado al proceso, y que como dijo el Tribunal carece de valor probatorio, pero por causas totalmente ajenas al demandante, acude precisamente a la clasificación efectuada por la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer, para efectos de determinar el carácter cancerígeno del cloruro de vinilo monómero.
Así las cosas, incurrió el Tribunal en la violación medio señalada en el cargo, al exigir un dictamen pericial para llegar al convencimiento de que el cloruro de vinilo monómero es una sustancia cancerígena, cuando ello no es necesario. Por este motivo debe casarse la sentencia recurrida y en sede de instancia actuar como se solicita en el alcance de la impugnación. Finalmente citó y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL31308, 19 nov. 2007, de la dijo pone de presente el principio de libertad probatoria en materia de la pensión especial de vejez por actividades del alto riesgo, tal como lo sostuvo el Tribunal.
VIII. REPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a los cargos, manifestando, en primer lugar, que adolecía de graves e insuperables fallas técnicas, que impiden su pronunciamiento de fondo, lo que explicó de la siguiente manera: Las pruebas a través de las cuales se pretendió tener por demostrado que (i) el actor estuvo expuesto al cloruro de vinilo monómero, - o al monocloruro de vinilo, ya que nada demuestra que se trate de la misma sustancia -, elemento químico que, además, (ii) sería comprobadamente cancerígeno, no son calificadas en nuestra área (folio 11 del quinto cuaderno del expediente).
Se trata de tres (3) testimonios y algunos dictámenes periciales, además indirectos, últimos documentos que se remiten a un supuesto concepto o criterio de la International Agency for Research on Cancer, o Centro International de Investigación de Cáncer, que no sabemos si corresponde a una misma hipotética entidad. En segundo lugar, indicó que: [..] si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de todas estas falencias, el recurso igualmente fracasaría debido a que el empleador no solo jamás le reportó al entonces Seguro Social que el demandante estuviera cobijado por el régimen especial de pensión de vejez por alto riesgo, sino que nunca efectuó el pago de las cotizaciones que, de haber estado expuesto el señor Medardo Barrios Herrera a una alegada actividad de alto riesgo, le hubiera correspondido hacer.
Por lo tanto, se trataría de un empleador elusor, al cual le correspondería asumir dicha situación. Explicó, que el reconocimiento y pago de la pretendida pensión solo sería procedente en forma consecuencial y previo el efectivo traslado por parte de la pasiva de la totalidad del dinero correspondiente a su supuesta omisión patronal. Por último, consideró que no se presentó una mora patronal objetiva, cierta e indiscutible, que facultara al ISS para iniciar el trámite de cobro, y ante la ausencia de una demanda y potencial condena en contra del hipotético empleador «elusor», Colpensiones no podía reconocer un derecho sin sustento legal ni soporte económico.
IX. CONSIDERACIONES El recurrente acusa, en el primer cargo, por la vía de los hechos, la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y en el segundo, por la vía jurídica la infracción directa de la misma norma, lo que obliga, a auscultar su contenido, por lo que pasa la Sala a reproducir el tenor literal del precepto en comento:
ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. (Resaltado y subrayas de la Sala) El punto medular de la discusión se desata a partir de lo señalado en el parágrafo primero de la norma transcrita, sobre el cual esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL3963-2014, en la que se dijo: Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
No puede ser objeto de discusión que el Tribunal al tomar como directriz de su decisión la sentencia CSJ SL31308, 19 nov. 2007, tuvo siempre presente que la norma exige una calificación para cada caso concreto, no solo de la actividad desarrollada por el trabajador y su habitualidad, sino que también era necesario tener certeza de los equipos utilizados y de la intensidad de la exposición, función que se le atribuye al ISS como autoridad administrativa, sin que ello lo hubiera llevado al error de exigir una tarifa legal cuando el tema se debate ante la jurisdicción del trabajo, pues el colegiado dejó sentado que en juicio existía libertad de prueba; distinto es, que extrajera del contenido de la norma, que en la demostración de la exposición a los factores de riesgo por parte de quien prestaba el servicio personal, también se exigiera certeza sobre esos mismos factores de riesgos, porque es obvio que la simple exposición a una sustancia cancerígena no permite precisar la inminencia del peligro.
El argumento central de la censura en los dos cargos, está encaminado a demostrar que el actor durante toda su vinculación laboral estuvo expuesto y manipuló cloruro de vinilo monómero que es una sustancia comprobadamente cancerígena, y por la vía de los hechos, es ese, el error que le atribuye al colegiado, en el que dice que incurrió porque de los testimonios de Diana Cordero, Luis Amador y Tomás Figueroa, a los cuales el Tribunal le dio credibilidad, se colegía claramente la exposición del accionante a la referida sustancia, y que lo único que le bastaba al colegiado para encontrar acreditados los requisitos para el reconocimiento de la pensión especial, era haber ido a los documentos que militaban en la foliatura (f.° 126 a 135), en los que se acreditaba que el cloruro de vinilo monómero es una sustancia cancerígena, por ello, en este punto se hace necesario no perder de vista que el colegiado planteó como problema jurídico de su decisión «[…] si es necesario el peritazgo para establecer que el actor se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas […] », lo que aunado al hecho de haber tomado como fundamento de su fallo la sentencia arriba citada, lleva a concluir que lo que extrañaba en el plenario era una prueba técnica, que le permitiera dar por acreditado que para el caso concreto había una exposición que superara la frecuencia, intensidad, límites o niveles mínimos permitidos, según los principios científicos que le exige el artículo 61 del CPTSS para formar libremente su convencimiento, que fue precisamente el eje central de la impugnación de la demandada, es decir, la falta de una prueba idónea que le aportara al proceso unos conocimientos relevantes, calificados, que no dieran lugar a tener dudas sobre el riesgo, tiempo, condiciones y límites de la exposición. Se reafirma lo anterior, cuando el juez en su sentencia anuncia que lo que corresponde realizar es un estudio de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, con el fin de determinar si el demandante estuvo expuesto o no a la actividad de alto riesgo, de lo que se infieren dos cosas, en primer lugar, que valoró todas las pruebas y que no dirigió su actividad probatoria a determinar simplemente la propiedad de la sustancia manipulada en la labor -ser cancerígena-, por cuanto entendió correctamente que se debía acreditar que la actividad realizada por el demandante fuera de alto riesgo, y ello obviamente no lo encontró demostrado con los testimonios recepcionados, porque no bastaba con que su función en el laboratorio lo llevara a manipular el cloruro de vinilo monómero, por lo que no es un despropósito que haya colegido el juez de segundo grado que los testigos no le proporcionaban la información técnica requerida, cuando encontró, como dice en la sentencia, que el señor Luis Amador, más antiguo que el actor en la labor realizada, dijera, que cuando iniciaron labores no tenían cuidado porque no sabían lo peligroso del producto que manejaban, lo que indica que racionalmente, utilizó el ad quem la facultad que le otorgaba la ley para formar su convencimiento, por eso coligió que esos testigos no lograron demostrar tener los conocimientos científicos necesarios respecto a las sustancias que venían manipulando.
Para esta Sala, no se evidencia el yerro fáctico protuberante requerido, al no dar por acreditado la existencia de los factores exigidos en el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, simplemente por el hecho de que los declarantes informaran que se manipulaba una sustancia, sin saber si ella era eminentemente cancerígena, es decir, que los documentos que informan que la sustancia tiene esa característica no son suficientes para indicar si en el caso concreto la habitualidad, la cantidad de sustancia manipulada, la concentración, los medios de protección que utilizaban en su labor y los equipos utilizados, podían llevar a que eventualmente el peligro se actualizara, o sea se volviera realidad, que es la connotación que debe dársele al vocablo eminentemente cancerígeno, juicio del Tribunal que se acompasa con el contenido del oficio que reposa a folio 133 del expediente, en el que se dice respecto a la sustancia pluricitada que la Agencia de Protección Ambiental de los Estados unidos y la Administración de Seguridad Ocupacional, han establecido dado su alto riesgo, valores límites permisibles en el aire y en el sitio de trabajo durante una jornada de labores diarias de 8 horas o 40 semanales, lo que ratifica la necesidad de que por cualquier medio probatorio, sin hesitación alguna, se pudiera verificar cuales eran esos rangos permitidos.
De las otras pruebas documentales, visibles a folios 126, 131, 132 y 135, es claro que se tratan de conceptos que no son obligantes para las partes, como expresamente lo contemplan, y en cuanto a este tipo de documentos, se ha referido la Corte en sentencia CSJ SL17123-2014, así: De otro lado, en lo que tiene que ver con las otras pruebas documentales que se mencionan en este cuarto cargo, debe tenerse en cuenta que lo manifestado por el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo en el oficio visible a folios 26 – 27 y 107 -108 del cuaderno principal, no es imperativo para las partes, ya que como el mismo documento lo dice es un concepto que no obliga, pues «no declara derechos ni dirime controversias y se expide con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo», y en tales condiciones no es posible con esa prueba edificar un yerro fáctico.
Igual suerte corre los visibles a folios 127, 129,130 y 134, los que tampoco acreditan que el ad quem incurrió conforme a su juicio en los yerros enrostrados, pues nada dicen frente a la situación particular del demandante en el desarrollo de sus labores o funciones, es decir, no ofrecen información relevante sobre la habitualidad, intensidad, límites de exposición diaria y/o anual, concentración promediada y cantidad manejada de la sustancia cloruro de vinilo monómero, en el caso particular del actor.
Así las cosas, al no derivarse de los medios probatorios calificados un error protuberante que brille al ojo en la valoración realizada por el colegiado, no le es posible a la Sala abordar el estudio de las no calificadas como son los testimonios acusados de equivocadamente apreciados, pues ello solo es posible, si de las pruebas aptas en sede casacional se deriva un error evidente que quiebre la sentencia confutada, lo que en el presente caso no ocurrió. Así lo ha dicho esta Corporación sentencia CSJ SL3281 -2019, en la que se dijo: Recuérdese que el error de hecho en la casación laboral solo se origina en la falta de apreciación o errada apreciación de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial; con ello, las restantes pruebas -entre ellas la testimonial- se encuentran excluidas, a menos que previamente se logre demostrar un yerro ostensible con fundamento en aquellas, lo que no ocurre en el sub lite.
Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los dislates fácticos y jurídicos que le atribuye el censor, pues nunca consideró que para demostrar que una sustancia es comprobadamente cancerígena, solo era posible mediante una pericia, lo que reflexionó el fallador de alzada fue, que los factores de riesgo en su intensidad, habitualidad y niveles de exposición sí requerían una prueba técnica, pues el ad quem tenía claro, que determinar las condiciones en que el empleado desarrollaba su labor, exigía un análisis valorativo concreto y puntual frente a la específica labor realizada, y eso fue lo que no encontró acreditado, es decir, que para el caso de las funciones desarrolladas por el actor, existiera la inminencia de que esas sustancias cancerígenas ocasionaran peligro a la salud del trabajador con su habitual exposición, pues no existían los demás elementos de juicio probatorio que lo pudieran llevar a esa certeza.
A dicho esta Sala en relación con la facultad que tienen los jueces de instancia de apreciar libremente los medios probatorios para formar su convencimiento, en sentencia CSJ SL3490-2019, lo siguiente: Al respecto, sea lo primero recordar que conforme lo dispone el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en los medios probatorios que más los induzcan a hallar la verdad.
En esta dirección, y a menos que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, el tribunal de casación no puede invadir el espacio de apreciación asignado a los juzgadores, pues, de hacerlo, violaría su ámbito de libertad legal. Así, en la providencia CSJ SL 2049-2018 se indicó que el principio de la libre formación del convencimiento apunta a varios conceptos que lo integran y que se condensan en: (i) las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas y las reglas de inferencia, o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades;
(ii) las máximas de la experiencia, que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales, es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado; (iii) los conceptos científicos afianzados, y (iv) los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos.
Por lo expuesto, los cargos no salen victoriosos. X. CARGO TERCERO Lo planteó, así: Acuso la sentencia de infringir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 24, 25 y 26 del Decreto 1295 de 1994, y, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para demostrar el cargo, manifestó: El Tribunal, en la sentencia recurrida, menciona de forma algo confusa los artículos 24, 25 y 26 del Decreto 1295 de 1994, haciendo referencia a la obligación que tiene el empleador de declarar la clase de riesgo al momento de afiliar a sus trabajadores al sistema de riesgos profesionales. Expresó, que no obstante lo anterior, el ad quem cita la sentencia CSJ SL, rad. 37798, 15 may. 2012, «[…] en la que se estudió el tema de las consecuencias del incumplimiento del empleador del deber de cotizar a pensiones el 6% adicional para efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgos al trabajador».
Señaló, que, para efectos de evitar confusiones, y atacar todos los planteamientos del Tribunal, transcribiría un aparte de la sentencia mencionada, así: De otro lado, debe observarse que para el Tribunal, con apoyo en una sentencia de esta Corporación, la omisión de la empleadora de no pagar en algunos períodos los seis puntos adicionales de la cotización por pensión de vejez, no implicaba para el demandante la pérdida de las semanas omitidas en ese puntual aspecto, pues lo cierto es que el trabajador no puede ser perjudicado con la actitud negligente del empleador, como tampoco con la actitud indiferente del ISS frente al pago incompleto de las cotizaciones, ya que, tal como lo expresó la Corte Suprema en la sentencia memorada por el juez de la alzada, en las circunstancias anotadas solo quedaba "una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales".
Lo expuesto en precedencia está acorde con el criterio hermenéutico que ha venido desarrollado la Sala al considerar que la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado." Por último, dijo que debía casarse la sentencia recurrida, «[…] teniendo en cuenta que cualquier omisión del empleador de reportar el nivel de riesgo respecto del régimen de riesgos laborales, o de cotizar el 6% adicional, no puede perjudicar el derecho del demandante al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades peligrosas».
XI. REPLICA Como la entidad antagonista del recurso planteó su oposición de manera general e integral para los tres cargos, se tienen los argumentos plasmados en precedencia en el acápite pertinente. XII. CONSIDERACIONES Comoquiera que los cargos primero y segundo no tuvieron vocación de prosperidad a efectos de que el actor accediera a la pensión especial por actividades de alto riesgo por los argumentos vertidos por el Tribunal en la sentencia confutada, y que fueron objeto de análisis por esta Sala, resulta inane en el estudio del presente cargo el reproche encaminado a demostrar el incumplimiento del empleador del deber de efectuar la cotización especial adicional para las actividades de alto riesgo contemplada en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994.
Por lo expuesto, el cargo no sale avante. Las costas serán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por MEDARDO BARRIOS HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00