CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4365-2021 Radicación n.° 81670 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LINA MARÍA RESTREPO BOTERO contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES Lina María Restrepo Botero, promovió demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 2 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que de manera principal se declare la nulidad del traslado efectuado el 1 de abril de 1995 a la AFP Porvenir S.A. y a la AFP Old Mutual S.A., o en subsidio la ineficacia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a Old Mutual S.A. y a Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones y sumas adicionales recibidas por aportes y rendimientos; y a Colpensiones, a contabilizar para efectos pensionales las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual; lo que se prueba ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 20 de abril de 1979; que en 1995 fue visitada por un representante de Porvenir S.A., quien sin brindarle una información «completa, clara, veraz, oportuna, adecuada y suficiente», la «indujo» a trasladarse a dicho fondo a partir del 1 de abril de 1995; explicó que, a partir del 1 de noviembre de 2008 se encuentra realizando aportes a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Explicó que, en el año 2015, le solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, esto es, desde el de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, solicitud que fue rechazada mediante comunicación del 14 de septiembre de 2015 (f.° 74 a 87 y 93 Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 3 a 94).
Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a que la demandante se afilió por primera vez en el año de 1979; que en el año de 1995 ella se trasladó de régimen al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y que en el año 2015 le negó la solicitud de regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), en razón a que le hacían falta menos de 10 años para cumplir la edad exigida para la pensión; y frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica o innominada (f.° 111 a 122). A su turno, la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por la actora. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el referido a que la demandante se encuentra afiliada y cotizando en ese Fondo a partir 1 de noviembre de 2008.
Sobre los demás dijo que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción de derechos, la prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 139 a 167). Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 4 La AFP Porvenir S.A., al contestar el libelo demandatorio, se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos, aceptó únicamente el atinente a la afiliación de la demandante al RAIS a partir del 1 de abril de 1995, lo que se efectuó previo diligenciamiento del formulario de afiliación, hecho ocurrido el 22 de marzo de 1995. En su defensa argumentó que la afiliación al RAIS se hizo «[…] libre de todo apremio y en ejecución de la libertada de selección que le asigna la Ley 100 de 1993 exclusivamente al afiliado».
Explicó que para su traslado la AFP le brindó una información veraz, clara y completa a la actora y ella de manera «libre y voluntaria», tomó la decisión de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Planteó la excepción previa de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 213 a 226).
El juez del conocimiento que lo fue el Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en la audiencia celebrada el 28 de marzo de 2017, dispuso que la excepción previa de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación formulada por la AFP Porvenir S.A., sería decidida de fondo en la sentencia que ponga fin a la instancia. Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 5 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, decidió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora LINA MARÍA RESTREPO BOTERO del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A y por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora LINA MARIA RESTREPO BOTERO, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora LINA MARIA RESTREPO BOTERO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la Administradora OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE y COMPENSACION formuladas por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y BUENA FE formuladas por COLPENSIONES y las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE Y COMPENSACION, formuladas por PORVENIR S.A. y DECLARAR PROBADA la de COBRO DE LO DEBIDO formulada por PORVENIR, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. al pago de las costas del proceso en la suma de $2'000.000 como agencias en derecho. Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, revocó la decisión de primer grado, en su lugar absolvió a Colpensiones y las AFP Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra por Lina María Restrepo Botero, a quien le impuso el pago de las costas de primera instancia y se abstuvo de imponerle en la alzada.
Para tomar su decisión, el ad quem precisó que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si en el caso bajo estudio, era procedente declarar la nulidad del traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo determinó el sentenciador de primer grado, o si por el contrario como lo sostenían las demandadas no había lugar a tal declaratoria.
En ese orden y para resolver el problema jurídico señaló que se hacía necesario realizar un estudio, de cuál ha sido la forma en que se ha desarrollado el tema relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad del traslado de regímenes pensionales, para ello acudió a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que se precisó que para determinar si había o no lugar a declarar la nulidad resultaba indispensable tener claridad Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 7 sobre el derecho de información que les asiste a los afiliados, es por ello que, la carga de la prueba se invertía y les correspondía a las AFP demostrar que suministraron al afiliado la información sobre las implicaciones, ventajas y desventajas que tenía el RAIS.
Luego de lo anterior consideró lo siguiente: Con base en los argumentos expuestos, la citada alta corporación en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS, al régimen de prima media, en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le corresponde a las administradoras del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, en o al momento de la afiliación, pero se aclara por esta sala que en dichas decisiones se advierte que se invierta la carga probatoria, por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidad el derecho pensional, así mismo ha procedido cuando con la decisión del traslado, se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente obligatorio de la Corte y por tanto la demostración de la similitud fáctica, es la que activa ajuicio de esta sala, la inversión de la carga probatoria.
De lo anterior se resalta que la sub regla de la intención de la carga probatoria, desarrollada en la jurisprudencia no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se, obliga aplicarla en todos los casos, sino que cada caso en particular debe advertirse de la situación, es decir de su eventual procedencia, pues en el caso de que cada circunstancia no se presente, deberá entonces el interesado, si pretende la nulidad de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento, advirtiendo que los hechos demostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional entre otros argumentos, no se constituyen en sí mismo para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resulta en estricto sentido legal, una falsedad o una información errada, pues justamente la Ley 100 de 1993, creo el RAIS con esas características, por lo que el sistema jurídico posibilidad que ello sea así, sin que por ello se configure vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad.
Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego de referirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017, arguyó lo siguiente: De conformidad con lo expuesto se colige que la decisión de primer grado no atendió esos parámetros en forma particular en el caso concreto, por el contrario hizo aplicar a la jurisprudencia de la sala laboral, efectos genéricos e indeterminados, sin el análisis particular del caso concreto, puesto que no verifico en forma particular las circunstancias fácticas para determinar si había o no lugar a la inversión de la carga de la prueba, recuérdese que ello se activa por circunstancias especiales que no lo es únicamente pertenecer al régimen de transición, sino que para el momento del traslado se hubiere presentado una lesión injustificada al derecho pensional, pues sin esa situación no puede aplicarse el criterio jurisprudencial que no puede caer la administración de justicia, en la ya superada jurisprudencia de conceptos, en donde lo único que se pretendía en la jurisprudencia era la identidad conceptual en un tema específico, lo relevante de la disciplina jurisprudencial y del respeto al precedente, es la identidad de los patrones facticos toda vez, que es así que, se hace valer el ciclo de igualdad de la administración de justicia que lleva a la seguridad jurídica.
Establecido lo anterior, explicó que la demandante nació en el 8 de marzo de 1960 (f.° 25), de lo que se sigue a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994 tenía 34 años de edad, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; prerrogativa que tampoco adquirió con el tiempo de servicio exigido en la aludida norma, pues a dicha calenda solo tenía cotizado un total de 583 semanas (f.° 27), con las cuales no completaba los 15 años de servicio para ser beneficiaria de la transición. En ese orden de ideas y como al 1 de abril de 1995, fecha en que se trasladó al RAIS, no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición y además tampoco tenía un derecho adquirido derivado del régimen de prima Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 9 media, toda vez que contaba con 600,14 semanas (f.° 27), de lo que se sigue que dicha situación no permite invertir la carga de la prueba, en los términos de la jurisprudencia de nuestra máxima corporación de justicia, pues no conserva respecto de ellas, identidad de patrones fácticos, lo que «[…] impide que en este presente asunto quede inmerso este caso en la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial de la casación».
En estas circunstancias, esgrimió que: […] correspondía a la demandante demostrar la comisión de vicios en el consentimiento, acto que no logro toda vez que para ello, solo se cuenta con la declaración de parte rendida por ella misma, en la que tan solo afirma que le fue afirmado que el ISS iba a desaparecer, situación fáctica que no fue del todo acertada, pues si bien, la aludida entidad desapareció de la vida jurídica a ella la sucedió Colpensiones con el mismo propósito y misión institucional, por lo que no se constituye como una circunstancia que configure un vicio en el consentimiento que dé lugar a invalidar la afiliación de la demandante al RAIS en la AFP porvenir".
Agregó que estudiados los elementos probatorios allegados al proceso incluyendo el interrogatorio de parte de la demandante, se evidenció que la afiliada si conocía las implicaciones del traslado, además, de ellos se observó que la actora con su traslado no sacrificó su derecho pensional, pues el estudio allegado, evidencia que la mesada pensional al momento de cumplir la edad legal ascendería a la suma de $2.360.549 (f.° 68), de lo que se sigue que se encuentra garantizado su derecho pensional, como igualmente lo pone en evidencia la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., en su estudio pensional realizado el 28 de noviembre de 2014 (f.° 195 a 197), sin que la diferencia eventual que pueda llegar Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 10 a presentarse con una pensión en el régimen de prima media, se constituye en una causa válida para declarar la nulidad: Finalmente sostuvo que del formulario de afiliación no se evidencia que su traslado hubiese estado viciado, todo lo contrario, del mismo se colige con tranquilidad que su cambio de régimen fue libre y voluntario y además que conocía de las implicaciones del traslado del régimen.
Lo expuesto en precedencia, lo llevó a revocar la decisión condenatoria de primer grado y en su lugar a absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme integralmente la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, los cuales están oportunamente replicados por todas las convocadas al proceso y que la Sala procede a estudiarlos de manera conjunta en razón a que acusan igual normatividad, la Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 11 sustentación se complemente y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta al «dejar de aplicar» los: […] artículos 20, 48, 53, 78 de la Constitución Política de Colombia; el literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, el artículo 97 y el y el inciso lo. del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 1232 y 1243 del Código de Comercio; el Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto de Protección del Consumidor; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y los artículos 1508, 1510 y 1604 del Código Civil.
Y por aplicación indebida del artículo 13 de la ley 100 de 1993, artículo 1 0 del decreto 3800 del 2003, el Decreto 1555 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 167 del Código General del Proceso. Asevera que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 12 del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, documentada de los pro y contras de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, brindarle una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar a la demandante de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó la información de manera tal, que la demandante pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a un error de hecho y a viciar el consentimiento de la demandante.
En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE. PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 13 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz al haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento de la demandante estuvo libre de vicios, al suscribir el formulario de vinculación la (sic) SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sin prueba en contrario que así acredite la parte demandante. Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento de la demandante estuvo libre de vicios, porque no se demostró que perdió el derecho al reconocimiento de una pensión, con el traslado de régimen pensional.
Afirma que tales errores de hecho se cometieron por la indebida apreciación del formulario o solicitud de vinculación (f.° 227); interrogatorio de parte de la demandante (Cd. Audiencia Juzgado 27 Laboral); Historia laboral (f.° 27) y estudio pensional. Además, por no haber apreciado la contestación de la demanda efectuada por Porvenir S.A. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal apreció de manera errada el formulario de solicitud de afiliación visible a folio 227, pues si se observa con detenimiento se evidencia que contiene únicamente los datos personales de la demandante, pero nada dice sobre asesoría e información brindada y sólo trae una manifestación «pre impresa» con «letra menuda», de lo cual no podía inferir que la actora recibió la información necesaria, suficiente y eficiente para trasladarse de régimen.
Expone que, de la suscripción del formulario de Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliación por parte de la demandante, tampoco puede inferirse que dicha afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, pues mientras no se demuestre que existió una decisión informada y que ésta fue verdaderamente autónoma y consciente, tal afiliación carece de validez.
Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL 3 sep. 2014 rad. 46292. Explica igualmente que el Tribunal valoró de manera equivocada el interrogatorio de parte rendido por la actora, pues no evidenció que la absolvente no confesó haber recibido una asesoría debida, por el contrario fue clara en señalar que, no fue asesorada de manera integral al momento de cambiarse de régimen, que no se le explicó el cambio de las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales, no fue asesorada en cuanto a la historia laboral, el tiempo que llevaba laborando y cotizando, ni de su realidad económica en cuanto al cambio de la administradora de pensiones.
Especifica que el Tribunal valoró de manera equivocada el estudio pensional allegado por la demandante, las historias laborales y el análisis pensional aportado por ella y el realizado por la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., pues si lo hubiese hecho en su justa dimensión, hubiese evidenciado que a la actora no se le informó sobre el capital requerido en el régimen de ahorro individual con solidaridad, ni sobre la diferencia en las mesadas en cada uno de los regímenes pensionales de ir en aumento los IBC, menos aún sobre los riesgos en el RAIS, cuyo capital pueda disminuir por la influencia de la tasa de rentabilidad, la Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 15 volatilidad en las rentabilidades del mercado financiero, la rentabilidad del capital, etc.
Precisa que los estudios pensionales allegados al proceso muestran que la mesada pensional en el RAIS corresponde a la suma de $2.499.806 y en el RPM a una cuantía mensual de $3.159.000, lo cual es suficiente para demostrar la existencia de un vicio en el consentimiento, pues no se le informó a la accionante cuál sería su verdadera mesada pensional, de ahí que el sólo hecho de que ella pueda pensionarse, no es suficiente para descartar un vicio en el consentimiento, como erradamente lo entiende el fallador de segundo grado.
Señala que el Tribunal dejó de valorar la pieza procesal de la contestación de la demanda efectuada por la AFP Porvenir S.A., pues de su lectura, se desprende que la citada administradora «confiesa el deber de información y asesoría necesaria y suficiente para la toma de una decisión informada, y haberla brindado», pero dicho deber de información, en momento alguno lo demostró en el proceso, ya que la sola afirmación y la suscripción del formulario no dan cuenta del cumplimiento de dicha obligación. Esgrime igualmente que la colegiatura se equivoca de manera flagrante, al poner en cabeza de la demandante la carga de la prueba, cuando en verdad cómo lo ha reiterado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, en los casos en los cuales se busca la nulidad de traslado por falta de información, le corresponde a la entidad demanda demostrar Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 16 que sí le brindó la información necesaria para materializar de manera correcta el traslado, con independencia a que el afiliado esté o no en el régimen de transición. Cita en su apoyo jurisprudencia al respecto.
VII. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de la ley por vía directa, al aplicar los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993 y al: […] dejar de aplicar los artículos 20, 48, 53, 78 de la Constitución Política de Colombia; el literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, el artículo 97 y el inciso lo. del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4 del Decreto 656 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos IO y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 1243 del Código de Comercio; el Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto de Protección del Consumidor; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y los artículos 1508, 1511 y 1604 del Código Civil.
Y por aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 167 del Código General del Proceso En la demostración del cargo sostiene que se equivoca el Tribunal al aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 61 ibídem, en tanto estas disposiciones no eran las llamadas a regular el objeto de la litis, pues lo pretendido es la declaratoria de nulidad o ineficacia de un traslado del régimen pensional y no si la actora se encontraba o no el régimen de transición. Si bien, este último tópico podía ser analizado con el fin de observar hasta donde debía llegar el deber de información y asesoría del fondo privado demandado al momento del traslado del régimen pensional, no podía ser lo determinante para eximir a la AFP de Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 17 demostrar que le brindó a la actora la debida, necesaria y suficiente información, asesoría y buen consejo para que ella efectuara dicho traslado y menos aún, colocar en cabeza de la afiliada, el deber de probar que no fue debidamente asesorada por la AFP.
Más adelante argumenta: Sea lo primero indicar que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, tenía a su cargo, para al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, una responsabilidad de carácter legal y profesional con la demandante, que le imponía el deber de asesorarla eficazmente, de informarle de manera transparente, adecuada, completa, con diligencia y prudencia, con respecto a las características de cada uno de los regímenes pensionales, las implicaciones del cambio de régimen, los derechos, obligaciones, ventajas, desventajas, los riesgos, pro y contras; es decir, todo lo que implica lo que es una "decisión informada", con el fin de que la demandante hubiera podido adoptar decisión informada con respecto al régimen que más le convenía. Así las cosas, teniendo en cuenta que no existe duda de la responsabilidad que le cabe a los fondos de pensiones de brindar la adecuada información al potencial afiliado, para la toma de una decisión informada, pues ni siquiera el fondo demandado lo desconoce, al afirmar reiterada e insistentemente, al contestar la demanda, habérsele entregado a la demandante al momento del traslado, la totalidad de la información, sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, etc., para que tomara una decisión libre e informada, como puede observarse en las respuestas a los hechos de la demanda; quien tiene la carga de demostrar el hecho de haberle brindado la información, es el fondo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, pues quien además de tener la responsabilidad, también afirma haberla brindado, pero no cualquier información, sino una que resulte suficiente, clara, trasparente, completa, es decir una "debida información".
En este caso, los principios de la carga dinámica de la prueba, permiten concluir que a quien le corresponde demostrar haber brindado la "debida" información al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, es a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A por: i) tener la responsabilidad de brindar la información de conformidad con la ley, ii) por haber afirmado ésta demandada al contestar la demanda haberle Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 18 entregado la información completa a la demandante al momento del traslado, y iii) por tratarse los hechos que fundamentan la demanda de negaciones indefinidas, los cuales de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requieren ser probados por quien los afirma, iv) y porque de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil, norma que deja de aplicar el Tribunal, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.
Finalmente explica que el Tribunal inaplicó los artículos 13, 60 y 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del estatuto orgánico financiero, así como los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 11 del Decreto 720 de 1994, en armonía con la reiterada jurisprudencia de la Corte, que es clara en señalar el derecho que toda persona tiene de recibir información veraz e imparcial, y más tratándose de aspectos propios de la seguridad social, la cual debe estar en sujeción, entre otros principios, al de eficiencia, remuneración mínima vital y móvil y la del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.
VIII. LA RÉPLICA La AFP Porvenir S.A., comienza por precisar que la réplica a los dos cargos la efectúa de «forma conjunta por cuanto existe identidad en las normas acusadas y se apoyan en argumentos similares». En síntesis, sostiene que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues como bien lo plasmó en su providencia, para declarar la nulidad de un traslado, es necesario Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 19 examinar en cada caso concreto, si tal circunstancia es o no procedente, por tanto no basta traer situaciones genéricas que no se adecúen al asunto en controversia; y en tales condiciones, como la demandante no tenía la edad de 35 años a la fecha de traslado ni menos los 15 años de servicios, a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, no resultaba procedente declarar la nulidad del traslado.
De otra parte, aduce que tampoco le asiste razón a la censura, en cuanto a la existencia de vicios del consentimiento por falta de información, cuando de lo expuesto por ella al rendir el interrogatorio de parte, se evidencia con claridad que ella sí recibió la información, con lo cual procedió a solicitar y firmar el formulario de traslado e incluso con posterioridad cambio de AFP, con lo cual corroboró su ánimo de permanecer en el RAIS y obtener su futura pensión bajo este régimen.
Colpensiones, igualmente se opone a la prosperidad de los cargos. En esencia manifiesta que la actora no acreditó ningún vicio del consentimiento, carga que le correspondía según el CGP; que los fondos privados cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento de los afiliados respecto del traslado de régimen pensional, dado que las normas del momento no exigían nada diferente; que el deber de asesoría se debe analizar en cada caso en particular, pues no en todos los casos el afiliado es la parte débil, tal como ocurrió en el presente caso, en el que la demandante tenía posibilidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera.
Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 20 Dice además que cómo la recurrente afirmó que en la nulidad se presentaba por un vicio en el consentimiento, correspondía a la accionante demostrar tal circunstancia, lo que lejos estuvo de acaecer en el caso bajo análisis, como bien lo consideró el Tribunal. Por todo ello, considera que ninguno de los dos ataques puede prosperar.
Finalmente, la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., expresa que ninguno de los dos cargos puede triunfar, en razón a que el ad quem acertó en su decisión al considerar que en el caso bajo estudio no se daban los presupuestos para declarar la nulidad solicitada, por las siguientes razones: i) porque la demandante decidió mantenerse en el régimen de ahorro individual a pesar de que tuvo la oportunidad de trasladarse de nuevo de régimen; ii) lo que se alega como vicio del consentimiento es un error de derecho que no genera ese tipo de vicio en los términos del artículo 1509 del CC; y iii) los casos en los cuales la Corte Suprema ha declarado la nulidad de trasladarse de régimen pensional, difieren al debatido en este proceso, esto en razón a que la afiliada no pertenecía al régimen de transición ni tenía algún derecho adquirido en el régimen de prima media con prestación definida.
IX. CONSIDERACIONES La Corte comienza por advertir que si bien en el escrito inaugural del presente asunto, la demandante como petición principal solicitó que se declare la nulidad del traslado que Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 21 efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, alegando que su consentimiento fue viciado al no habérsele suministrado la información suficiente para dicho traslado; también lo es que, como petición subsidiaria, buscó la ineficacia del traslado bajo el mismo supuesto; esto es, porque no se le proporcionó la información necesaria y suficiente para efectuar dicho traslado.
Se precisa lo anterior, en razón a que de considerarse que lo en realidad pretendido por la actora fue únicamente lo primero, esto es, la nulidad de la afiliación, para la Corte no le asistiría la razón en los reproches que la censura le hace en sede de casación al sentenciador de alzada, toda vez que a ella le correspondería la carga de probar los supuestos de hecho en los que fundó sus pretensiones, pues los eventos en los que la jurisprudencia ha entendido que dicha carga probatoria se traslada en contra del fondo accionado, son aquellos en los que reclama la «ineficacia» de esa determinación de traslado por la falta o insuficiente información suministrada por la respectiva AFP.
De ahí que, como la actora buscó la nulidad del traslado y también su ineficacia, bajo el mismo supuesto fáctico, esto es, por la omisión de la AFP Porvenir S.A. de informarle con suficiencia y de manera clara, precisa y oportuna, las consecuencias que conllevaba el cambio de régimen pensional, así como los beneficios y desventajas que ello implicaría, será a partir de tal «ineficacia del traslado», que la Sala abordará el estudio de los cargos.
Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 22 Aclarado lo anterior, la Sala bien desde una perspectiva fáctica (primero cargo) ora jurídica (segundo cargo), en esencia procede a verificar si el Tribunal se equivocó en su decisión, al poner en cabeza de la demandante la carga de demostrar que la AFP no le brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado para con ello acreditar la ineficacia del traslado al RAIS; además, si las pruebas obrantes en el expediente y analizadas por el Tribunal, resultaban suficientes para probar que la AFP Porvenir S.A., le había suministrado a la demandante la información necesaria y suficiente para su cambio de régimen.
Así las cosas, se tiene que la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que a las administradoras de pensiones les corresponde dar cuenta o demostrar que documentaron de manera clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.
Sobre lo anterior, se tiene que, en temas tan importantes como el del traslado de régimen, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho constitucional como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del régimen de prima media –RPM- o de ahorro individual con solidaridad –RAIS- encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 23 decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos y beneficios de su traslado (CSJ SL037 -2019).
Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en sentencia CSJ SL2308-2020, en la que se expresó: Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 24 expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrar adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla el «deber de información» en un comienzo, «buen consejo» con posterioridad y últimamente la «doble asesoría».
Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 25 Teniendo en cuenta lo anterior y, si bien, como se dijo en precedencia, el engaño como vicio del consentimiento y configurativo de la nulidad, supone que es a la afiliada a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su voluntad se vio afectada y no le permitió adoptar una decisión libre y voluntaria para trasladarse al RAIS, también lo es que, como igualmente se solicitó la ineficacia del traslado, fundada principalmente en el mismo supuesto; esto es, la falta de información completa y verídica de parte la AFP Porvenir S.A., en este último evento sí se invierte la carga de la prueba, de modo que es a la entidad que le asistía el deber de probar que brindó la información debida y necesaria para realizar el traslado.
Así las cosas, la Corte advierte que le asiste razón a la censura cuando le atribuye un yerro al Tribunal, al haber puesto en cabeza de la demandante la carga de probar, de una parte, el engaño o vicio en el consentimiento y, de la otra, la falta de información, cuando lo cierto es que, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, para esta última circunstancia, dicha carga es de la parte accionada.
Sobre el tema en cuestión, esta corporación, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL2308-2020, expuso lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 26 de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 27 profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
De otra parte, el Tribunal como sustento de su decisión, también refirió que las pruebas obrantes en el plenario, no evidenciaban, de un lado, que la demandante hubiera sufrido engaño o dolo de parte de los Fondos accionados en especial de la AFP Porvenir S.A., y de otro, que no se le hubiera suministrado la información completa y verídica, concretamente, porque los documentos daban cuenta de que se le dio a conocer las ventajas y desventajas de pertenecer a uno y otro régimen y, además, se hizo una proyección de las mesadas que obtendría tanto en uno como en otro caso.
Sobre el particular, la acusación apunta a demostrar un yerro en la valoración de dichos medios de convicción, buscando fundamentalmente demostrar que, con ninguno de ellos, se acredita que la AFP Porvenir S.A. le hubiese informado a la actora de las implicaciones que acarreaba dicho traslado. En consecuencia, la Sala a continuación procede a estudiarlas: a. Formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. (f.º 227) Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 28 Se trata de la solicitud de vinculación que diligenció la demandante el 22 de marzo de 1995, con el fin de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad, concretamente a la AFP Porvenir S.A. En dicho formulario la actora señala sus datos personales, el vínculo laboral y su salario, el tiempo cotizado en el ISS hoy Colpensiones.
Igualmente, allí de manera preimpresa se indica que la actora toma la decisión de trasladarse de régimen de forma libre, espontánea y sin presiones, escritura que está precedida de su firma. Pues bien, aunque el juez de segundo grado consideró que, entre otros, dicho documento permitía demostrar que la AFP Porvenir S.A., le informó a la afiliada todas las ventajas y desventajas que acarreaba su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Sala considera que ello no es así. En realidad, se trata de un formato pre elaborado en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso.
En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como demostrativo del cumplimiento de la carga de la demandada en el suministro de información completa y suficiente a la afiliada sobre los efectos que implicaba su Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 29 vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que se trata de preguntas de tipo genérico que no responden a los casos particularmente considerados, concretamente, no atendieron la situación individual de la actora para el momento en que iba a tomar esa decisión de traslado.
Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, ello no se evidencia con dicho formulario. En verdad, lo que infiere la Sala de su contenido, es que el mismo está diseñado con el fin de exonerarse la AFP de una eventual responsabilidad futura que, en realidad, de satisfacer la carga que le asiste como Fondo de pensiones de acreditar que informó a la actora de las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen.
Al respecto, esta corporación ha precisado que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, como constan en el documento bajo estudio, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 30 Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Por eso, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico endilgado al concluir que dicho formulario era prueba del acatamiento de las cargas de tipo informativo que le asistían a la administradora de pensiones. b. Formulario de traslado a la AFP Skandia hoy Old Pensiones y Cesantías Mutual S.A. (f.° 169). Nada diferente a lo expuesto en precedencia indica este medio de convicción, pues este formulario, sólo da cuenta que la actora el 16 de septiembre de 2008, cambio de AFP, Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 31 migrando de Porvenir S.A. a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Además, el sólo hecho de haberse cambiado la demandante de AFP, por sí sólo, no podía llevar al Tribunal a considerar que a la actora se le hubiese informado en debida forma las ventajas y desventajas que tenía el RAIS respecto del RPM, pues este importante y trascendental derecho de información, imperiosamente tenía que estar debidamente acreditado desde el mismo momento en el cual la demandante optó por cambiar de régimen, lo que ocurrió en el 1 de abril de 1995.
A más de lo anterior, es bien sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que la actuación viciada de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS, de modo que «la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083).
De lo visto, se evidencia que el sentenciador de alzada valoró también de manera equivocada tal medio de convicción. c. Proyecciones pensionales (f.º 62 a 70 y 195 a 197). Del análisis de la documental visible a folio 68, que de paso valga señalar hace parte de un «ESTUDIO DE LA Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 32 SITUACIÓN PENSIONAL» de la actora (f.° 62 a 70), el que fue allegado por ella con la demanda inicial, el Tribunal consideró que la demandante con su traslado no sacrificó su derecho pensional, pues el mismo evidenciaba que la mesada pensional en el RAIS al momento de cumplir la edad legal de 57 años, ascendería a la suma de $2.360.549, de lo que se sigue que se encuentra garantizado su derecho pensional, sin que la diferencia eventual que pueda llegar a presentarse con una pensión en el régimen de prima media, se constituye en una causa válida para declarar la nulidad.
Proyección pensional que, como igualmente lo advirtió el Tribunal, también la realizó la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. el 28 de noviembre de 2014 (f.° 195 a 197), quien precisó que la actora para la fecha en la cual arribaría a la edad de 57 años, la proyección de su mesada pensional ascendería a la suma de $3.159.000 mensuales.
Esto es, su derecho pensional estaba garantizado. Craso error en el cual incurre el sentenciador de alzada en la valoración de tales medios de convicción, toda vez que de haberlos valorado en su justa dimensión, hubiese advertido que la pensión proyectada en el régimen de prima media con prestación definida cuando la demandante arribase a la edad de 57 años, se proyectaba en una cuantía aproximada de $8.103.880 (f.° 66); y en el mejor de los casos, esto es, tomando el valor proyectado por la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. la diferencia pensional ascendería a la suma de $4.944.880.
Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 33 Lo anterior significa que, si la demandante hubiese recibido de la AFP Porvenir S.A., la debida información al momento de trasladarse de régimen, no se hubiese trasladado, pues las reglas de la lógica y la experiencia, enseñan que toda persona (afiliado) busca pensionarse con una mesada pensional acorde a con sus aportes, para con ello mantener su mínimo vital.
Nadie va a optar cambiarse de régimen para con ello pensionarse con una suma inferior a la que le podría garantizar el régimen en el cual se encontraba afiliada antes del traslado, en este caso en el RPM, diferencia que en este caso asciende a una suma superior a la mesada que podría recibir en el RAIS. Dicho de otra manera, si bien es cierto, tales documentales dan cuenta que la señora Lina María Restrepo Botero, tendría derecho a una pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes, este hecho no es suficiente para inferir que ella fue debidamente asesorada cuando optó por cambiarse de régimen, toda vez que lo trascendental y verdaderamente importante era que a la demandante se le hubiese hecho las proyecciones debidas de cuál sería la mesada pensional que ella lograría tanto en el RAIS y cuál la del RPM, las condiciones en cada uno de ellos, los ventajas y desventajas, etc., de no ser así, bastaría que a un afiliado se le diga que se va a pensionar para con ello avalar el traslado, cuando lo verdaderamente importante para un asegurado, se insiste, es lograr una mesada pensional acorde al salario que le sirvió de base para cotizar.
En consecuencia, el Tribunal también se equivocó al Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 34 darle un alcance indebido a estos elementos de convicción. d. Historia laboral (f.º 27) Es cierto que la citada historia laboral allegada por Colpensiones da cuenta que la actora a 1 de abril de 1994, tenía cotizado al ISS un total de 583 semanas, y a 1 de abril de 1995, fecha en que se trasladó de régimen, contaba con 600,14 semanas, con las cuales no completa los 15 años de servicios para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, conforme a la copia de su cédula de ciudadanía visible a folio 25, se evidencia que tampoco tenía 35 años de edad a la primera de las fechas citadas, pues nació el 8 de marzo de 1960, por ende, la colegiatura acertó al concluir que la accionante no tenía transición. No obstante, en lo que sí erró el Tribunal, fue al considerar que por regla general la carga de probar en esta clase de contienda judicial la tiene el demandante, habida cuenta que para la alzada sólo en los «especialísimos» casos en los cuales el afiliado resulta ser beneficiario del régimen de transición o esté próximo a obtener su pensión, la carga de la prueba se invierte, esto es, que queda en cabeza de la AFP demostrar que brindó la información debida al afiliado que se traslada de régimen.
Así se afirma, porque tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por incumplimiento del deber de información, en todos los casos, la carga de la prueba de que Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 35 se le suministró al asegurado la debida ilustración, siempre se invierte, correspondiéndole entonces a la AFP demandada y no al accionante; ello en la medida que la jurisprudencia ha determinado que las AFP están en mejores condiciones de demostrar el cumplimiento al deber de información frente a las consecuencias del traslado.
En efecto, la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4062-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen, menos para modificar las reglas de la carga de la prueba.
Situación distinta sería que el promotor del proceso no fundara la pretensión de la ineficacia del traslado en la falta de información por parte de la AFP, sino exclusivamente alegara la existencia de algún vicio del consentimiento, evento en el cual, como ya se dijo al inicio de las consideraciones, la carga de demostrar sus afirmaciones sí le corresponde al afiliado reclamante (CSJ SL1452-2019 y SL2308-2020).
Además, no puede soslayarse y menos olvidarse que la Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 36 documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Al respecto, importante es recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL4062-2021 cuando sobre el particular precisó: Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).
Lo anterior significa que la historia laboral visible a folio 27, no podía constituirse en una prueba suficiente para descartar la ineficacia del traslado, pues se insiste, el hecho de que la actora no contase con la densidad de semanas mínimas para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no conlleva que la carga de la prueba estuviese en cabeza de la actora, como equivocadamente lo consideró el sentenciador de alzada. e. Interrogatorio de parte de la demandante (CD.
Audiencia del 28 de marzo de 2017). Razón le asiste a la censura en el reparo que le realiza al Tribunal en cuanto a la valoración de este medio de convicción. Así se afirma, en tanto del mismo no emerge confesión alguna referida a que la absolvente hubiese sido Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 37 asesorada de manera integral al momento de cambiarse de régimen y con ello descartase la ineficacia; todo lo contrario, lo que ella manifiesta con claridad es que dicha asesoría integral jamás existió, pues no otra cosa se desprende de la siguiente pregunta de su interrogatorio: «cuéntele al despacho si usted conocía las ventajas o desventajas que tenía el nuevo régimen de ahorro individual», ella respondió: «salieron los fondos y todo mundo decía que el Seguro Social iba a quebrar, que no iba a funcionar, que los fondos eran maravillosos pero nada más».
Si el sentenciador de alzada hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción, no hubiese inferido que la actora confesó que recibió asesoría integral en relación con el cambio de régimen que protagonizó el 1 de abril de 1995, pues lo cierto es que en lo absoluto da cuenta de ello. f). Contestación de la demanda inaugural por parte de la AFP Porvenir S.A. (f.° 213 a 226).
Si bien la AFP Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda inicial, manifestó que suministró a la actora la información para que ella se trasladara de régimen, salvo el formulario con el cual se materializó el mismo, que como se vio no es suficiente para acreditar que la demandante fue debidamente informada, no allegó prueba alguna con la cual demostrase de manera clara, precisa y fehaciente, que en efecto le brindó a la señora Restrepo Botero la información suficiente para que ella materializara su traslado; por tanto, Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 38 el Tribunal no podía simplemente presumirlo o darlo por hecho, como lo hizo.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal cometió los errores imputados por la censura, primero, al sustraerse de su deber de verificar con exactitud si la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado –indicando que las dudas podían resolverse acudiendo a la ley-; segundo, al plantear que las pruebas obrantes en el expediente eran suficientes para descartar un engaño sufrido por la afiliada, precisamente, ante la ausencia de datos suficientes sobre las consecuencias de su decisión y, tercero, al atribuirle toda la carga de la prueba al demandante cuando en lo referente al deber de suministrar la información suficiente, adecuada, completa y clara para el traslado le incumbía a la AFP demandada.
Por todo lo anterior, los cargos prosperan. En consecuencia, se casará el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el carácter fundado de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación de las demandadas y el grado de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 39 media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la señora Lina María Restrepo Botero, la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP Porvenir S.A., se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS»; empero, como se dejó precisado en el estadio de la casación, la simple leyenda pre impresa en dicho formulario, no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.
Tampoco puede inferirse dicho consentimiento informado del formulario de traslado de AFP (f.° 16), hecho ocurrido en el año 2008; máxime que, como se vio, el traslada ya era ineficaz y, por ende, no podía convalidarse o subsanarse con el paso a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.; y menos tal información puede desprenderse del interrogatorio de parte rendido por la actora, en tanto Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 40 como se dejó precisado, ella en momento alguno confesó que hubiese sido informada en debida forma, pues su traslado obedeció a temores de una posible extinción del ISS y a lo «maravilloso» que supuestamente era el RAIS.
De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP Porvenir S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del C. C., la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como de manera subsidiaria lo reclamó la actora en la demanda inaugural con la cual se dio inicio al proceso, en este sentido se modificará la decisión de primer grado que declaró la nulidad, todo ello según ha adoctrinado por la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se provee en favor de Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 41 Colpensiones, tanto la AFP Porvenir S.A. como Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).
En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De igual manera, como la ineficacia declarada trae como consecuencia que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se surtió el traslado al RAIS, la Corte modificará el numeral tercero del fallo del a quo, bajo el entendido de Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 42 que Colpensiones no requiere «afiliar nuevamente» a la actora en el régimen de prima media.
En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la Litis (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de la demandada Porvenir S.A., en los términos y cuantía fijada por la Juez de Primer Grado. No se causan costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 43 Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LINA MARÍA RESTREPO BOTERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora LINA MARÍA RESTREPO BOTERO del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A y por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente inciso al ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en los siguientes términos: CONDENAR a la SOCIEDAD Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 44 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada por el a quo, en el entendido de que Colpensiones no requiere «afiliar nuevamente» a la actora en el régimen de prima media, conforme a lo expuesto en las consideraciones.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81670 SCLAJPT-10 V.00 45