CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4365-2020 Radicación n.º 75698 Acta 038 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HORACIO LEÓN CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 21 de julio de 2016, en el proceso que le promovió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

AUTO Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 2 De conformidad con el artículo 75 Código General del Proceso, se reconoce personería jurídica a la abogada María Nidya Salazar de Medina con cédula de ciudadanía n.º 34.531.982 y tarjeta profesional n.º 116.154 del Consejo Superior de la Judicatura, quien representa a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, según memorial a folio 4 del cuaderno de la Corte.

Del mismo modo, se reconoce personería jurídica a la abogada Magda Victoria Chacón Izquierdo con cédula de ciudadanía n.º 52.021.470 y tarjeta profesional n.º 85.064 del Consejo Superior de la Judicatura, quien representa al señor León Castillo, según memorial a folio 34 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Horacio León Castillo, en calidad de compañero permanente supérstite, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E, (en adelante Cajanal) hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes debidamente indexada, junto con los intereses moratorios.

Respaldó sus pretensiones señalando que su compañera permanente, Marleny Medina Castro falleció por enfermedad común el 5 de septiembre de 2007, cuando Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 3 laboraba para el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Bogotá. Explicó que «[ ] en el lapso de la unión libre entre los compañeros permanentes, hasta el día de su fallecimiento, la fallecida aportaba económicamente para la manutención y subsistencia de la pareja que conformaba con el señor Horacio Leon Castillo».

Relató que agotó la vía gubernativa, pues solicitó ante Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de compañero permanente. Afirmó que, mediante la Resolución UGM n.º 003260 del 4 de agosto de 2011, la entidad le negó el derecho pensional por haber convivido con la afiliada menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

Indicó que presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución, sin embargo, la entidad confirmó la decisión. Advirtió que en sentencia judicial proferida el 10 de octubre de 2012 por el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá D.C., se declaró la existencia de la unión marital de hecho desde noviembre de 2004 hasta la fecha del fallecimiento de la señora Medina Castro.

La contestación de la demanda se presentó de manera extemporánea, por lo que se tuvo por no contestada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por medio de sentencia del 22 de junio de 2015, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante HORACIO LEON (sic) CASTILLO, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 21 de julio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. Estableció como problema jurídico a resolver, «[ ] si le asiste derecho al demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Marleny Medina Méndez de quien manifiesta ser el compañero permanente».

Indicó que teniendo en cuenta la fecha de defunción de la causante, la normativa aplicable al caso concreto eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Coincidió con el juzgado en que el demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto «Si en gracia de discusión la causante acreditara las 50 semanas de cotización en los últimos 3 años inmediatamente anteriores al Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 5 fallecimiento del señor Horacio León, no acredita el tiempo de convivencia con la causante en los últimos 5 años anteriores a la muerte».

Adujo que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá declaró la existencia de la unión marital de hecho solo por dos años y nueve meses. Adicionalmente que, […] los testigos María Judith Anunazir, María Gloria Pamplona y Nestor Gustavo Huertas manifestaron que el demandante convivió con la señora desde el 2004, sin indicar fecha exacta que les conste la convivencia porque solían verlos juntos los fines de semana compartir como una verdadera pareja porque a partir del 2004 se fueron a convivir y que el demandante estuvo pendiente de la causante durante su enfermedad.

Concluyó que «[…] no encuentra la Sala que se hayan demostrado los requisitos para que el señor haya acreditado ser el compañero permanente de la señora Marleny en el tiempo que ha exigido la norma para lograr la pensión de sobreviviente. Por lo tanto, no resulta procedente el reconocimiento de la pensión que ha solicitado». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Horacio León Castillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 6 Se pretende que la Corte case totalmente la sentencia. Con tal propósito, formuló un cargo, el cual fue oportunamente replicado y será resuelto a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia impugnada «[…] por la violación AL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DEL AÑO 2003 Numeral 2, inciso a que contempla los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes».

En la demostración del cargo señaló: El señor HORACIO LEON (sic) CASTILLO y la señora Marleny Medina Meneses iniciaron su convivencia, sin llegar a pensar que la eventualidad de la muerte sería a los casi tres años de compartir techo, lecho y mesa para la señora MARLENY MEDINA MENESES y/o DE CASTRO […] y que a pesar de sus quebrantos de salud siempre fue apoyada por su compañero permanente hasta que falleció en la ciudad de Bogotá el día cinco (05) de Septiembre del años 2007 cuando aún estaba trabajando como consecuencia de una grave enfermedad, es de anotar que al momento de su fallecimiento había cotizado más de 75% semanas en los últimos tres (3) años; situación que CAJANAL no tuvo en cuenta y la prestación fue negada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. hoy en liquidación, mediante resolución 3260 del 4 de agosto de 2011 a la cual se interpusieron los recursos de ley los cuales fueron resueltos y confirmada la determinación inicial mediante resolución número UGM del cinco (05) de julio de 2012, luego por el a quo en aplicación de la norma de convivencia mínima de cinco años (05) término plasmado en la Ley 797 de 2003, similar situación ocurrió con el fallo negativo del Honorable Tribunal Sala Laboral quien no tuvo en cuenta el considerable número de semanas cotizadas por la causante (970) y en vez de aplicar en debida forma la norma, desvió su argumentación a la aplicación del término de convivencia de cinco años, sin tener en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 797 DEL AÑO 2.003 antes trascrito, dado el elevado número de semanas que dejó cotizadas al sistema pensional el causante y que de conformidad con la norma aplicable, el parágrafo 1° del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 7 la demandante si tiene derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, en aplicación de la norma antes mencionada.

Posteriormente, transcribió extensos apartes de las sentencias SL7358-2014 y CSJ 31 de ago. 2010, radicado 42628 como apoyo a sus pretensiones y solicitó: […] dar aplicación al artículo 12 de la ley 797 de 2.003 numeral 2 parágrafo a, que le da derecho al señor HORACION LEON (sic) CASTILLO DE SER BENEFICIARIO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE como compañero permanente de la señora MARLENY MEDINA CASTRO q.e.p.d.;

Situación y pretensión que se pueden constatar con las certificaciones de trabajo de la fallecida, ya que a pesar de su enfermedad esta continuó cotizando hasta el momento de su fallecimiento, dejando acreditada la densidad de semanas exigida por la norma que se debe aplicar, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

VII. RÉPLICA Indicó que la decisión del Tribunal fue acertada de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, puesto que «[…] para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso».

Sostuvo que el requisito de convivencia es fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, en conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C-111 del 2006 y C-1094 del 2003. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 8 Conviene precisar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada.

Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, […] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se referencia lo anterior, como quiera que la Sala advierte la existencia de errores de técnica insalvables que impiden el estudio de fondo del caso como pasa a explicarse. 1. No se señala el alcance de la impugnación La Corte ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar «[…] lo que pretende con la Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión» (Sentencia CJ SL 3309-2020).

En la demanda de casación se observa que la censura no indica cuál es el alcance de la impugnación, y solo se menciona algo parecido en un apartado de la demanda que titula como «PETICIÓN», en donde se limita a solicitar que se case la sentencia del Tribunal, omitiendo desarrollar que debe hacer la Corporación con la decisión de primer grado. 2.

Indeterminación de la vía de ataque Tampoco indicó la vía de ataque, pues el texto de la demanda no manifiesta si ésta se encauza por la directa o indirecta. Este error impide que la Corte entienda si los reproches que se presentan a la decisión del Tribunal son de tipo jurídico, o si, por el contrario, tienen que ver con la valoración probatoria que él realizó. En todo caso, si en virtud de una interpretación extensiva de la demanda, se llegara a entender que los reparos son de orden normativo por hacer referencia al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, surgiría otra deficiencia, y es que no se explicó cuál submodalidad es la que debe estudiar la Sala, si la interpretación errónea, aplicación indebida o infracción directa de esta norma.

Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 10 Al respecto debe recordarse que el Tribunal afirmó: «[…] teniendo en cuenta la fecha de defunción del causante encuentra la Sala que la normativa a aplicar son los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la ley 797, respectivamente». Por esta razón no podría acusarse la infracción directa.

Así mismo, frente a la aplicación indebida o la interpretación errónea, es manifiesto que el fallo se fundó precisamente en la disposición citada y los requisitos que se exigieron fueron (i) la convivencia con el fallecido, y (ii) el tiempo previo cotizado por la causante (50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte). 3. Mixtura en las vías de ataque Como se dijo, asumiendo que la demanda de casación se dirigió por la vía directa, se observa que en la confusa demostración del cargo, la censura afirma: […] es de anotar que al momento de su fallecimiento había cotizado más de 75% semanas en los últimos tres (3) años; situación que CAJANAL no tuvo en cuenta y la prestación fue negada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. hoy en liquidación, mediante resolución 3260 del 4 de agosto de 2011 […] luego por el aquo (sic) en aplicación de la norma de convivencia mínima de cinco años (05) término plasmado en la Ley 797 de 2003, similar situación ocurrió con el fallo negativo del Honorable Tribunal Sala Laboral quien no tuvo en cuenta el considerable número de semanas cotizadas por la causante (970) y en vez de aplicar en debida forma la norma, desvió su argumentación a la aplicación del término de convivencia de cinco años, sin tener en cuenta lo estipulado en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 797 DEL AÑO 2.003 antes trascrito, dado el elevado número de semanas que dejó cotizadas al sistema pensional el causante.

Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 11 Nótese que el recurrente cuestiona la decisión porque, en su sentir, el Tribunal desconoce los anteriores supuestos apoyándose para demostrarlo en aspectos de naturaleza fáctica. Esta situación no resulta viable cuando se elige la vía directa pues, ésta presupone conformidad con las conclusiones sobre los hechos por estar fuera de la discusión. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL6119- 2017, reiterada por la CSJ SL723-2020, afirmó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Incluso, si la Corte se permitiera realizar un ejercicio distinto de interpretación en favor del recurrente, asumiendo que tuvo la intención de formular el cargo por la vía indirecta, tampoco tendría vocación de prosperar, porque se abstuvo de señalar de manera expresa los errores manifiestos y los medios de convicción sobre los cuales se configuró una errónea o carente valoración, estos últimos requisitos fundamentales cuando el reproche es por esta vía. 4.

Sobre la proposición jurídica Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 12 Llama la atención de la Sala que la censura atacó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, cuando se refiere al texto normativo señala que, «[…] a pesar de su enfermedad esta continuó cotizando hasta el momento de su fallecimiento, dejando acreditada la densidad de semanas exigidas por la norma que se debe aplicar, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte» (subraya la Corte).

Para mayor claridad, se transcribe la proposición jurídica: CARGO ÚNICO: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación AL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DEL AÑO 2003 Numeral 2, inciso a que contempla los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Así tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que este hubiere cumplido algunos de los siguientes requisitos: a). Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. - Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 13 Es pertinente explicar que esta disposición fue objeto de control de constitucionalidad, por lo que los literales a y b del numeral segundo sobre los cuales se sostiene el reproche del impugnante, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia CC C-556 de 2009.

Por esta razón, no hay lugar a que se cuestione la sentencia del Tribunal con base en una disposición que fue expulsada del ordenamiento jurídico y que ya no está produciendo efectos, máxime cuando tal providencia fue proferida con posterioridad. Vale recordar que el recurrente es quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que le asiste a la sentencia, de manera que éste se obliga a comprobar el desacierto del Tribunal, poniendo de presente el error ostensible que sirvió de fundamento para la decisión. Por último, si se superaran todos estos errores de técnica, y se tuviera como cumplido el requisito de la convivencia, en virtud del cambio jurisprudencial establecido en la sentencia CSJ SL1730-2020, que suprime la exigencia de convivir 5 años con el afiliado fallecido antes del deceso, tampoco prosperaría la acusación porque, no se demostró que la fallecida hubiere cotizado 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Adicionalmente, pareciera por la extensa citación de la sentencia CSJ SL7358-2014 en relación con el principio de la condición más beneficiosa, que la censura busca su Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 14 aplicación en el caso concreto. Al respecto, basta reiterar lo establecido por esta Corporación en Sentencia CSJ SL2358- 2017, en la cual se determinó que: Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

De suerte que, como Marleny Medina Castro falleció el 5 de septiembre de 2007, es decir, un año después del término estipulado por esta Corte para la aplicación de este principio, éste no procede. Los razonamientos anteriores son suficientes para desestimar el recurso. Las costas estarán a cargo del recurrente y a favor de la opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n° 75698 SCLAJPT-10 V.00 15 CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral promovido por HORACIO LEÓN CASTILLO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SL4365-2020 Radicación n.º 75698 Acta 038 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto considero, tal como lo planteé desde el comienzo cuando presenté la ponencia que finalmente no fue aceptada por la mayoría de la Sala, que las falencias técnicas del recurso no eran insuperables, y que al estudiar de fondo el asunto, había lugar a casar el fallo impugnado.

En efecto, es cierto que la formulación del alcance de la impugnación no es la más afortunada, pero tal desafuero no constituye un escollo insalvable, habida cuenta de que ambas decisiones de instancia fueron totalmente adversas al recurrente, de modo que no hay que hacer mayores esfuerzos para colegir que el petitum consiste en que, una vez sea casada la sentencia del ad quem, se revoque la del juzgado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 75698 SCLAJPT-10 V.00 2 Del mismo modo, aun cuando el censor olvidó indicar por cuál vía de ataque enderezó la acusación, la forma en la que se estructuró el cargo no es la típica de aquellos que se orientan por la vía indirecta, en la medida en que al juez de la alzada no se le atribuyeron yerros fácticos resultantes de una deficiente valoración probatoria, ni mucho menos se dijo cuáles medios de convicción fueron desestimados, y cuáles fueron apreciados con error.

Por lo tanto, es lógico comprender que el ataque se orientó por la senda del derecho. Además, como quiera que el reproche consistió en que el colegiado no aplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando en realidad sí tuvo en cuenta esa preceptiva a la hora de proferir la decisión, a la luz de lo argumentado en el desarrollo del cargo bien puede entenderse entonces que lo denunciado es su aplicación indebida.

Superada esta talanquera, considero que la sentencia del Tribunal debió casarse por lo siguiente: Para verificar si el demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, las disposiciones aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los cánones 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por tratarse de la regulación vigente a la fecha del fallecimiento de la afiliada, Marleny Medina.

Con todo, si bien el Tribunal partió de esa premisa, después la extravió al confirmar la decisión por no haber encontrado acreditada la convivencia, con lo cual alteró el Radicación n.° 75698 SCLAJPT-10 V.00 3 orden que debía seguir para la solución del problema jurídico planteado. En efecto, frente a las reclamaciones judiciales de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la primera cuestión que el juez del trabajo y de la seguridad social debe resolver es si, con el deceso del afiliado o del pensionado, quedó causada o no la referida prestación. En el caso del pensionado, la asignación por muerte se genera ipso facto.

En cambio, cuando quien fallece es un afiliado al Sistema General de Pensiones, la causación requiere del presupuesto consignado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) que aquel hubiera cotizado al menos 50 semanas en los últimos tres años previos al óbito, o (ii) que habiendo cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, no hubiera tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

Por lo tanto, si el afiliado cumplió la carga de cotización a la que se refiere la preceptiva citada, su muerte produce el efecto jurídico que aquella contempla, esto es, que se cause la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. Si no, lógicamente no se genera tal prestación. En tales condiciones, solo cuando el juzgador ha comprobado que la prestación por muerte del afiliado se causó, es que debe ocuparse de definir si quien se presenta a reclamarla realmente es beneficiario o no, en los términos Radicación n.° 75698 SCLAJPT-10 V.00 4 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

Fue ahí en donde el Tribunal cometió la impropiedad que necesariamente debía conducir al quiebre de su decisión, pues omitió verificar si Marleny Medina Meneses cotizó cincuenta (50) semanas en los últimos tres (3) años anteriores a su muerte, o si había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida, al que estaba afiliada, sin haber tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

En vez de proceder de esa manera, dio por sentado que, aun si la afiliada hubiera cotizado las cincuenta (50) semanas en los últimos tres (3) años anteriores a su muerte, igualmente el demandante no tendría derecho a la pensión deprecada, por no haber convivido con ella en sus últimos cinco años de vida, raciocinio con el que finalmente resultó aplicando indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues el requisito de convivencia es exigible ante un supuesto fáctico disímil, como lo es la muerte de un pensionado.

Si bien es cierto que por mucho tiempo la Corte sostuvo que, aun por el fallecimiento de un afiliado, la convivencia también era un presupuesto para adquirir la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, recientemente modificó esa postura en la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que puntualizó que «[…] solo es exigible en caso de muerte del pensionado».

Radicación n.° 75698 SCLAJPT-10 V.00 5 En sede de instancia, lo procedente sería hacer uso de los poderes oficiosos del juez en materia probatoria, y ordenarle a la UGPP que remita con destino a este proceso la historia laboral o un certificado del tiempo de servicios, sin inconsistencias, correspondiente a la señora Marleny Medina Meneses, en donde figuren las semanas cotizadas por ella en los períodos en los que se efectuaron, o el tiempo de servicios, y el salario base reportado.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado