Radicación n° 52936 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4365-2018 Radicación n.° 52936 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ROBERTO NOVOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales - hoy liquidado -, en los términos y para los fines expuestos en el memorial que obra a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES José Roberto Novoa solicitó que se condenara al Instituto demandado a reliquidarle la pensión de vejez, intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Fundó las anteriores pretensiones en que nació el 23 de julio de 1945; que era beneficiario del régimen de transición; que el ISS mediante Resolución n.° 040810 del 26 de noviembre de 2007, le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de esa misma anualidad.
Afirmó que para efectos de liquidar su pensión de vejez se debe tener en cuenta el parágrafo 1° del numeral 2 del art. 20 del Decreto 758 de 1990 por haber cotizado un total de 1350 semanas, por lo que tenía derecho a una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación, el cual debió tomarse de la suma de los salarios «semanales» sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas; que le corresponde como mesada pensional la suma de $830.933.51 a partir del 9 de agosto de 2007(fs.° 3 a 4).
Al dar contestación al escrito inaugural, el demandado se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los referentes a la edad, régimen de transición, reconocimiento de la prestación, solicitud de reliquidación y agotamiento de la vía gubernativa; negó los demás bajo el acerto de que el monto del ingreso base de liquidación no podía ser el previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto fue modificado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez se encontraba conforme a derecho.
Propuso como excepción previa la de indebida acumulación de pretensiones, y de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, buena fe y «Declaración de otras excepciones» (fs.° 39 a 42).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C, en sentencia del 30 de noviembre de 2010 (fs.° 104 a 111), dispuso:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (sic), de todas y cada una de las pretensiones de la demandada incoadas por el señor JOSE ROBERTO NOVOA, conforme a lo considerado.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la alzada presentada por la parte actora, en sentencia de 30 de junio 2011 (fs.° 8 a 13 cdno del Tribunal), confirmó lo resuelto en primera instancia e impuso costas al demandante.
El Tribunal dio por establecido que el accionante era beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que en consecuencia le era aplicable el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para calcular el ingreso base de liquidación, afirmó que debía hacerse conforme lo dispuesto en el inc. 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en cabeza del actor no existía un derecho consolidado sino una simple expectativa de adquirirlo, situación por la cual era susceptible de ser modificada o extinguida por el legislador, máxime cuando la norma es de carácter general y al tener la nueva ley el mismo carácter puede someterla a los requisitos allí previstos, evento que sería distinto si la nueva norma tuviera el carácter de especial, en cuyo lugar la general no podría modificarla.
Al respecto discurrió, Como la normatividad del Seguro Social es General para sus afiliados, con sujeción a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía determinarse el ingreso base de liquidación para obtener el monto de la prestación, pues de acuerdo con el inciso segundo de la misma norma, a los beneficiarios del régimen de transición se les continúa aplicando la normatividad anterior, lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte que « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Sobre costas se dignara ese Despacho Proveer». Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones legales: [….] artículo 36 incisos 2 0 y 30 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 20 Ordinal 2 0 literales a y b Parágrafos 1 0 y 2 0 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; en relación con los artículos 12 y 13 ibídem; artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; todas las anteriores disposiciones sustantivas en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.
Manifiesta que los sentenciadores de primer y segundo grado incurrieron en error al interpretar el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta normativa debía aplicarse en su integridad al caso concreto, en razón al principio de favorabilidad, además que como operadores judiciales correspondía aplicar el principio de inescindibilidad de la norma, por lo que les estaba vedado aplicar disposiciones contenidas en regímenes anteriores, en el presente caso en cuanto al cálculo del ingreso base de liquidación. Argumenta que el ingreso base de liquidación está incluido en el concepto de monto de la pensión, y como tal, la manera de liquidarlo; que por lo tanto el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso 2, contempla el régimen de transición y señala «el monto de la pensión de vejez », el cual es producto de una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora, que para el caso del recurrente es el consagrado en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, no se pueden separar los componentes que hacen parte de este, es decir, porcentaje y base son inescindibles en la aplicación e interpretación de la norma jurídica.
RÉPLICA El Instituto demandado afirma que la censura incurrió en varios defectos de técnica que hacen imposible la prosperidad del recurso, en tanto que en el alcance de la impugnación no especificó que debía hacerse con el fallo del a quo, pues se olvidó exponer las pretensiones de la demanda inicial lo que hace que el recurso no tenga vocación de prosperidad; que en la demostración del cargo hace alusión a los yerros cometidos en la sentencia de primer grado como si se tratara de un recurso de apelación, cuando lo que se ataca con el recurso extraordinario es el fallo proferido por el Tribunal.
Considera que, de superarse tal dislate, el recurso tampoco saldría avante por cuanto el ad quem en su decisión se ciñó a lo establecido de forma reiterada por esta Corporación, en tanto que el régimen de transición conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada pensional, sin embargo, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, debe acudirse a lo establecido en el inc. 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES Desacierta la censura en el alcance de la impugnación pues solicita que se case totalmente la sentencia de segundo grado, sin especificar cuáles pretensiones aspira que le sean satisfechas; sin embargo, la Sala puede entender que lo que persigue es que se ordene la reliquidación de su pensión en tanto que el fallo de primer grado denegó todas sus pretensiones.
En la sustentación del cargo hace referencia a las providencias de primer y segundo grado, pasando por alto que lo que se pretende con el recurso de casación es el quebrantamiento de la sentencia proferida por el Tribunal cuando ha incurrido en errores jurídicos o, de hecho. Se observa entonces que, aunque el escrito de casación contiene algunos defectos formales, son superables en atención a la flexibilización del recurso extraordinario.
Cumple señalar que el sentenciador plural para dirimir la controversia tuvo por probado que José Roberto Novoa era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por ello conservó la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la pensión, pero para resolver lo atinente al IBL, tuvo en consideración lo previsto en el inc. 3 del art. 36 mencionado.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL15810-2017, reiteró, lo expuesto en CSJ SL-12845-2015, la cual adoctrinó: “Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.
En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.
En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.
A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Bajo ese parámetro, estima la Sala que el ad quem no erró al definir que la norma aplicable para determinar el ingreso base de liquidación, era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la Ley de seguridad social, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Por lo expuesto, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los desaciertos jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, no prospera el cargo.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró JOSÉ ROBERTO NOVOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00