SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4364-2020 Radicación n.º 75977 Acta 038 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIA INEFINA MORENO RODRÍGUEZ, en nombre propio y en representación de G y DMM contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de mayo de 2016, en el proceso promovido por los recurrentes, y LUZ AMÉRICA TAPIAS RAMÍREZ, en nombre propio y en representación de M, I, Y y YMT y LASTENIA CUCALÓN DE MENA VILLALBA, en nombre propio y en representación de N, N y NMC, vinculadas como intervinientes ad excludendum, en el proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y al que se vincularon como litisconsortes necesarios la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Radicado n.º 75977 2 SCLAJPT-04 V.00 I.
ANTECEDENTES Julia Inefina Moreno Rodríguez, en nombre propio y en representación de GMM y DMM, en calidad de compañera permanente e hijos, demandaron al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, la indexación y las costas; proceso al cual fueron vinculados la Contraloría General de Antioquia y el Departamento de Antioquia como litisconsortes necesarios.
Adicionalmente, solicitaron la vinculación como intervinientes ad excludendum de Luz América Tapias Ramírez, en nombre propio y en representación de IY, Y y YMT y de Lastenia Cucalón de Mena Villalba, en nombre propio y en representación de N, N y NMC, en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite, respectivamente e hijos de cada relación. Respaldaron sus pretensiones señalando que su compañero y padre Nelson Mena Villalba «[ ] desapareció súbitamente el pasado 10 de diciembre de 1996 sin que se conociera su paradero» y fue declarado muerto judicialmente mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Itagüí.
Indicaron que entre el causante y ella existió una convivencia desde 1985 hasta la fecha de su Radicado n.º 75977 3 SCLAJPT-04 V.00 desaparecimiento, de manera permanente, pública e ininterrumpida «[ ] durante más de once años, no habiendo [ ] separación física entre ellos en dicho lapso de tiempo». Agregaron que, [ ] convivían bajo el mismo techo, y que el fallecido era quien les suministraba todo lo necesario para su subsistencia y necesidades básicas,- tales como alimentación, salud, servicios públicos, vivienda, entre otros.
Adicionalmente,- todo este grupo familiar del asegurado,- disfrutaba de los servicios de Comfama a su cargo. [ ] [ ] que al momento del causante desaparecer, convivía bajo el mismo techo con los ya mencionados,- y además éstos (sic) dependían económicamente de aquel. Relataron que el fallecido estaba afiliado al ISS y prestaba sus servicios para el Departamento de Antioquia al momento de su desaparición, pudiéndose constatar que «[ ] la última cotización efectuada al sistema de seguridad social para el riesgo de pensiones,- ocurrió en el mes de diciembre de 1996».
Manifestaron que elevaron solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue rechazada mediante la Resolución n.º 028514 de 2008, en la que se sostuvo que «[ ] el afiliado no se encontraba cotizando al momento de su muerte, y no cuenta con el requisito legal de tener 26 semanas cotización durante el año inmediatamente anterior al momento que falleció el afiliado».
Radicado n.º 75977 4 SCLAJPT-04 V.00 Por último, sostuvieron que, contrario a lo indicado en la resolución que negó el otorgamiento de la prestación, el causante sí cumplió con la densidad de aportes exigida, como quiera que las 26 semanas de cotización debían ser tenidas en cuenta «[ ] no en el momento de la muerte, sino en la fecha en que el afiliado estuvo en capacidad de cotizar,- es decir, en el año anterior a su desaparecimiento, conforme lo sostiene la Corte Suprema de Justicia».
Al dar respuesta, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de desaparición del causante, la declaratoria de muerte presunta, su vinculación laboral al Departamento de Antioquia, la reclamación de la pensión y su negativa, pero cuestionó el cumplimiento de los requisitos para causar la pensión y adujo que los demás hechos no le constaban.
En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», imposibilidad de condena en costas y prescripción. Luz América Tapias Ramírez, en nombre propio y en representación de sus hijos, formuló demanda contra Colpensiones y la Contraloría General de Antioquia, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, junto al retroactivo, los intereses moratorios, la indexación y el cálculo actuarial «[ ] por los aportes en Radicado n.º 75977 5 SCLAJPT-04 V.00 pensiones dejado de pagar, del periodo comprendido del 31 de diciembre de 1996 al 9 de octubre de 2006».
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que convivió con el causante «[ ] durante 26 años hasta el día de su desaparición» y que procrearon cuatro hijas, «[ ] todas mayores de edad actualmente, pero menores de edad al momento del desaparecimiento del asegurado». Resaltó que el difunto laboró al servicio de la Contraloría General de Antioquia entre el 15 de septiembre de 1994 y el 30 de diciembre de 1996, estando vinculado a dicha entidad al momento de su desaparición. Relató que su cónyuge, Lastenia Cucalón de Mena Villalba, dos años más tarde «[ ] instaura proceso de muerte presunta por desaparecimiento», que fue resuelto por la sentencia n.º 199 del 9 de junio de 2006 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Itagüí, que fijó como fecha de fallecimiento el 10 de diciembre de 1998.
Manifestó que presentó solicitud el 12 de septiembre de 2008 ante el ISS para obtener la pensión de sobrevivientes, al tiempo que Julia Inefina Moreno Rodríguez y la cónyuge supérstite lo hicieron, en la misma fecha y el 9 de febrero de 2007, respectivamente. Indicó que la entidad de pensiones resolvió las solicitudes presentadas el 27 de diciembre de 2008, mediante la Resolución n.º 028514, en la que negó la Radicado n.º 75977 6 SCLAJPT-04 V.00 prestación reclamada, otorgando indemnización sustitutiva a la cónyuge y a sus hijos, porque «[ ] el señor MENA VILLALBA, acredita [ ] 0 SEMANAS [ ] al año inmediatamente anterior al momento de su fallecimiento [ ] concluyendo que el causante NO dejo (sic) acreditado (sic) los requisitos».
Advirtió que la Contraloría General de Antioquia, en calidad de empleadora, estaba en el deber de continuar pagando el salario, las prestaciones sociales, las obligaciones parafiscales y los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en virtud de lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-205 de 2005, que «[ ] hace extensivo el derecho de las familias de los secuestrados, también a las familias de los desaparecidos, con efectos retroactivos, a la fecha del secuestro o [ ] desaparecimiento».
Precisó que, [ ] convivió con el causante, durante 26 años continuos, inicialmente bajo el mismo techo compartiendo techo, lecho y mesa, posteriormente existió una convivencia simultanea (sic) con la cónyuge toda vez que se que daba (sic) en la casa de mi poderdante por lo menos 3 veces a la semana, donde tanto la señora Luz América Tapias y sus hijos dependieron económicamente de su padre hasta el día de su desaparecimiento.
Finalmente, advirtió que el causante cumplió las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que, al momento del desaparecimiento, se encontraba cotizando al Sistema y contaba con más de 26 semanas de aportes dentro del año inmediatamente anterior. Radicado n.º 75977 7 SCLAJPT-04 V.00 Por su parte, Lastenia Cucalón de Mena Villalba, en nombre propio y en representación de sus hijos, dirigió demanda contra Colpensiones y la Contraloría General de Antioquia, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, incluyendo el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación, por parte de la primera entidad, y el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 31 de diciembre de 1996 y el 9 de octubre de 2006, de la segunda.
Para respaldar sus pretensiones, indicó que contrajo matrimonio con el causante el 22 de diciembre de 1967 y que tuvo cinco hijos con él. Al igual que las demás actoras, relató la desaparición del causante, la declaración de muerte presunta por vía judicial, la negación por parte del ISS de la reclamación para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes que formuló el 9 de febrero de 2007 y la omisión de la Contraloría de reconocer los derechos que le asistían, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Enfatizó en que, [ ] convivió con el causante, durante toda su vida, inicialmente bajo el mismo techo compartiendo techo, lecho y mesa, hasta el día 19 de febrero de 1991, ya que desde el día 20 de febrero de 1991 al día de su desaparecimiento, el día 12 de diciembre de 1996, siempre convivieron juntos, compartiendo techo, lecho y mesa, cuando les era posible físicamente hacerlo, ya que la señora Lastenia Cucalon vivía en la ciudad de Itaguí, compartiendo algunos fines de semana y en vacaciones, ya sea que mi poderdante, viajara a la ciudad de Itaguí o que el Radicado n.º 75977 8 SCLAJPT-04 V.00 causante viajara a la ciudad de Quibdó, advirtiendo que a pesar de la distancia, siempre conservaron su relación conyugal sin ninguna dificultad.
Por último, sostuvo que, como quiera que al momento de la desaparición él estaba cotizando en pensiones y contaba con más de 26 semanas dentro del año anterior, dejó causada la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. La Contraloría General de Antioquia, al ser demandada por las intervinientes y vinculada de oficio por el juzgado al trámite, contestó la demanda principal, manifestando su inconformidad frente a las pretensiones.
Acerca de los hechos, aceptó la fecha de desaparecimiento del causante y el trámite de declaración de muerte presunta adelantado, pero advirtió que, si bien laboró para la Contraloría General de Antioquia, las prestaciones y cotizaciones era canceladas directamente por el Departamento. En su defensa, manifestó que debía ser vinculado el Departamento de Antioquia, por carecer de personería jurídica «[ ] para concurrir sola al proceso».
Colpensiones también contestó las demandas de las intervinientes ad excludendum, discrepando de las pretensiones y afirmando, con respecto a los hechos que, si bien era cierto lo relativo a la desaparición, la muerte presunta del causante y la reclamación de la prestación, negó Radicado n.º 75977 9 SCLAJPT-04 V.00 el cumplimiento de los requisitos para dejar causada la pensión y manifestó que los demás no le constaban.
En su defensa, presentó las excepciones que denominó «inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes» y «[…] de la obligación de reconocer y pagar intereses moratorios», compensación y prescripción. Julia Inefina Moreno Rodríguez, al contestarle a las intervinientes, objetó la prosperidad de las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó aquellos afirmados en su demanda, así como el vínculo matrimonial entre Lastenia Cucalón y el causante, pero negó la convivencia que ambas alegan y adujo que los demás no le constaban.
Por último, el Departamento de Antioquia presentó contestación conjunta de las tres demandas, discrepando de las pretensiones incoadas. Frente a los hechos planteados por los demandantes, aceptó la fecha de desaparecimiento del causante, su vinculación laboral y la declaración de muerte presunta, precisando que la decisión fue confirmada en grado de consulta por el Tribunal Superior de Medellín, pero manifestó que los demás no le constaban.
De los supuestos de hecho expuestos por las intervinientes, aceptó las circunstancias relativas a la desaparición y muerte del causante y su vinculación laboral, pero negó que la Contraloría tuviese a su cargo la obligación Radicado n.º 75977 10 SCLAJPT-04 V.00 de reconocer las prestaciones sociales y salarios del causante, toda vez que no existía prueba alguna que acreditara que había sido víctima del conflicto armado.
Con respecto a los demás, afirmó que no le constaban. En su defensa, planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad y buena fe, inexistencia de la obligación demandada, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA probada la excepción de COMPENSACIÓN, las demás quedan implícitamente resueltas.
SEGUNDO: Se DECLARA como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor NELSON MENA VILLALBA, […], a sus hijos […].
TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por los siguientes períodos: Año 1997: los ciclos de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre. Año 1998: los ciclos de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y hasta el 10 de Diciembre; tomando como base salarial para realizar el respectivo cálculo, la suma de $836.653, aportes, que se ordena al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con sus correspondientes intereses de mora “Art 23 de la Ley 100 de 1993”, y al Instituto de Seguros Sociales recibir.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar la suma de NOVENTA Y UN Radicado n.º 75977 11 SCLAJPT-04 V.00 MILLONES OCHOSCIENTOS (sic) TRECE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS M.L. ($91.813.730) por concepto de mesadas retroactivas, en favor de los beneficiarios del causante NELSON MENA VILLALBA, pago que realizara (sic) proporcionalmente “20% para cada uno” y en consideración a las siguientes fechas: DMM: Desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 23 de junio de 2006, NLMC: Desde el 11 de diciembre de 1998, hasta el 26 de agosto de 2000, NSMC: Desde el 11 de diciembre de 1998, hasta el 24 de noviembre de 2003, GMM: Desde el 11 de diciembre de 1998, hasta el 31 de octubre de 2013.
PARÁGRAFO 1: A partir del mes de noviembre de 2013, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES seguirá reconocimiento y pagando a la menor GMM, una mesada pensional cuantía de $589.500.oo, sin perjuicio de los aumentos de Ley para cada año, además de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
PARÁGRAFO 2: Toda vez que la mesada pensional se determinó tomando como Ingreso Base de Liquidación el salarió (sic) mínimo, que para el año 1998 era de $203.828, se ordena a la entidad accionada COLPENSIONES, que al momento del cumplimiento de la presente decisión, efectúe el cálculo del IBL de la prestación teniendo en cuenta la totalidad de los salarios no aportados y devengados en las entidades públicas en las cuales laboró el causante y los aportes efectuados al ISS, y en caso de encontrar una mesada superior a la acá indicada, determine las diferencias; y de encontrar un mayor valor, este sea reconocido y pagado.
QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar los intereses moratorios consagrados en el Art 141 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios DMM y GMM; a partir del 8 de enero de 2008 a NLMC y NSMC; a partir del 10 de abril de 2007. Y a IAMT a partir del 13 de noviembre de 2008 y hasta la fecha en la cual se realice el pago efectivo de las mesadas pensionales aquí ordenadas; se absuelve de la pretensión de indexación de la condena, por lo señalado en la parte motiva. […] SEPTIMO (sic): Se ABSUELVE a la CONTRALORIA (sic) GENERAL DE ANTIOQUIA de la totalidad de las pretensiones en atención a lo indicado en la parte motiva, y a los demás codemandados de las restantes pretensiones incoadas por la demandante y las intervinientes.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado n.º 75977 12 SCLAJPT-04 V.00 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 31 de mayo de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por todas las partes, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de reconocer la pensión de sobrevivientes a Lastenia Cucalón de Mena Villaba y a Julia Inefina Moreno Rodríguez, distribuyendo el 50% de la mesada entre ellas en un 85.3% y 14.7%, respectivamente.
Estableció como problema jurídico a resolver, analizar, […] el precedente constitucional y del Consejo de Estado, que permite distribuir la pensión cuando se acredita convivencia simultánea, aún en casos en que la muerte ocurre antes de la Ley 797 de 2003. Posteriormente, se efectuará el análisis de la prueba recaudada en el proceso, para verificar: i) Si en este caso se acreditó que el señor NELSON MENA dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes o si deben acogerse los argumentos del recurso de apelación de COLPENSIONES para REVOCAR la sentencia en su integridad; ii) Si se concluye que se acreditó el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se definirá si debe MODIFICARSE la sentencia, para condenar al pago de pensión proprocional (sic) a favor de las señoras JULIA INEFINA MORENO RODRIGUEZ y/o LUZ AMERICA TAPIAS RAMIREZ y/o LASTENIA CUCALON DE MENA VILLALBA.
Empezó por determinar que, si bien era cierto que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no regulaba el caso en el que se presentara convivencia simultánea con cónyuge y compañero(a) permanente, la pensión de sobrevivientes «[ ] se divide entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido», en virtud de lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1035 de 2008.
Radicado n.º 75977 13 SCLAJPT-04 V.00 Precisó que, atendiendo la finalidad de la pensión de sobrevivientes, la convivencia efectiva, real y material constituía el requisito clave para ser beneficiario de la prestación, sin que existieran razones «[ ] para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural».
En esa dirección, destacó que, […] antes de que se profiriera esta providencia de constitucionalidad, ya las Altas Cortes habían efectuado pronunciamientos, en casos en que se discutía el derecho a la pensión de sobrevivientes por cónyuge y compañero (a)s permanente, concluyendo la procedencia de repartir la pensión, luego de acreditarse la convivencia simultánea al momento de la muerte y resaltando el criterio material para proteger el derecho de los compañeros permanentes, a pesar de que el legislador privilegia al cónyuge.
Entre ellas, se pueden destacar las sentencias T 190 de 1993, T 553 de 1994, T 556 de 1998, T 660 de 1998, T 1103 de 2000, T 301 de 2007, T 551 de 2010 y T 018 de 2014, y en esta última se señaló lo siguiente: [ ] ambos reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida a los dos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o, pueda ser reconocida a ambas (os) en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad.
Señaló que la convivencia podía interrumpirse con ocasión de factores externos a la relación de pareja, sin que pudiera concluirse «[ ] inexorablemente, que hubiese desaparecido el requisito exigido en la ley». Advirtió que, en los casos de desaparición del afiliado, la fecha a partir de la cual debía empezar a contarse el Radicado n.º 75977 14 SCLAJPT-04 V.00 cumplimiento de las semanas necesarias para causar el derecho pensional «[ ] no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones».
Indicó que, tal y como lo resolvió el juzgado, el causante generó el derecho a la pensión en cabeza de sus beneficiarios, al reunir las 26 semanas de cotización durante el año anterior al 10 de diciembre de 1996, fecha de su desaparición. Por lo anterior, aseguró que debía examinarse el requisito de convivencia para determinar «[ ] si se impone MODIFICAR la sentencia para condenar al pago de pensión proporcional a favor de las señoras JULIA INEFINA MORENO RODRIGUEZ (sic) y/o LUZ AMERICA (sic) TAPIAS RAMIREZ (sic) y/o LASTENIA CUCALON (sic) DE MENA VILLALBA».
Con respecto a Luz América Tapias Ramírez, consideró que no se encontraba acreditada la convivencia, dado que era: […] tan clara la falta de conocimiento de los testigos sobre las circunstancias que rodeaban la vida de la señora LUZ AMÉRICA que ni siquiera pudieron coincidir en aspectos como su actividad laboral, pues como ha quedado visto, una afirma que era ama de casa, el otro que trabajaba ocasionalmente y la última comentó que el trabajo le demandaba la mayor parte de su tiempo.
En lo concerniente a la convivencia de Lastenia Cucalón, resaltó que se constataba el matrimonio vigente Radicado n.º 75977 15 SCLAJPT-04 V.00 entre ella y el causante, la dependencia económica con respecto de éste y la existencia de separaciones por razones de trabajo, «[ ] pero en ninguna oportunidad existió el ánimo de romper el vínculo matrimonial que contrajeron desde el 22 de diciembre de 1967».
Agregó que no hubo divorcio ni liquidación de la sociedad conyugal, que el ISS le reconoció la calidad de beneficiaria de la indemnización sustitutiva otorgada mediante la Resolución n.º 028514 del 27 de octubre de 2008 y que los testigos «[ ] también acreditan que la separación de domicilios de la señora Lastenia y el señor Nelson se debió a circunstancias laborales dando cuenta de la vigencia de la relación y la convivencia al momento de la muerte».
Advirtió que el hecho de que la señora Lastenia hubiera optado por hospedarse en la casa de uno de sus hermanos y no en la de su cónyuge, «[ ] o que hubiese existido un proceso de embargo por alimentos, no significa que se hubiese roto el vínculo matrimonial, pues de la prueba testimonial se concluye una situación totalmente contraria», por lo que estaba acreditada la convivencia con el causante hasta su desaparición. Sobre Julia Inefina Moreno Rodríguez, aseguró que estaba acreditado que convivió con el causante desde 1991 hasta el momento en que desapareció y que éste suministraba lo necesario para la adecuada subsistencia. Radicado n.º 75977 16 SCLAJPT-04 V.00 Destacó que la Contraloría General de Antioquia, «[ ] en el documento por medio del cual rindió informe sobre las acciones que se tomaron con ocasión del desaparecimiento del señor Nelson Mena» la relacionó como su compañera actual, y que el último domicilio del causante fue Itagüí.
Con base en las consideraciones precedentes, resolvió que tanto Lastenia Cucalón de Mena como Julia Inefina Moreno, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, acreditaron el cumplimiento del requisito de convivencia, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.
Concluyó lo siguiente: De acuerdo a lo expuesto, los recursos de las pretensoras LASTENIA CUCALON (sic) DE MENA Y JULIA INEFINA MORENO logran quebrar la sentencia de primer grado para en su lugar concederse la pensión de sobrevivientes, y conforme a lo analizado in extenso en en (sic) los acápites capítulo 4.1 y 4.2 de esta sentencia y las pruebas del proceso, resulta evidente que se presentó una convivencia con las dos para el momento de la muerte y simultánea en los últimos años de vida, por lo que a juicio de la Sala y atendiendo a criterios de justicia y equidad por la gran diferencia en la duración de cada una de las relaciones de pareja, el derecho al 50% de la prestación debe ser compartido en proporción al tiempo de convivencia con cada una de ellas.
En efecto al (sic) cónyuge LASTENIA CUCALÓN acreditó convivencia por 34 años, mientras que la señora JULIA INEFINA demostró una convivencia por 5 años, de manera que el 50% del valor de la mesada pensional debe distribuirse así: 85.3% para la CONYUGE (sic) y 14.7% para la COMPAÑERA PERMANENTE. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicado n.º 75977 17 SCLAJPT-04 V.00 Interpuesto por Julia Inefina Moreno Rodríguez, G y DMM, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.
Luz América Tapias Ramírez también interpuso recurso, que fue concedido por el Tribunal, pero éste fue declarado desierto. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case parcialmente la sentencia, para que, en sede de instancia, «[…] se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora JULIA INEFINA MORENO la pensión de sobrevivientes de manera compartida solo con los hijos que tienen el derecho a partir del [ ]10 de diciembre de 1996».
Con tal propósito, formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por la Contraloría General de Antioquia, Luz América Tapias Ramírez y Colpensiones, y serán resueltos de manera conjunta, puesto que acusan un similar conjunto normativo y persiguen un mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusan la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, «[…] en la modalidad de aplicación indebida, del Radicado n.º 75977 18 SCLAJPT-04 V.00 artículo 13 de la ley 797 de 2003, artículo 47 de la ley 100 de 1993, artículos 9 y 10 del decreto 1889 de 1994, artículo 6 de la ley 1204 de 2008, artículos 5 y 42 de la Constitución Política».
Sostienen que el Tribunal cometió un error al aplicar retroactivamente lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «[ ] en detrimento del derecho pensional que le asiste a la compañera supérstite del causante», como quiera que la retroactividad está prohibida por razones de orden público e inseguridad jurídica, citando para tales efectos al profesor Valencia Zea.
Advierten que la irretroactividad de la ley constituye la regla general, y que la posibilidad de que una norma surta efectos frente a una situación anterior a su vigencia únicamente es viable bajo «[ ] circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente, situación que no se da en el caso objeto de este estudio».
Señalan que el derecho pensional se causó el 10 de diciembre de 1996, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, razón por la cual no era predicable reconocer «[ ] la compartibilidad de la prestación entre cónyuge y compañera», como se hizo, incurriendo así en un quebrantamiento del precepto aplicable al caso. En ese sentido, agregan que, al ser el artículo 47 de la Ley de 1993 la norma llamada a regir el derecho pensional, Radicado n.º 75977 19 SCLAJPT-04 V.00 «[ ] no era posible para el Tribunal dar aplicación al artículo 13 de la ley 797 de 2003, reforma que hizo de dicho precepto donde sí se permitió compartir pensión entre cónyuge y compañera».
Por último, aducen que ella fue la única que convivía con el causante para la época en que desapareció, por lo que era la exclusiva beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que, [ ] dentro de las respuestas a las preguntas que se le hicieron a la señora LASTENIA CUCALON (sic), quien reiteradamente manifestó haber convivido 29 años con el causante, pero ella misma lo desvirtuó al reconocer tanto en el proceso ordinario laboral como en el proceso que surtió ante el juzgado de familia de Itagüí, que el ultimo (sic) domicilio del causante fue precisamente este municipio, Itagüí, y mayor razón da de no haber compartido con el señor MENA VILLADA, por lo menos sus últimos dos años de vida, pues al unísono con sus testigos, manifestó que cuando ésta se desplazaba a Medellín, se hospedaba en casa de su hermano, razones ilógicas si existe una convivencia, mayor razón de descredito (sic) es que manifestó que fue el mismo causante quien le solicitó que lo demandara por alimentos en favor de sus propios hijos ante el Juzgado Único Promiscuo de Quibdó, domicilio de sus hijos, pretendiendo endilgar una conducta ilegal al causante al pretender defraudar a sus otros hijos.
Igualmente téngase en cuenta que la señora LASTENIA manifestó en su interrogatorio haber conversado por última vez con el causante el día 8 de diciembre de 1996 y que solo hasta el día 23, del mismo mes se dio cuenta de su desaparición, cuando supuestamente le preguntaron por la suerte del causante por lo que no sería lógico entonces pensar que si existía realmente una relación de convivencia, hubiera notado su ausencia de manera inmediata, como si (sic) lo hizo mi mandante quien formuló la respectiva denuncia ante la Fiscalía. VII.
SEGUNDO CARGO Acusan la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, «[…] en la modalidad de aplicación indebida, del Radicado n.º 75977 20 SCLAJPT-04 V.00 artículo 13 de la ley 797 de 2003, artículo 47 de la ley 100 de 1993, artículos 9 y 10 del decreto 1889 de 1994, artículo 6 de la ley 1204 de 2008, artículos 5, 42 y 53 de la Constitución Política».
Enumeran como errores de hecho manifiestos, los siguientes: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la señora JULIA INEFINA MORENO convivió de manera ininterrumpida por un periodo superior a los dos años antes de su desaparición con el causante NELSON MENA VILLADA, de manera exclusiva. 2. No dar por demostrado estándolo, el derecho pensional que le asiste a la señora JULIA INEFINA MORENO de la pensión de sobrevivientes en un 50%, compartida hasta cuando los hijos del causante acreditaron tal derecho, momento en el cual su pensión será del 100%. 3.
Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la señora LASTENIA CUCALON (sic) convivio (sic) de manera simultánea a la compañera permanente señora JULIA INEFINA MORENO, con el causante, pues de la prueba documental y testimonial, así como el interrogatorio de parte a la misma señora CUCALON (sic), se estableció que mientras ella residía en Quibdó, el causante residía en Itagüí con la señora JULIA INEFINA MORENO. Indican como pruebas erróneamente apreciadas: 1.
Prueba testimonial. Yerra el tribunal al dar certeza a las declaraciones de los testigos arrimados por la señora CUCALON (sic) frente a la convivencia de esta con el causante, pues fueron claros al indicar que el ultimo (sic) domicilio del causante fue Itagüí, pero no fueron tan claros al indicar que el causante viajaba a Quibdó a reunirse con la señora CUCALON (sic) y su familia, pues el Tribunal deduces (sic) esto cuando ninguno de los deponentes afirmó haber constatado a quien (sic) visitaba el causante en Quibdó. Tampoco es cierto que el causante viajara todos los fines de semana, puentes y vacaciones y mucho menos quedarse en la Radicado n.º 75977 21 SCLAJPT-04 V.00 propiedad en la “que se decidieron tener su hogar”, pues este tópico nunca fue debatido en el proceso.
Se evidencia además una indebida apreciación de pruebas testimoniales cuando el Tribunal afirma que “la intención de la señora Lastenia y el señor NELSON nunca fue romper el vínculo matrimonial”, lo cual es cierto y el vínculo subsistió hasta el fallecimiento del mismo, pero esto no es prueba del animo (sic) de convivencia que debió demostrar la señora CUCALON (sic).
También yerra el Tribunal al reconocer que la señora CUCALON (sic) optara por hospedarse en la casa de uno de sus hermanos y no con su esposo cuando lo visitaba en la ciudad de Medellín o que hubiese existido un proceso de alimentos, no resulta suficiente para romper la intención e (sic) convivencia que debió demostrar la señora CUCALON (sic), y da por cierto que el vínculo entro (sic) los cónyuges no se había roto o se había deteriorado.
Aunado a lo expuesto en el primer cargo, sostienen que erró el Tribunal al considerar que se encontraba acreditada la convivencia simultánea de la cónyuge y la compañera, cuando «[ ] no es cierto, tal como se explicó en las consideraciones arriba anotadas». VIII. RÉPLICAS La Contraloría General de Antioquia formula «[…] algunas consideraciones en relación con los hechos y pretensiones» del proceso, negando y aceptando algunos hechos, indicando que no haría ningún pronunciamiento «[…] en relación a las pretensiones del accionante».
Luz América Tapias Ramírez cuestiona que la censura hubiera denunciado que se aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando el Tribunal «[ ] no tuvo como basamento de la condena» dicha disposición y aplicó Radicado n.º 75977 22 SCLAJPT-04 V.00 efectivamente el 47 de la Ley 100 de 1993. Afirma que las conclusiones de naturaleza fáctica sobre los tiempos de convivencia de la cónyuge y compañera supérstites estaban soportadas en las pruebas documentales y testimoniales, y «[ ] no fueron rebatidas por la recurrente, las que indudablemente quedan como soportes inatacados de la decisión acusada y mantienen indemne la presunción de acierto y legalidad de que está revistada toda decisión judicial».
Advierte que, si bien la impugnante encauzó el primer cargo por la vía indirecta, no hizo alusión a errores de hecho manifiestos ni a pruebas indebidamente valoradas o carentes de aplicación, lo que supone un error de técnica insalvable, toda vez que no pueden subsanarse «[ ] de manera oficiosa deficiencias de esa naturaleza». Aduce que, en el desarrollo del segundo cargo, la censura planteó asuntos fácticos y jurídicos, incurriendo en una mixtura «[ ] inadmisible en el recurso extraordinario de casación en materia laboral».
En esa dirección, señala que primero se discutió acerca de la aplicación de la ley en el tiempo y de los efectos jurídicos de la declaración de muerte presunta por desaparecimiento, y luego se hizo referencia «[ ] a las respuestas dadas pro (sic) al (sic) señora LASTENIA CUCALON (sic) en el interrogatorio de pate (sic)». Radicado n.º 75977 23 SCLAJPT-04 V.00 Resalta que la prueba testimonial, acusada como indebidamente valorada en el cargo, no es calificada en sede de casación, para efectos de derruir la sentencia proferida en segunda instancia. Por último, Colpensiones indica que la censura aludió exclusivamente a testimonios y declaraciones rendidas en el proceso, «[ ] probanzas estas que no son consideradas en casación como hábiles».
Señala que la recurrente hizo «[ ] uso tanto de la vía directa como de la indirecta, cuestión a todas luces desacertada en la medida en que son senderos completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí». Afirma que no se precisaron cuáles fueron los yerros en los que incurrió el Tribunal ni señaló cómo debió proceder, en su lugar, tampoco se atacaron con exactitud los pilares de la sentencia, «[ ] por lo que el escrito formulado tiene más semejanza con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación».
Sostiene que el Tribunal encontró acreditado el cumplimiento del requisito de convivencia, tanto de la recurrente como de la cónyuge supérstite, a partir de «[ ] un completo y cuidadoso análisis probatorio de conformidad con el principio de la libre apreciación de la prueba y la sana crítica», por lo que no le corresponde hacer pronunciamiento alguno sobre los porcentajes asignados judicialmente.
Radicado n.º 75977 24 SCLAJPT-04 V.00 IX. CONSIDERACIONES Antes de darle respuesta al problema planteado, la Sala se referirá a los defectos advertidos por las opositoras. i) Sobre la técnica de casación Conviene precisar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada.
Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado.
Frente a esta cuestión, la jurisprudencia ha establecido que la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas hace parte del respeto al debido proceso judicial, de manera que, no es dable aducir que se esté priorizando al ritualismo en detrimento de derechos de otra Radicado n.º 75977 25 SCLAJPT-04 V.00 naturaleza, como los sustanciales laborales o de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo que, Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Con respecto al primer cargo, la impugnante no atacó la actividad de valoración probatoria, a través de la demostración de errores de hecho, sino que consideró que la decisión de éste era errónea, por cuanto aplicó retroactivamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando no debía hacerlo y declaró que la pensión se compartió, cuando la norma aplicable no contemplaba dicho supuesto.
De esta manera, la acusación se apoya en argumentos de naturaleza jurídica, situación que no resulta viable cuando se elige para el ataque la vía indirecta, como quiera que ésta presupone desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que les asiste a las providencias judiciales, por medio de la acreditación de uno o varios errores de hecho cometidos por el fallador de alzada, a través de la errónea o carente valoración de una prueba, que haya incidido significativamente en la decisión proferida en sede de instancia. Radicado n.º 75977 26 SCLAJPT-04 V.00 Por ende, incurrió en una mixtura de vías.
Sobre este error la sentencia CSJ SL6119-2017, reiterada por la CSJ SL723-2020, afirmó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Sin embargo, resulta para la Sala factible determinar, a través de un ejercicio hermenéutico de laxitud, que la recurrente tuvo la intención de impugnar el fallo por la vía directa, incurriendo de esta forma en un lapsus calami al momento de redactar el primer cargo del recurso extraordinario. Con respecto al segundo cargo, señalaron los opositores que la censura se abstuvo de atacar los pilares fundamentales de la sentencia y de acusar pruebas hábiles en casación, para efectos de demostrar la configuración de un error de hecho ostensible.
En efecto, el Tribunal concluyó que tanto Lastenia Cucalón de Mena, en calidad de cónyuge supérstite, como la recurrente, como compañera permanente del causante, acreditaron la convivencia requerida para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, a partir de un análisis conjunto de las pruebas documentales del expediente y de Radicado n.º 75977 27 SCLAJPT-04 V.00 los testimonios rendidos en las audiencias de trámite.
En la demostración del cargo, la censura no controvirtió las inferencias de la segunda instancia, olvidando que era obligación de quien pretende el quebrantamiento de la sentencia derruir cada uno de los pilares en los que se basó el Tribunal. La impugnante se limitó a afirmar que resultaba ilógico que la cónyuge se hospedara en casa de su hermano cuando ella se desplazaba a Medellín, que existiera un proceso de alimentos y que se hubiera percatado de su desaparición varios días después, sin señalar las pruebas que lo sustentaban ni controvertir con suficiencia las razones por las cuales la decisión recurrida consideró que dicha cohabitación existió. Nada afirmó la censura con respecto al hecho de que las separaciones intermitentes entre los cónyuges respondieran a motivos laborales, o de que no se avizoraba ánimo de separación alguno entre ellos.
En suma, la recurrente no probó, ni en las instancias ni a través del recurso extraordinario, la falta de convivencia por parte de la cónyuge, que le permita ser titular exclusiva del derecho a la pensión de sobrevivientes. Conviene recordar que la censura es quien tenía la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que le asiste a la sentencia judicial, de manera que se Radicado n.º 75977 28 SCLAJPT-04 V.00 obligaba a comprobar el desacierto del Tribunal, poniendo de presente el error ostensible que sirvió de fundamento para la decisión. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, dispuso: […] las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. En síntesis, la acusación se asemeja a un alegato de instancia, en el que no se demostró de forma argumentada en qué consistió la presunta transgresión del juzgador frente a la ley ni la valoración de los medios de prueba calificados.
Se recuerda, que el recurso de extraordinario de casación no es una tercera instancia, en la medida en que no tiene como finalidad el despliegue de interpretaciones discordantes a las del Tribunal, sino la acreditación de los yerros que hubiera podido cometer (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ SL605-2020). Aun así, la recurrente no habría logrado el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia, como quiera que la acreditación de un error de hecho únicamente deviene procedente frente a la apreciación de pruebas Radicado n.º 75977 29 SCLAJPT-04 V.00 calificadas, que no fueron referidas en momento alguno en el desarrollo del cargo.
Además, los testimonios no pueden ser analizados en sede de casación, por no constituir prueba hábil, y su examen únicamente resulta viable cuando se demuestra un error en una prueba calificada (CSJ SL4246-2018, SL4346- 2018, SL4144-2018, SL4213-2018). En todo caso, conviene precisar que el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en su artículo 61, establece que los sentenciadores pueden formar su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058-2017).
Bajo este entendido, se rigen por el sistema de libre apreciación probatoria, que los faculta para atribuirle mayor valor, entre las pruebas allegadas oportunamente, a cualquiera de ellas. Así las cosas, no se encuentran sujetos a tarifa legal, excepto en los casos donde la ley exija que en un momento determinado «[…] no se podrá admitir su prueba por otro medio».
Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL1064- 2018, señaló que: También ha expresado esta sala con suficiencia que el juez del trabajo tiene la facultad de valorar autónomamente las pruebas y formar libremente su convencimiento, de manera que la Radicado n.º 75977 30 SCLAJPT-04 V.00 estimación preferente que pueda hacer de unas pruebas, en desmedro de otras, se encuentra cobijada por las prerrogativas que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En efecto, no se desprende una valoración totalmente ajena a la realidad por parte del juzgador de segunda instancia y no se explicó con suficiencia dónde radicaba la equivocación del Tribunal, limitándose a expresar sus apreciaciones frente a ella. En este orden de ideas, los reparos de orden técnico resultan avante frente al segundo cargo, pero la Sala estudiará de fondo el primero, bajo el entendido de que la intención de la censura fue formularlo por la vía directa, como fue expuesto en precedencia. ii) El caso concreto El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que Julia Inefina Moreno Rodríguez y Lastenia Cucalón de Mena Villalba eran beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, en proporción al tiempo convivido con Nelson Mena Villalba.
Encuentra la Sala que no existe controversia frente a los siguientes supuestos de hecho: (i) que Nelson Mena Villalba desapareció el 10 de diciembre de 1996; (ii) que el causante cotizó al ISS más de 26 semanas en el año anterior a su desaparecimiento; (iii) que Lastenia Cucalón de Mena Radicado n.º 75977 31 SCLAJPT-04 V.00 acreditó 34 años de convivencia con él hasta el momento en que desapareció; y (iv) que Julia Inefina Moreno Rodríguez acreditó 5 años de convivencia con el causante hasta su desaparecimiento.
Conviene precisar que la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta es la vigente al momento del desaparecimiento, por ser este el último momento en el que el causante tenía la posibilidad física y jurídica de efectuar cotizaciones. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL634-2020 precisó lo siguiente: En otros términos, la causación del derecho ocurre, a partir de la fecha en que presuntamente muere el afiliado, pero el momento que marca la pauta para contabilizar el número de semanas mínimo exigido por la Ley, y como tal, la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, el es desaparecimiento, pues como lo ha sostenido invariable y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, hasta ese momento el afiliado estaba en la posibilidad física y jurídica de cotizar, pues los dos años siguientes que se adoptan como fecha de muerte, son simplemente, una demarcación razonable para sentar la extinción de la vida de la persona, y de allí derivar unas consecuencias jurídicas ante terceros, pero que en el terreno de la seguridad social, sería un despropósito exigir cotizaciones en ese período posterior al desaparecimiento.
En ese contexto, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el que gobierna el asunto por encontrarse vigente al 10 de diciembre de 1996. La inconformidad de la censura estriba en el hecho de que, pese a que la norma aplicable no contempla de manera Radicado n.º 75977 32 SCLAJPT-04 V.00 expresa la hipótesis de convivencia simultánea, el Tribunal decidió conceder tanto a la cónyuge como a la compañera recurrente la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.
Sobre este punto, si bien le asiste razón a la recurrente, por cuanto las pensiones de sobrevivientes otorgadas bajo la vigencia de dicha disposición no son susceptibles de ser compartidas entre cónyuges y compañeros(as) permanentes, la Sala se abstendrá de casar la sentencia recurrida, en virtud del principio de non reformatio in pejus. Lo anterior, como quiera que la jurisprudencia ha precisado que la cónyuge ostenta un derecho preferencial a recibir la prestación, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en el evento de convivencia simultánea (CSJ SL4317-2019).
En la sentencia CSJ SL13450-2016, reiterada por la SL4317-2019, se señaló: Al respecto, debe afirmarse que en ningún error incurrió el Tribunal en sus razonamientos, por cuanto evidentemente la situación fáctica que acontece en el sub lite, debe resolverse con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, criterio que ha sido esbozado por esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL. 15 mayo. 2012, rad. 42497 (cuyas orientaciones fueron reiteradas en sentencia SL13235-2014 del 24 sep. 2014, rad. 44806), en la que así se pronunció: En efecto, ya la Corte en reiteradas oportunidades ha precisado ese mismo criterio que sirvió de sustento al Tribunal para reconocerle a la cónyuge supérstite el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual se ha reiterado en la sentencia del 2 de agosto de 2008, radiación 33771, en cuanto se dijo: Radicado n.º 75977 33 SCLAJPT-04 V.00 “La disposición que rige el asunto y que le da derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobrevivientes, es precisamente el artículo 47 inicial de la Ley 100 de 1993.
Ello es así, porque LIBIA DE JESÚS ORTIZ RINCÓN, como cónyuge del pensionado fallecido, acreditó los requisitos que consagra la preceptiva en comento, amén de que conforme a la jurisprudencia, cuando se presenta una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y, sólo a falta de ésta, la compañera permanente, criterio que se renueva en el sub judice.
"Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado (resaltado por la Sala).
Así, teniendo en cuenta que la convivencia de la cónyuge supérstite no fue adecuadamente desvirtuada por la recurrente, ante la falta de suficiencia en la argumentación y de alusión a pruebas calificadas en casación, acoger el criterio antes reseñado haría más gravosa la situación de la recurrente única, razón por la cual la Sala mantendrá incólume la decisión impugnada.
Sin costas en casación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Sexta de Decisión Laboral Radicado n.º 75977 34 SCLAJPT-04 V.00 del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JULIA INEFINA MORENO RODRÍGUEZ, en nombre propio y en representación de G y DMM y por LUZ AMÉRICA TAPIAS RAMÍREZ, en nombre propio y en representación de MP, IY, Y y YMT y LASTENIA CUCALÓN DE MENA VILLALBA, en nombre propio y en representación de NL, NS y NMC, en calidad de intervinientes ad excludendum, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA, y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, vinculados como litisconsortes necesarios.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ