CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63621 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4363-2019 Radicación n.° 63621 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 4 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLADYS GIRALDO DE GALLEGO, en calidad de curadora del señor HENRY GALLEGO GIRALDO, contra la entidad recurrente y contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Gladys Giraldo de Gallego, en calidad de curadora del señor Henry Gallego Giraldo, instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., de manera solidaria, con el fin de que se declarara que el señor Gallego Giraldo tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común, de forma vitalicia, desde el 9 de junio de 1994, por cumplir los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, solicitó que se condenara a las demandadas a pagar «lo correspondiente a (180) mesadas pensionales dejadas de pagar desde junio del año 1994 hasta junio de 2009, por un valor de (1) salario mínimo legal mensual»; a cancelar los intereses moratorios, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a sufragar las mesadas pensionales «de manera mensual, sucesiva y vitalicia»; y a responder por lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, pidió que, en caso de que a las entidades convocadas a juicio no les correspondiera solidariamente sufragar la pensión implorada, se estableciera «de acuerdo a las pruebas en el proceso, cuál entidad es la responsable de las sumas pretendidas». Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que Henry Gallego Giraldo cotizó «como independiente al Sistema General de Seguridad Social, desde el año 1990 hasta el 2006, ante el ISS»; que el 30 de agosto de 1999 el ISS le dictaminó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 54.6%, con fecha de estructuración del 30 de agosto de 1994, debido a una enfermedad mental por la que fue declarado interdicto mediante sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Familia de Cali el 19 de julio de 2001, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, a través del fallo proferido el 31 de julio de 2002; que, a raíz de lo anterior, el 15 de noviembre de 2002, en calidad de curadora, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el ISS, la cual fue negada por la afiliación múltiple de su hijo «en razón a que también figuraba en la base de datos de Protección S.A.»; que en el año 2003 se celebró un «comité de multiafiliación» entre funcionarios de ambas entidades accionadas, donde se definió que la entidad responsable del derecho pensional era el fondo codemandado, ya que el señor Gallego Giraldo «está válidamente vinculado a esta entidad desde el 12 de octubre de 1.994»; y que, debido a tal situación de multiafiliación, decidió interponer acción de tutela, la cual fue decidida por el «Juzgado Dieciséis del Circuito de Cali» el 12 de septiembre de 2006, en el sentido de que era Protección S.A. la encargada de «estudiar la viabilidad del derecho pensional», entidad que debía solicitar ante el ISS «el traslado y devolución de todos los aportes realizados por el señor Gallego».

Asimismo, indicó que el 9 de noviembre de 2006 solicitó nuevamente la pensión de invalidez ante el fondo accionado, a lo que éste respondió que se requería «la calificación del señor Henry»; que el 17 de octubre de 2007 Protección S.A. emitió un nuevo dictamen, mediante el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.45% de origen común con fecha de estructuración 9 de junio de 1994; que el 16 de octubre de 2008 dicha entidad negó el derecho pensional, toda vez que en el momento de la estructuración del estado de invalidez el pretendido beneficiario «estaba activo al seguro social», puesto que la afiliación a la AFP «fue el día 12 de octubre de 1994»; que el 4 de mayo de 2009 el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali decidió amparar «el mínimo vital del señor Henry Gallego como mecanismo transitorio» y obligó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. a cancelar las mesadas pensionales mientras la justicia ordinaria decidiera cuál era la entidad encargada de cancelar la obligación pensional; y que el 12 de junio de la misma anualidad la AFP emitió un documento mediante el cual informaba que le daba cumplimiento al fallo de tutela.

Al dar contestación a la demanda, el ISS se opuso a sus pretensiones y aceptó la totalidad de los hechos allí relatados, con la aclaración de que el Instituto ya había efectuado la devolución de aportes a Protección S.A. Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

En su defensa, sostuvo que la controversia relativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada ya había sido zanjada por ambas accionadas en el «comité de multiafiliados», correspondiéndole a Protección S.A. la carga de esa obligación. A su turno, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., al contestar el libelo introductorio, se opuso a las pretensiones.

Frente a los supuestos fácticos dijo que eran ciertos, a excepción de lo resuelto en el «comité de multiafiliados», toda vez que, en su decir, lo allí decidido no «tiene carácter de obligatoriedad cuando vaya en contra de las disposiciones normativas que rigen el Sistema de Seguridad Social», es decir, que si se determinaba con posterioridad que un afiliado debía «permanecer en un régimen o reintegrarse en otro […] debe respetarse y aplicarse».

Como medios exceptivos de fondo, propuso los de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los presupuestos normativos, buena fe y la genérica. Sostuvo en su defensa, que a la luz de los artículos 14 del Decreto 692 de 1994, 32 del Decreto 1818 de 1996 y 42 del Decreto 1406 de 1999 dicha entidad no tenía obligación legal de acceder a la súplica incoada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través del fallo proferido el 31 de enero de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas oportunamente por la entidad demandada.

SEGUNDO: CONDENAR al ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., representada legalmente por la Dra. LIBIA BARENCHE GÓMEZ, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor HENRY GALLEGO GIRALDO, quien actúa a través de su curadora GLADYS GIRALDO DE GALLEGO, de condiciones civiles acreditadas en juicio, una vez ejecutoriada la presente providencia, la PENSIÓN POR INVALIDEZ, a partir del 09 de junio de 1994, en cuantía de $98.700= mensuales.

Igualmente se reconoce las mesadas adicionales y los respectivos incrementos legales causados año por año.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., representada legalmente por la Dra. LIBIA BARENCHE GÓMEZ o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a favor del demandante HENRY GALLEGO GIRALDO, representado por su curadora GLADYS GIRALDO DE GALLEGO, sobre el monto mensual de la pensión por invalidez que le corresponda, calculado sobre la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento del pago, causados a partir del 10 de marzo de 2007 y hasta cuando se haga efectivo el pago de la prestación económica por invalidez.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Por secretaría inclúyase en la liquidación de costas como agencias en derecho la suma de SIETE MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL PESOS ($7.074.000=) M/CTE.

QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por el liquidador Dr. CARLOS ALBERTO PARRA SATIZABAL, Apoderado General de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., o por quien haga sus veces, de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor HENRY GALLEGO GIRALDO, a través de su curadora GLADYS GIRALDO DE GALLEGO.

SEXTO: La presente decisión judicial en cuanto al Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación, surte efectos con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", en cabeza de su representante legal, o quien haga sus veces, como Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de conformidad al inciso 3o del artículo 35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia dictada el 4 de julio de 2013, confirmó íntegramente la decisión del a quo y condenó en costas al fondo demandado. En virtud de que la parte apelante no discutió que el afiliado tuviera derecho a la pensión de invalidez desde el 9 de junio de 1994, en cuantía de $98.700 mensuales, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios, el fallador de segundo grado circunscribió el problema jurídico a determinar qué entidad debía responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada por la actora, toda vez que, en sentir del apelante, era el ISS el encargado de dicha prestación económica porque para el 9 de junio de 1994, fecha de estructuración del estado de invalidez, el señor Gallego Giraldo se encontraba afiliado a dicho Instituto.

El ad quem manifestó que los siguientes hechos se encontraban probados y por lo mismo no eran objeto de controversia: i) que Henry Gallego Giraldo fue calificado por el ISS en agosto de 1999, con una pérdida de capacidad laboral del 54.6%, con fecha de estructuración del 30 de agosto de 1999 (f.° 149); ii) que el 17 de octubre de 2007 Protección S.A., mediante nuevo dictamen, determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.45%, de origen común, con fecha de estructuración del 9 de junio de 1994 (f.° 194 a 197); iii) que la enfermedad padecida por el afiliado era esquizofrenia clase iv severa (f.° 194 a 197); y iv) que la última cotización del demandante al sistema general de pensiones fue el 30 de octubre de 2006 (f.° 265).

Para comenzar, el Tribunal sostuvo que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los casos en que se padecía una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, la fecha de pérdida de la capacidad laboral señalada en el dictamen podía diferir del momento en que, efectivamente, una persona se encontraba en incapacidad definitiva para continuar laborando.

Frente a este aspecto, luego de citar las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863, CC T-163 de 2011, T-801 de 2011 y T-485 de 2012, señaló lo siguiente: […] la Corte Constitucional evidenció que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad o la que señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva – Decreto 917 de 1999-.

Dijo el alto tribunal de justicia que esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez. Concluye que, en estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al Sistema.

Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional, y puede aportar al sistema.

De ahí, el fallador determinó que el señor Henry Gallego Giraldo perdió su capacidad para trabajar, de manera definitiva y permanente, en el momento en que solicitó la segunda calificación de la pérdida de capacidad laboral, debido a la gravedad de su incapacidad, mas no cuando fue determinada la estructuración de la invalidez. Por las anteriores razones, concluyó que Protección S.A. era entonces la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Henry Gallego Giraldo, toda vez que, si bien la fecha de estructuración fue el 9 de junio de 1994, cuando estaba afiliado al ISS, lo cierto era que el señor Gallego siguió cotizando al sistema de pensiones hasta el 30 de octubre de 2006, según se observaba en la historia laboral obrante a folio 265, y, además, la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue el 17 de octubre de 2007 (f.° 224 a 227), fechas en las cuales ya se encontraba afiliado a dicha AFP.

Esto, por cuanto, se itera, al ser la enfermedad padecida por el señor Gallego progresiva, no era dable tomar como fecha de estructuración del estado de invalidez la señalada en el dictamen, sino el momento en que dejó de cotizar al sistema debido a su grave estado y la data de la última calificación de la pérdida de capacidad laboral. Señaló que los dictámenes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS y de Protección S.A. no representaban el momento «en que el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva», ello en atención a lo indicado en el artículo 52 del Decreto «917 de 2003».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito, formula dos cargos, oportunamente replicados solo por Colpensiones, los que serán estudiados a continuación de manera conjunta, dado que, a pesar de estar dirigidos por vías de violación distintas, lo cierto es que acusan similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y contienen idéntica argumentación. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 1, numeral 1º de la Ley 860 de 2003; 38, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993; «como consecuencia de la infracción directa» de los artículos 11, 13 y 14 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 1161 de 1994; 46 del Decreto 326 de 1996; 4 del Decreto 1156 de 1996; 32 del Decreto 1818 de 1996; 42 del Decreto 1406 de 1999; 3 del Decreto 917 de 1999; 174 del CPC; 60 y 145 del CPTSS; y 27 y 31 del Código Civil.

Dice que «cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida». Como presuntos errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala los siguientes: 1) No dar por demostrado, estándolo, que al 9 de junio de 1994, que fue la fecha que el Tribunal tuvo como de inicio de la condición valetudinaria, el señor Gallego Giraldo se hallaba afiliado al ISS y, por tanto, era ese Instituto y no Protección S.A. el llamado a responder por el pago de la pensión deprecada y más aún cuando al citado 9 de junio de 1994 evidentemente no existía un vínculo eficaz del citado señor Gallego con Protección S.A. 2) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que la calificación del estado de invalidez se dio en octubre de 2007, es la fecha de estructuración de la minusvalía la que determina quién debe responder por el pago de la prestación. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la última cotización del señor Gallego Giraldo al Sistema General de Pensiones la realizó en el ISS. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. estaba compelida a reconocer y pagar la pensión de invalidez reclamada por el señor Gallego Giraldo a través de su curadora. 5) No dar por demostrado, estándolo, que el único responsable de sufragar la prestación reclamada es el ISS.

La censura manifiesta que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la mala apreciación de la demanda inicial, especialmente los hechos 1 y 6 (f.° 3 y 4), y el historial de aportes de Henry Gallego en el ISS (f.° 257 a 266), así como por la falta de valoración de la constancia expedida por Protección S.A. (f.° 146). Como demostración del cargo, sostiene que la responsable del pago de la prestación económica derivada de la ocurrencia de un siniestro es la entidad en la que esté afiliada la persona en ese momento y que solo a partir de cuándo se haga efectivo su traslado a otro ente del sistema de seguridad social, «será este último quien deberá asumir las consecuencias monetarias derivadas del hecho que dio origen al reclamo de una prestación como, en este caso, la de invalidez», para lo cual cita el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, 1 del Decreto 1161 de 1994, el inciso 2º del artículo 46 del Decreto 326 de 1996, inciso 2º del artículo 4 del Decreto 1156 de 1996, inciso 2º del artículo 32 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 42 del Decreto 1406 de 1998.

Seguidamente, afirma que, con base en lo anterior, es fácil deducir, de la constancia expedida por Protección (f.° 146), que el señor Gallego Giraldo «se consideró como afiliado activo a esa Administradora desde el 12 de octubre de 1994», situación ratificada en el hecho sexto de la demanda inicial (f.° 4), lo que considera relevante, en la medida en que, al haberse determinado como fecha de estructuración de la invalidez el 9 de junio de 1994, era obvio concluir que «la entidad llamada a asumir el pago de la pensión reclamada es el ISS y solo él», por encontrarse el beneficiario afiliado a ese Instituto en dicho momento.

Finalmente se remite el censor al hecho primero de la demanda inicial (f.°3), a través del cual la misma demandante manifestó que el señor Gallego Giraldo había cotizado al ISS, desde el año 1990 hasta el 2006, lo que, asegura, se puede constatar con el historial de aportes que milita a folios 257 a 266, «de suerte que resulta un verdadero exabrupto que el citado ISS pretenda ahora dejar de lado la obligación que legalmente le compete cuando, se recalca, fue quien recibió la última cotización efectuada por el señor Gallego Giraldo».

Para soportar su argumentación, cita la sentencia CSLJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la aplicación indebida de los artículos 1, numeral 1º de la Ley 860 de 2003; y 38, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993; también por la infracción directa de los artículos 11, 13 y 14 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 1161 de 1994; 46 del Decreto 326 de 1996; 4 del Decreto 1156 de 1996; 32 del Decreto 1818 de 1996; 42 del Decreto 1406 de 1999; 27 y 31 del Código Civil; y 29 y 230 de la CN; así como también «se interpretó erróneamente el artículo 3 del Decreto 917 de 1999».

Como desarrollo del cargo, la censura acude exactamente a la misma argumentación esbozada en la primera acusación, la cual se hace innecesario reproducir y, además, manifiesta que no es motivo de controversia que la fecha de estructuración del estado de invalidez del señor Gallego Giraldo fue el 9 de junio de 1994, que en esta última fecha se encontraba afiliado al ISS y que los últimos aportes fueron consignados en este Instituto.

Adicional a ello, sostiene que las sentencias en las que el Tribunal soportó su decisión hacen referencia a casos totalmente distintos del controvertido en el sub lite, en el que el problema jurídico radica en determinar cuál es la entidad responsable de sufragar la pensión de invalidez implorada, mientras que «lo tratado en ellas tiene que ver con el cumplimiento del número de semanas exigido por la ley para que alguien pueda beneficiarse con una pensión en determinados eventos, como, por ejemplo, cuando se trata de afecciones congénitas o enfermedades degenerativas o catastróficas».

Concluye la censura de la siguiente manera: En consecuencia, es palmario que las bases jurisprudenciales en las cuales se asentó el fallo acusado distan en forma radical en su temática de la materia propia de este proceso, en el que no se discutió si se cumplía o no con el número de semanas requerido para obtener la pensión, puesto que lo realmente debatido fue quién era el ente responsable de sufragar la pensión deprecada habida consideración de la fecha establecida como de principio de la condición valetudinaria y habida consideración de la entidad de seguridad social a la cual se hallaba afiliado el señor Gallego Giraldo en ese instante.

LA RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a ambos cargos, al sostener que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es Protección S.A., toda vez que, cuando el señor Gallego Giraldo fue calificado de manera definitiva, se encontraba afiliado a dicho fondo, sin importar, en su decir, que la fecha de estructuración del estado de invalidez hubiera sido el 9 de junio de 1994 porque en este caso la enfermedad padecida es progresiva y, por lo mismo, la pérdida de capacidad es paulatina.

CONSIDERACIONES Al proferir la decisión cuestionada, el Tribunal determinó que la AFP Protección S.A. era la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Henry Gallego Giraldo, por ser la entidad en la que éste se encontraba afiliado cuando se efectuó el último aporte al sistema de seguridad social en pensiones (30 de octubre de 2006) y cuando se emitió el dictamen acogido por los juzgadores (17 de octubre de 2007).

Ello, en razón a que, por tratarse de una enfermedad degenerativa o progresiva, era posible no tener en cuenta la fecha de estructuración dictaminada inicialmente (9 de junio de 1994), porque no siempre esa data coincidía con el momento en que la persona perdía de manera definitiva su capacidad para trabajar. Por su parte, la recurrente Protección S.A. alega que, siempre que se trate de una pensión de invalidez, la entidad llamada a responder por su reconocimiento y pago es aquella en la que se encuentre afiliada la persona en el momento de la estructuración de su estado, razón por la cual considera que el Tribunal se equivocó al haber partido de la data de emisión del dictamen para efectos de determinar la entidad responsable de cubrir la contingencia. Sostiene, además, que la jurisprudencia traída a colación por el ad quem sería aplicable, en la medida en que se estuviera discutiendo la densidad de semanas requerida para consolidar el derecho pensional, lo que en su decir, no ocurre en este caso, donde la controversia radica única y exclusivamente en la entidad responsable del reconocimiento y pago del derecho pensional.

A pesar de que uno de los cargos está dirigido por la vía indirecta, son hechos indiscutidos los siguientes: que el señor Henry Gallego Giraldo cotizó al sistema de seguridad social integral hasta el año 2006; que la señora Gladys Giraldo de Gallego actúa en calidad de curadora legítima del señor Gallego Giraldo, toda vez que fue declarado interdicto debido a su enfermedad de esquizofrenia clase iv severa; que dicha enfermedad es de tipo crónico y progresivo; que el beneficiario se afilió inicialmente al ISS y desde el 12 de octubre de 1994 se trasladó efectivamente a la AFP Protección S.A. (f.° 54); que en agosto de 1999 fue calificado por el ISS con una pérdida de capacidad laboral del 54.6%, con fecha de estructuración 30 de agosto de 1999 (f.° 149); que, por solicitud elevada por la actora el 12 de octubre de 2007, Protección S.A. emitió un segundo dictamen el 17 de octubre del mismo año, mediante el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.45%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración 9 de junio de 1994 (f.° 194 a 197); que este último dictamen fue el que los jueces de instancia acogieron para analizar el derecho pensional debatido; que, para el 9 de junio de 1994, el afiliado se encontraba aportando al sistema y contaba con aproximadamente 200 semanas cotizadas (f.° 256); y que la última cotización del señor Gallego Giraldo al sistema en el RAIS fue el 30 de octubre de 2006 (f.° 265).

Así las cosas, son dos los problemas jurídicos puestos a consideración de la Corte. El primero, determinar cuál es la entidad que debe responder por el pago de una pensión de invalidez, esto es, si la última AFP a la cual se encontraba afiliado el presunto beneficiario o, en su defecto, la administradora donde estuviera cotizando al momento de la estructuración del estado de invalidez.

El segundo consiste en definir si en los casos de enfermedades congénitas, progresivas o crónicas es posible alterarse o modificarse la fecha de estructuración dictaminada por las autoridades médicas competentes. En ese orden abordará la Sala el respectivo examen jurídico. 1. Entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez Lo primero que debe decirse es que, en el proceso de reconocimiento de una pensión de invalidez en el sistema general de pensiones, resulta de cardinal importancia, no solo que la persona afiliada haya sido dictaminada con una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, sino también que se encuentre definida la fecha de estructuración del estado de invalidez, pues este, en principio, establecerá la norma aplicable al caso, fijará el parámetro para contabilizar las semanas requeridas por la ley y determinará la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación pensional.

Al efecto, de manera reiterada y pacífica, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la que se encuentre vigente en el momento de la estructuración de dicho estado. En sentencia CSJ SL3437-2019, entre otras providencias, esta Sala señaló: Para dilucidar lo anterior, basta rememorar lo sostenido por esta Corte en el sentido de que la norma llamada a definir la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura el estado de invalidez.

En este caso, al originarse dicho suceso el 18 de noviembre de 2011, como bien lo dedujo el juzgador de segundo grado, el precepto aplicable era el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

No obstante, es un hecho indiscutido que el actor no cotizó semana alguna en ese lapso, de lo que se deduce que no tiene derecho a la pensión deprecada, bajo esa preceptiva, como tampoco a la aplicación de su parágrafo 2.°. (Subraya la Sala). Igualmente, conforme a la ley y la jurisprudencia, no cabe duda de que los aportes que se deben contabilizar, a efectos de consolidar el derecho pensional son, en principio, los pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, mas no los cotizados con posterioridad.

Así lo dijo la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41822, al puntualizar: De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le endilga el recurrente, cuando dedujo que no le asistía el derecho a la demandante a que le fuera reliquidada la pensión de invalidez que le reconoció la entidad demandada. (Subraya y resalta la Sala). En la misma línea, la Sala, en providencia CSJ SL10990-2017, rad. 48922, señaló lo siguiente: Así pues, los trece errores fácticos que plantea la memorialista se limitan a un aspecto puntual: no haberse tenido en cuenta las semanas cotizadas por la demandante durante toda su vida laboral, incluso aquellas aportadas con posterioridad al 16 de abril de 1992, fecha de estructuración de su invalidez, para lo cual insiste en que estas fueron legalmente aportadas al I.S.S. y que dicho instituto las convalidó, pues se abstuvo de objetarlas.

En relación con ello, basta decir que durante toda la actuación existió claridad en cuanto a que Luz Marina Hurtado Hurtado cotizó un total de 193 semanas en su vida laboral, tal y como deriva del reporte de semanas y categorías expedido por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 45). De hecho, esa circunstancia fue admitida en la sentencia de segunda instancia, en la que además se dejó claro que resultaba inviable computar las efectuadas después del 16 de abril de 1992, pues para ese entonces ya se había estructurado la invalidez.

Lo anterior, es suficiente para descartar la supuesta equivocación en la valoración de la prueba documental, por cuanto el ad quem sí las dio por demostradas, pero se abstuvo de contabilizarlas por ser ulteriores a la contingencia asegurada. No siendo más, el cargo es infundado (Subraya la Sala). En igual sentido, en la sentencia CSJ SL1562-2019, rad. 73026, se indicó: Frente al tema del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando han existido aportes al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la data de estructuración, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por cuanto la interpretación dada a los preceptos normativos enunciados se acompasa con la teleología de tales disposiciones, que no es otra que amparar al asegurado desde la fecha que pierde su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, más aun cuando el mismo artículo 40 de la Ley 100 de 1993 es claro en señalar que el derecho pensional de invalidez debe pagarse en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca el estado de invalidez.

Así que, pese a la condición de trabajador dependiente del actor y la existencia de aportes al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, esta Sala ha indicado con anterioridad (ver sentencia SL619-2013), que ello no desvirtúa el reconocimiento retroactivo del derecho pensional desde que se estructuró el estado de invalidez.

En esos términos, no se equivocó el ad quem al señalar que la concurrencia de estas específicas circunstancias (continuidad en la prestación del servicio y cotización al Sistema General de Pensiones), no desvirtúan lo establecido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el reconocimiento de la pensión de invalidez se haga desde la estructuración. (Subraya y resalta la Sala).

De lo anterior, se ha colegido igualmente por esta Corporación que la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es aquella en la que se encuentre afiliado el beneficiario a la fecha de la estructuración de tal estado. De esta manera lo ha decidido la Sala a través de varias decisiones. Verbigracia, en providencia CSJ SL366-2019, rad. 64978, esta Sala puntualizó: De lo anterior se colige que la fecha del accidente de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con la de la estructuración de la invalidez, así mismo, que esta última circunstancia es la que determina la norma reguladora del asunto, que no es otra que la que se encuentre vigente en ese momento, lo cual está relacionado con el carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y por ello es que la jurisprudencia de la Sala en diferentes tópicos ha precisado que la ley aplicable es la que está vigente al momento en que se consolida el derecho.

Además, antes de la calificación de la invalidez, el actor estuvo durante 10 años bajo la cobertura de Colmena, criterio relevante para asignarle responsabilidad a esa administradora, pues para el momento de estructuración de la invalidez estaba vigente la afiliación con dicha entidad. (Subraya y resalta la Sala). De conformidad con lo anteriormente expuesto, es dable concluir que, por regla general, la entidad responsable del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez es aquella en la que se encuentre afiliada la persona en el momento de la estructuración del estado de invalidez. 2.

¿Es posible alterar la fecha de estructuración dictaminada por las autoridades médicas competentes, en tratándose de enfermedades congénitas, progresivas o crónicas? No obstante las reglas jurídicas expuestas en la resolución del primer problema planteado, esta Corporación ha puntualizado que, en tratándose de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, no siempre esa fecha de estructuración de la invalidez dictaminada técnicamente coincide con la pérdida definitiva de la capacidad laboral, pues, al ser patologías que avanzan o se agravan con el transcurrir del tiempo, es factible que la persona siga trabajando aun después de que se presenten los primeros síntomas, de que se establezca la clase de enfermedad o desde que se inicien los respectivos tratamientos, evento en el cual es posible alterar esa data inicial y, dependiendo de cada caso, determinar el momento real a partir del cual se debe efectuar el conteo de las semanas exigidas legalmente, con el fin de que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez y la persona logre procurarse una calidad de vida en condiciones dignas, pese a su estado o condición. En lo que concierne a las enfermedades de tipo crónico, la Organización Mundial del Comercio y la Organización Panamericana de Salud han indicado que aquéllas son de larga duración y progresión generalmente lenta, catalogadas como patologías para las cuales no se conoce aún una solución definitiva y «el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos […]; dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

En la misma línea, la Corte Constitucional ha definido que, bajo esta clase de enfermedades, donde la discapacidad se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar laboralmente activa, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los que resultan plenamente válidos para alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues, de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada explotación de una capacidad laboral residual».

Así lo expresó dicha Corporación en la sentencia CC SU-588 de 2016: La Corte ha considerado que no es racional ni razonable [63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio.

Entonces, en respuesta al debate propuesto por la censura, se debe decir que la Sala de Casación Laboral ha determinado que, en casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas que produzcan una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la fecha de estructuración del estado de invalidez se puede modificar, en el sentido de que, para determinar «el momento real» desde el cual se debe realizar el conteo de las semanas exigidas por la ley aplicable para consolidar el derecho a la pensión de invalidez, se puede acudir también a los siguientes criterios: i) la fecha de emisión del dictamen mediante el cual se califica el estado de invalidez; ii) la fecha de la última cotización efectuada al sistema; o iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.

En ese sentido, si se eligiera alguno de estos últimos criterios a fin de resolver lo atinente a la concesión de una pensión de invalidez, no solo variaría la normatividad aplicable, la entidad responsable de su reconocimiento y pago, sino también el momento a partir del cual se debe efectuar retroactivamente el conteo de las semanas exigidas por ley, pues, conforme quedó explicado, en tratándose de estas patologías, la fecha de estructuración ya no sería el parámetro para definir tales aspectos, puesto que la pérdida de la capacidad laboral, en estos asuntos, riñe generalmente con dicha data y, de esta manera, la controversia se define en sujeción a la fecha de emisión del dictamen, de la última cotización o de la solicitud de reconocimiento pensional, según sea el caso.

Al efecto, sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL3275-2019, rad. 77459, adoctrinó lo siguiente: En ese contexto, la Corte ha señalado con insistencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, de tal suerte que los periodos de cotización válidos para la causación del derecho son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los efectuados con posterioridad.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la presente controversia gira en torno a una persona que padece «SECUELAS (FIBROSIS) DE TBC, NEUMONECTOMÍA IZQUIERDA» (f. °12 del cuaderno principal y 28 del cuaderno de la Corte) que, de acuerdo con la guía de atención integral de «tuberculosis pulmonar y extrapulmonar» expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, es: Una infección bacteriana crónica de distribución mundial, causado por el complejo M. tuberculosis.

La TB pulmonar es la forma más común (80% -85%); y a efectos epidemiológicos la única capaz de contagiar a otras personas. La transmisión es directa de persona a persona. El M. tuberculosis es decrecimiento lento. No produce toxinas, permanece por largo tiempo dentro de las células y posee números antígenos capaces de producir respuestas inmunológicas diferentes en el huésped (resaltado por la Sala). […] De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. Analizar la presente situación de esta manera, como lo advirtió la Corte Constitucional, implica atender a principios y mandatos constitucionales, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad.

Así, el artículo 25 de La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)». […] Del mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de manera expresa el deber del Estado de «garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud».

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 361 de 1997 la cual, según su artículo 3.º, está inspirada en «la normalización social plena y la total integración de las personas con limitación». Asimismo, la sentencia CSJ SL3992-2019, rad. 77965, expresó: En estos casos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, contrario a lo defendido por la censura, sí resulta necesario establecer excepciones puntuales a las reglas de determinación de la fecha de estructuración de la invalidez y su estipulación técnica, en función de la naturaleza de la enfermedad, de manera que es posible identificarla con la «…fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico…», todo con fundamento en criterios claros, razonables y suficientemente informados […].

(Subraya la Sala). Sin embargo, la Corte también ha advertido que esa alteración de la fecha de estructuración definida por las autoridades médicas competentes, no se puede realizar sin justificación alguna y debe fundarse en criterios razonables y objetivos, motivo por el cual resulta imperativo que, en cada caso, se efectúe un juicioso análisis de las circunstancias que lo rodean, tales como la norma aplicable, las causas de la estructuración de la invalidez, las condiciones del solicitante, su historia laboral, los dictámenes médicos, entre otros aspectos; todo ello también encaminado a «examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado», para así evitar un fraude al sistema general de pensiones.

Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral, en la misma rememorada sentencia CSJ SL3275-2019, rad. 77459, adoctrinó lo siguiente: […] De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 31.4.

Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal fijada en la Ley 860 de 2003– contabilizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto las Administradores de Fondos de Pensiones, como el juez constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas.

Lo anterior, no implica alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003. Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su sostenibilidad fiscal.

Sin embargo, frente a la existencia de aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se determine en cada caso en concreto. En estos casos, no existe la pretensión de defraudar, sino que el fin legítimo de la solicitud es el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en condiciones de dignidad de personas que, debido a una enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de discapacidad.

Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situación de discapacidad, el cual, se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan.

En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

En esa medida, se tiene que en el sub lite el juzgador de segundo grado no se equivocó al no acudir a la regla general contenida en la norma aplicable al asunto –Ley 860 de 2003- según la cual las semanas de cotización se contabilizan hasta la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo propone el censor, pues aquel evidenció que se trató de una especial circunstancia que hacía viable una excepción dado el padecimiento de una enfermedad «crónica y progresiva», como se explicó a espacio y, por tanto, era viable que tuviera en cuenta para ello la data en que la actora reclamó dicha prestación. No obstante, la Sala encuentra una inconsistencia, y es que si bien la actora cotizó durante toda su vida laboral un total de 82.14 -como lo concluyó el Tribunal-, lo cierto es que durante los tres años anteriores a la fecha de reclamación del derecho -24 de agosto de 2010-, la afiliada tenía 47.14 semanas (f. ° 107 vto.), circunstancia que -además de no ser atacada por la vía adecuada-, resulta intrascendente, por cuanto como ya se dijo, también es válida para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener el derecho deprecado, la fecha de la última cotización efectuada, para el caso 1.º marzo de 2011 data para la cual reunía un total de 73,71 semanas.

Esta última corresponde al momento en que la promotora del litigio no pudo aportar más al sistema general de pensiones porque le fue imposible seguir laborando, esto es, corresponde a aquella en la que perdió de forma definitiva y permanente su capacidad laboral, pues aunque las demás situaciones, es decir, el de la emisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y la de la solicitud del reconocimiento pensional resultan razonables dependiendo de cada caso en concreto, en realidad aquella en la que realizó el último aporte demuestra ser, en este asunto, la más ajustada al concepto de «capacidad laboral residual».

Lo anterior, por cuanto si se tiene en cuenta la fecha de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral, se desconocería que, con posterioridad a este, la afiliada cotizó un número de semanas que no se computarían, a pesar de que con ellas supera el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores exigido en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003.

Igual, hipótesis se presenta en relación con el momento en que se elevó la solicitud pensional, toda vez que para entonces la actora no acreditaba las cotizaciones requeridas y, además, se desconocería que mientras que esperaba la decisión de la demandada, aportó más semanas al sistema. De todos modos, ambos escenarios coinciden en que la invalidez final se estructuró en el momento que la peticionaria no hizo ningún aporte más, siendo el factor determinante, el de la última cotización y, en consecuencia, ese es el criterio que en este preciso asunto refleja la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral de la persona.

Adicionalmente, se tiene que la promotora del litigio comenzó a cotizar como dependiente a cargo de la empresa Agudelo Ramírez Ltda. desde el 1.° de noviembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, y de Cuerpos Factory del 1.º de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2011, conforme da cuenta la historia laboral aportada por Colpensiones obrante a folios 104 a 108 del expediente, punto sobre el cual no hubo discusión entre las partes y que denota que pese a su padecimiento logró laborar un tiempo más y, por tanto, cotizar al sistema general de pensiones aunque de manera interrumpida, es decir, se asumen efectuadas en ejercicio de una capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar al sistema, le permitió trabajar y sufragar sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva.

Así, en el sub judice, además de verificarse que la condición de salud derivada de la enfermedad «crónica» constituye una invalidez superior al 50%, que para este caso corresponde al 61.65%, se debe observar cuál fue el último aporte realizado por la afiliada -1.° de marzo de 2011-, para a partir de allí verificar si cumple o no las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, tal como lo dispone el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que como quedó visto cumple la demandante, pues para dicha data tenía un total de 73.71 semanas, que le dan derecho a acceder a la pensión de invalidez deprecada, tal como lo estableció el Tribunal.

Por lo visto, no prospera el cargo. (Subraya la Sala). Todas las anteriores disquisiciones, conducen, en este específico asunto, a las siguientes conclusiones: a. Si bien la censura tiene razón en que quien debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es la entidad en donde esté afiliada la persona al momento de la estructuración de dicho estado, lo cierto es que se equivoca al sugerir que esa es la única regla, pues, como ya quedó ampliamente explicado, en tratándose de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es posible remitirse a criterios como la data de la última cotización, de la solicitud de reconocimiento pensional o la fecha de la emisión del dictamen que califica el estado de invalidez, para que a partir de allí se efectúe el conteo de las semanas legalmente exigidas, variando de la misma manera la entidad responsable y la norma aplicable al caso, habida cuenta de que no siempre la pérdida de capacidad laboral definitiva del afiliado corresponde con la fecha de estructuración de su estado de invalidez determinada técnicamente y, por lo tanto, para esta clase de enfermedades, en ciertas ocasiones la persona puede continuar efectuando aportes al sistema y así consolidar su derecho pensional. b. A pesar de lo anterior, la Sala avizora un yerro por parte del Tribunal, a causa de no haber desplegado un juicio argumentativo adecuado y lo suficientemente sólido, tendiente a demostrar la razón de la pertinencia o la necesidad de alterar la fecha de estructuración del estado de invalidez dictaminada técnicamente por las autoridades médicas competentes.

Ello, en razón a que, a efectos de determinar la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, decidió acoger las fechas correspondientes al último aporte efectuado y a la de emisión del dictamen «sin razón justificativa alguna», cuando en verdad era forzoso que examinara con amplitud las circunstancias del caso, pues no por el simple hecho de que la persona padezca una enfermedad congénita, crónica, progresiva o degenerativa se puede variar la fecha de estructuración dictaminada técnicamente, habida cuenta de que el objetivo mismo de esa alteración es procurar que el afiliado en estas condiciones no quede desprotegido y que su derecho pensional quede satisfecho para proveerse así una vida en condiciones dignas.

Se hace hincapié en lo anterior, por cuanto, en este caso en particular, resultaba totalmente innecesario adoptar esa medida, pues, además de que en las instancias las partes nunca controvirtieron la fecha de estructuración determinada inicialmente ni el dictamen que la contenía, quedó establecido que, conforme a la normativa aplicable, el afiliado ya contaba con las semanas requeridas legalmente al momento de producirse su estado de invalidez (9 de junio de 1994), esto es, 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y, en tales circunstancias, la contingencia ya se encontraba cubierta por el sistema, por lo que, se insiste, no había un motivo lo suficientemente razonable para no tener en cuenta esa fecha de estructuración dictaminada por las autoridades médicas competentes.

Valga resaltar que en otros casos de enfermedades congénitas, progresivas o crónicas, en los que la Sala ha decidido alterar o modificar esa data de estructuración del estado de invalidez, la persona no contaba con la densidad de semanas requerida por la ley aplicable para alcanzar su derecho pensional, motivo por el cual se acogen parámetros distintos, como, por ejemplo, la fecha de emisión del dictamen o del último aporte, en aras de determinar el momento a partir del cual se efectúa el conteo regresivo de las cotizaciones y así el afiliado en esas condiciones especiales logre consolidar su derecho pensional (véanse a manera de ejemplo las sentencias CSJ SL3275-2019 y CSJ SL3763-2019).

De ahí que la censura acierte en que la jurisprudencia en la que se cimentó el Tribunal para proferir su decisión no era la aplicable a este caso por tratarse de situaciones distintas, pues, tal y como lo afirma, lo discutido a lo largo del proceso radicaba en cuál entidad recaía la obligación de reconocer la pensión de invalidez causada a favor del beneficiario Gallego Giraldo, mas no en el cumplimiento de las semanas exigidas por ley para consolidar el derecho.

El anterior yerro cometido por el juez de segundo grado resulta trascendente, en la medida en que, con base en los criterios por él acogidos, esto es, en la fecha de emisión del dictamen y la del último aporte efectuado, determinó que la responsable de la pensión de invalidez era la AFP Protección S.A., cuando en realidad, al tenor de la fecha de estructuración dictaminada por las autoridades médicas competentes que, se repite, era innecesario e improcedente modificar o alterar, se debía concluir que la encargada del reconocimiento y pago de la pensión deprecada era el Instituto de Seguros Sociales, por ser la entidad donde se encontraba afiliado el beneficiario al momento de dicha estructuración (9 de junio de 1994).

Vale la pena destacar que la Corte no pretende afectar o desconocer la capacidad residual laboral de la persona afiliada que, a pesar de su condición, puede seguir laborando y aportándole al sistema a fin de alcanzar la densidad de semanas de cotización exigidas, conforme a determinadas circunstancias y parámetros para así consolidar su derecho pensional, porque, se itera, en este específico asunto, para el momento de la fecha de estructuración del estado de invalidez dictaminada inicialmente la persona ya contaba con el número de cotizaciones requerido para hacerse beneficiario del derecho pensional y, además, esos aportes efectuados con posterioridad, en este caso en particular, tampoco tendrían la entidad suficiente para mejorar su IBL o la tasa de reemplazo, en razón a que siempre se realizaron sobre el salario mínimo legal mensual vigente (f.° 257 a 266), ya sea en el régimen de prima media con prestación definida o en el de ahorro individual con solidaridad.

Por lo anterior, el cargo resulta fundado y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que los cargos prosperaron. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al desatarse el recurso de casación, cabe agregar, en sede de instancia, que la AFP Protección S.A. interpuso recurso de apelación contra la decisión condenatoria del Juzgado, en razón a que, a pesar de haber efectuado un juicioso análisis de la norma aplicable, de la fecha de estructuración del estado de invalidez y de todo el acervo probatorio, concluyó equivocadamente que el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez no era el ISS, entidad a la cual se encontraba afiliado el beneficiario en el momento de la estructuración del estado de invalidez, sino la AFP Protección S.A., por ser ésta última la entidad a la cual estaba afiliado el señor Henry Gallego Giraldo al momento de la emisión del dictamen.

Así, pues, analizada la sentencia impugnada, esta Sala observa que, en efecto, el a quo incurrió en un error jurídico al emitir la decisión, pues, luego de sostener que la normatividad aplicable era la Ley 100 de 1993, que la fecha de estructuración del estado de invalidez correspondía al 9 de junio de 1994, que para esta data el afiliado cumplía con el requisito de las 26 semanas exigidas legalmente, concluyó que la AFP Protección S.A. debía ser la responsable de la prestación pensional, simplemente por ser la entidad a la cual se encontraba válidamente afiliado el beneficiario al momento de la emisión del dictamen realizado el 17 de octubre de 2007; cuando, en realidad, la obligación le corresponde a la entidad donde esté afiliada la persona al momento de la estructuración de su estado de invalidez y no cuando se emite el dictamen, salvo situaciones excepcionales que ameriten un trato distinto de la enfermedad, que, como quedó establecido en el sub judice, no se presentaron.

En este punto, reitérese lo establecido en la esfera casacional, en el sentido de que en este particular asunto no era necesario alterar la fecha de estructuración del estado de invalidez dictaminada por las autoridades médicas competentes, puesto que, para ese momento, la pensión ya se encontraba causada con las semanas legalmente exigidas bajo la normativa aplicable y, siendo ello así, la entidad responsable de reconocerla y cancelarla era el Instituto de Seguros Sociales.

En este punto, es pertinente aclarar que, si bien el comité de multiafiliación decidió en su oportunidad que la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada era la AFP Protección S.A., por ser la entidad a la cual se trasladó el beneficiario a partir de octubre del año 1994, lo cierto es que, además de que erró el comité al no haber tenido en cuenta que la obligación de reconocer la pensión le corresponde es a la entidad en la que esté afiliada la persona al momento de la estructuración el estado de invalidez, la Sala de Casación Laboral ha puntualizado que lo determinado por dichas autoridades no ata a los jueces en su decisiones, ya que ello iría en contravía de la independencia y soberanía conferida por la Constitución Política de 1991 para el ejercicio de sus funciones.

En la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 32363 que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 24 oct. 2002, rad. 18746, esta Sala sostuvo lo siguiente: Ahora bien, como en la réplica Porvenir hizo mención a la Circular 058 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, que fijó unas instrucciones para resolver las diferencias en los casos derivados de la múltiple vinculación, basta citar uno de los muchos pronunciamientos de esta Sala, (Sentencia del 24 de agosto de 2002, Rad. 18746), en el que se concluyó que “…contrariamente a lo afirmado por la recurrente, en sus decisiones los jueces no están sometidos a las interpretaciones que, por vía de doctrina, de las normas legales efectúen entidades pertenecientes a otras de las ramas del poder público, pues ello iría en contra de la soberanía e independencia que constitucionalmente se les confiere en el ejercicio de su función y, particularmente, contra lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. “Por otro lado, de lo dispuesto del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que se denuncia como erróneamente interpretado, no es dable concluir para la Superintendencia Bancaria la facultad general de interpretación doctrinaria con el alcance que le atribuye la censura, pues de allí solo surge la atribución ‘para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones.’ ”.

“Con todo, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala al resolver recientemente un caso análogo al que ahora ocupa su atención, la deducción del Tribunal no resulta opuesta a la instrucción dada por la Superintendencia Bancaria en la circular 058 del 6 de agosto de 1998, si se toma en consideración que “en la Circular de la Superintendencia Bancaria se indica que ‘ las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro.

Si a dicha fecha el trabajador no estuviere cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas por la entidad ante la cual se efectuó la última cotización’, de donde en el mejor sentido, en armonía con lo previsto por el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, debe entenderse que la obligación que allí trata corresponde a afiliaciones hechas dentro de los términos legales”.

(Sentencia del 13 de agosto de 2002. Radicado 17.784).” (Subrayado y resaltado fuera del texto original). Entonces, se tiene que la norma aplicable en este caso es la Ley 100 de 1993, por ser la vigente en el momento de la estructuración del estado de invalidez que lo fue el 9 de junio de 1994. El artículo 38 ibídem contempla que la persona «inválida» es aquella que, por cualquier causa de origen no profesional, haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

A su vez, el canon 39 ídem establece que tendrá derecho a la pensión de invalidez aquel que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez si se encontraba cotizando al régimen para dicho momento o quien habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante 26 semanas o más en el año inmediatamente anterior al que se produzca el estado de invalidez.

Así las cosas, se observa que el señor Gallego Giraldo fue dictaminado con una pérdida de capacidad laboral del 67.45% (f.° 194 a 197) y que el mismo, siendo cotizante activo, contaba con aproximadamente 200 semanas aportadas al momento de la estructuración del estado de invalidez (f.° 257 a 266), esto es, el 9 de junio de 1994, razón por la cual se hace beneficiario de la pensión de invalidez solicitada, como lo advirtió el a quo según lo corroboran los documentos obrantes a folios 194 a 197, 257 a 258 y 200 a 202.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la prestación pensional de invalidez, la Corte considera pertinente acudir al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual establece lo siguiente:

ARTÍCULO

40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. (Subraya la Sala). En ese orden, como quedó visto que el señor Gallego Giraldo fue dictaminado con una pérdida de capacidad laboral del 67.45%, porcentaje superior al 66%, resulta procedente calcular su mesada pensional al tenor de lo establecido en el literal b) de la norma previamente transcrita, es decir, con una tasa de reemplazo inicial equivalente al 54%, la cual se debe aplicar al ingreso base de liquidación que se obtenga, según su historia laboral.

Aquí es oportuno precisar, que al examinar el reporte de semanas del afiliado, allegado al plenario (f.° 257 y ss,) se observa que el porcentaje de pensión del 54%, consagrado en el aludido literal b), en este asunto no puede ser aumentado debido a la densidad de semanas cotizadas por el actor, pues, para el 9 de junio de 1994, data en que se estructuró su invalidez, aquel solamente contaba con 2.037 días cotizados, es decir, 291 semanas; cuantía que es inferior al tope mínimo de 800 semanas allí establecido, lo que impide incrementar la tasa de reemplazo inicial.

En ese orden, efectuadas las operaciones aritméticas del caso, la Corte encuentra que el ingreso base de liquidación del actor, teniendo en cuenta las cotizaciones sufragadas entre el 3 de octubre de 1977 y el 8 de junio de 1994, asciende a la suma de $98.257, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: Una vez aplicada la tasa de reemplazo del 54% al citado ingreso base de liquidación, se encuentra que la mesada pensional al año 1994, en principio correspondería al valor de $53.059.

No obstante, como esta cuantía es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, la Sala debe incrementar el monto de la prestación pensional a este concepto mínimo, en sujeción a lo establecido en el referido artículo 40 de la Ley 100 de 1993, cuando establece que «en ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual».

Así las cosas, el monto inicial en que se debe pagar la prestación pensional equivale a la suma de $98.700, salario mínimo legal mensual vigente para el año 1994. En ese orden, se tiene que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones le adeuda al señor Henry Gallego Giraldo, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 9 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2019, la suma de $152.998.439; teniendo en cuenta que en el presente asunto no operó el fenómeno extintivo de la prescripción, como se explicará posteriormente.

Lo anterior se ilustra a través del siguiente cuadro: En cuanto a las excepciones formuladas, se declarará probada la de inexistencia de la obligación propuesta por la AFP Protección S.A. Respecto de la excepción de prescripción reclamada planteada por el ISS, esta Corte, recientemente en providencia CSJ SL 1560-2019, rad. 71981, explicó que, en tratándose del reconocimiento de la pensión de invalidez, esta solo se torna exigible para el asegurado desde el momento en que se emite y se notifica el dictamen de calificación, pues es a partir de tal data que aquél conoce el grado de la afectación a su salud y podría recriminársele su eventual inactividad o incuria en reclamar la prestación. También la Corte tiene adoctrinado que no podría entenderse de otra forma, si se tiene en cuenta que el legislador previó en los artículos 39 y 42 de la Ley 100 de 1993, modificados el primero por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y el segundo por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012, que para que el daño en la salud del afiliado tenga efectos en el plano jurídico y sean exigibles prestaciones económicas, como la pensión de invalidez, no basta con la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sino que es necesario que exista certeza del estado de invalidez y del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que solo se obtiene una vez las autoridades de orden técnico y científico evalúan y califican esa disminución y determinan el grado de invalidez padecido (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 28821;

CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 39867; CSJ SL5703-2015; y la CSJ SL1562-2019). Entonces, descendiendo al asunto bajo estudio, se advierte que la presente acción judicial no está prescrita ni las mesadas causadas, pues nótese que el dictamen emitido por la AFP Protección S.A. data del 17 de octubre de 2007 (f.° 194 a 197), que fue el que acogieron los juzgadores de instancia y a través del cual se dejó en firme el porcentaje final de pérdida de capacidad laboral (67.45%), sin que las partes lo objetaran y por el contrario lo aceptaron y, a su vez, la demanda inicial se presentó el 14 de septiembre de 2009 (f.° 58), es decir, dentro del término trienal.

Por tal razón, las mesadas pensionales a cargo de Colpensiones no se encuentran afectadas por la prescripción y, en consecuencia, se tendrá como no probada la excepción. Ahora bien, respecto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, deprecados por el actor, esta Sala, de tiempo atrás, ha sostenido que, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo o mora en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente de un resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Sin embargo, también ha estimado que existen casos especiales y excepcionales en los cuales dichos intereses no son viables, como, por ejemplo, cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (CSJ SL704-2013) o también cuando tienen serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional, al presentarse controversias entre sus beneficiarios y se ven obligadas a suspender el reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria laboral defina a quién le asiste el derecho a la luz del ordenamiento jurídico (SL14528-2014).

En esa medida, el ISS no tiene el deber de reconocer tales intereses, pues, de conformidad con lo expuesto en la Resolución 008981 de 2003 (f.° 33 y 34), por medio de la cual negó la pensión de invalidez solicitada, se observa que la entidad se fundamentó en lo decidido por el Comité de Multiafiliados, acorde con la Circular Externa 058 de 1998, expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, referente a que la entidad responsable del derecho pensional era aparentemente Protección S.A. y, en consecuencia, su actuación encaja perfectamente dentro de las excepciones al reconocimiento de dicha sanción. En ese sentido, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en cuanto condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. para, en su lugar, ordenarle al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que asuma el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Henry Gallego Giraldo, representado por su curadora Gladys Giraldo de Gallego, a partir del 9 de junio de 1994, en cuantía inicial de $98.700, junto con el pago de mesadas atrasadas y adicionales, con los respectivos incrementos de ley.

De igual manera, se condenará a Colpensiones al pago del retroactivo pensional causado desde el 9 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2019, por la suma de $152.998.439. Se absolverá al Instituto del reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. También se ordenará a Protección S.A. que devuelva al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las sumas que en su momento le fueron trasladadas por dicho Instituto a esa AFP, por razón del cambio de régimen, con la debida actualización y rendimientos.

Se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Protección S.A. y se le absolverá de todas las pretensiones de la demanda inicial. A su vez, se tendrán como no probadas las excepciones planteadas por Colpensiones, en especial la de prescripción. Finalmente, en cuanto a los aportes efectuados al RAIS que reposan en la cuenta individual del demandante, como quiera que las partes no hicieron petición alguna sobre los mismos a lo largo del proceso, la Sala se abstendrá de efectuar cualquier pronunciamiento frente a este tópico.

Sin costas en la alzada por no haberse causado. Las de primera instancia estarán a cargo del ISS. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 4 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GLADYS GIRALDO DE GALLEGO, en calidad de curadora del señor HENRY GALLEGO GIRALDO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali el 31 de enero de 2013 para, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Protección S.A.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor Henry Gallego Giraldo, a partir del 9 de junio de 1994, en cuantía de $98.700, con el pago de las mesadas atrasadas y adicionales, con los incrementos de ley. Así mismo, se condenará al pago del retroactivo pensional causado desde el 9 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2019 por la suma de $152.998.439.

TERCERO: ABSOLVER a Colpensiones del reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por el ISS, especialmente la de prescripción, por las razones expuestas.

QUINTO: CONDENAR al ISS al pago de las costas de primera instancia. No se causan en la alzada.

SEXTO: ORDENAR a Protección S.A. que devuelva al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las sumas que en su momento le fueron trasladadas por dicho Instituto a esa AFP, por razón del cambio de régimen, con la debida actualización y rendimientos.

SÉPTIMO: ABSOLVER a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 47 SCLAJPT-10 V.00 98.257$ 291 54% 53.059$ 98.700$ N°MESADAVALOR DESDEHASTAPAGOSPENSIONALANUAL 9/06/199431/12/19948,798.700$ 858.690$ 1/01/199531/12/199514118.934$ 1.665.076$ 1/01/199631/12/199614142.125$ 1.989.750$ 1/01/199731/12/199714172.005$ 2.408.070$ 1/01/199831/12/199814203.826$ 2.853.564$ 1/01/199931/12/199914236.460$ 3.310.440$ 1/01/200031/12/200014260.100$ 3.641.400$ 1/01/200131/12/200114286.000$ 4.004.000$ 1/01/200231/12/200214309.000$ 4.326.000$ 1/01/200331/12/200314332.000$ 4.648.000$ 1/01/200431/12/200414358.000$ 5.012.000$ 1/01/200531/12/200514381.500$ 5.341.000$ 1/01/200631/12/200614408.000$ 5.712.000$ 1/01/200731/12/200714433.700$ 6.071.800$ 1/01/200831/12/200814461.500$ 6.461.000$ 1/01/200931/12/200914496.900$ 6.956.600$ 1/01/201031/12/201014515.000$ 7.210.000$ 1/01/201131/12/201114535.600$ 7.498.400$ 1/01/201231/12/201214566.700$ 7.933.800$ 1/01/201331/12/201314589.500$ 8.253.000$ 1/01/201431/12/201414616.000$ 8.624.000$ 1/01/201531/12/201514644.350$ 9.020.900$ 1/01/201631/12/201614689.455$ 9.652.363$ 1/01/201731/12/201714737.717$ 10.328.038$ 1/01/201831/12/201814781.242$ 10.937.388$ 1/01/201930/09/201910828.116$ 8.281.160$ 152.998.439$ TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL TIEMPO INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SEMANAS COTIZADAS TASA DE REMPLAZO MESADA INICIAL (1994) SMLMV 1994 N° DIAS SALARIO SALARIO LABORADOSINDEXADOPROMEDIO 3/10/197731/10/197727 $ 1.770 71.422$ 947$ 1/11/197731/12/197760 $ 2.430 98.054$ 2.888$ 1/01/19783/10/1978273 $ 2.430 77.191$ 10.345$ 30/11/198431/12/198431 $ 11.850 106.579$ 1.622$ 1/01/198531/12/1985360 $ 14.610 111.289$ 19.668$ 1/01/198621/01/198621 $ 17.790 110.669$ 1.141$ 4/12/199031/12/199027 $ 41.040 105.461$ 1.398$ 1/01/199131/12/1991360 $ 54.630 106.063$ 18.745$ 1/01/199231/12/1992360 $ 61.590 94.408$ 16.685$ 1/01/199331/12/1993360 $ 79.290 97.112$ 17.163$ 1/01/19948/06/1994158 $ 98.700 98.700$ 7.656$ 203798.257$ SALARIO IBL DESDEHASTA