CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58076 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4363-2018 Radicación n.° 58076 Acta 34 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de febrero de 2012, en el proceso ordinario que instauró JOSÉ ÁNGEL MONTES ARIAS contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES José Ángel Montes Arias, demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que se reconociera y pagara la pensión vitalicia de jubilación, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad. En consecuencia, solicitó que se le liquidara con base al 75% de las asignaciones percibidas «en el último año de servicio o el promedio de lo devengado en los tres (3) últimos años»; así como la primera mesada pensional y las futuras, «la moratoria pensional», los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los incrementos, subsidios y reajustes de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, la indexación, lo ultra y extra petita y, las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 de octubre de 1949 y que cumplió 55 años de edad en el «2003»; que laboró sin solución de continuidad en el Banco Popular S.A., Sucursal Bucaramanga del 14 de septiembre de 1970 al «3 de septiembre de 1992», fecha en que se retiró de forma voluntaria; que su salario promedio mensual era la suma de $426.035.49, «equivalente a 6.54 salarios mínimos legales vigentes».
Relató que la entidad accionada fue creada mediante Decreto 2143 de 1950, como Empresa Comercial del Estado del orden nacional e inició labores el 18 de diciembre de ese año; que a través del «DL. 80 de 1976, artículo 39» fue definido como una Empresa de Economía Mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tras referirse que la privatización del llamado a juicio aconteció el 31 de diciembre de 1995 y a otros aspectos relativos al capital y/o participaciones, aseguró que por su carácter de trabajador oficial tenía derecho a recibir una pensión vitalicia de jubilación «luego de haber laborado al servicio de una entidad oficial durante veinte (20) años» y cumplir 55 años de edad; que es beneficiario del régimen «anterior» más favorable a la Ley 100 de 1993; que el 14 de septiembre de 1990, se vinculó al ISS bajo el número de afiliación 130036026, y que el 15 de noviembre de 2005 solicitó la pensión deprecada ante su empleador, que le fue negada el 2 de diciembre de esa anualidad, mediante oficio n.° 921-004486-2005 (f.°17 a 30).
Al contestar, el Banco Popular S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, destacó que la terminación de la relación laboral que ató a las partes acaeció el 2 de septiembre de 1992; que el contrato se interrumpió en 3 ocasiones en el año de 1976; que el último sueldo que devengó el actor fue de $296.540, «más un salario variable de $11.303.44», según el documento contentivo de la liquidación de las prestaciones sociales; que si «eventualmente hubiere lugar a la pensión», el salario base de liquidación, el valor histórico y el método de actualización que se pidió es equivocado y, que los intereses moratorios y la indexación son incompatibles.
Indicó que el accionante no alcanzó la edad de jubilación durante la época en la que el banco fungió como una sociedad de economía mixta, ya que cuando cumplió los 55 años de edad, había pasado a ser una entidad de carácter privado, además que tampoco laboraba a su servicio cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Adujo que el demandante al encontrarse afiliado al ISS, es este el que debe asumir la prestación «o en su defecto el Estado ».
En su defensa, propuso las siguientes excepciones de mérito (f.°61 a 78): 1ª. Inexistencia del derecho demandado por el actor, inexistencia de las obligaciones que se pretenden frente al Banco. 2ª. Haber estado el demandante desvinculado del Banco Popular para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 3ª. Ser el Banco Popular en la actualidad y desde el 21 de noviembre de 1996 una entidad bancaria de carácter privado. 4ª.
Ser la pensión prevista en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en el 1° de la Ley 33 de 1985 y en las demás normas que los adicionan, complementan o reforman, a cargo de la respectiva entidad de previsión, y no a cargo de la entidad empleadora. 5ª. Ser el Instituto de Seguro Social, ISS, o en su defecto el Estado Colombiano, el llamado a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, si éste tiene el derecho alegado en la demanda, vale decir, pensión a partir de los cincuenta y cinco años de edad. 6ª.
Haber surgido para el Instituto de Seguro Social la obligación de jubilar al demandante de acuerdo con las normas aplicables a los trabajadores oficiales, si [el] actor tiene ese derecho, debido a que aceptó la afiliación del actor y, entonces, el ISS quedó cobijado por la disposición contenida en el artículo 27 del Decreto 3135 de 19678 (sic) y en las demás normas legales que lo han complementado o adicionado. 7ª.
Haber cumplido el Banco Popular la obligación de mantener afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo. 8ª. Haberse desvinculado el demandante del Banco Popular antes de cumplir la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación. 9ª. Haberse producido la privatización del Banco Popular antes de que el demandante cumpliera la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación. 10ª.
Cobro de lo no debido. 11ª. Pérdida de los privilegios y terminación de las obligaciones que el Banco Popular y sus empleados tenían cuando el Banco ostentaba el carácter de sociedad de economía mixta. 12ª. Haber sido el Estado Colombiano el empleador del demandante (aunque lo haya sido de manera indirecta) y, por consiguiente, ser el Estado Colombiano el obligado a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de jubilación de manera temporal, si tiene ese derecho, hasta cuando el actor cumpla los sesenta (60) años de edad, si el ISS no lo pensiona desde la fecha en que cumplió los 55 años. 13ª.
Haber perdido el demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a los cincuenta y cinco años por cuanto no estaba vinculado al servicio al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1.993, por lo que su pensión le será reconocida por el ISS cuando cumpla los sesenta años de edad, según se desprende de lo expuesto en la sentencia C596/97, proferida por la Corte Constitucional. 14ª.
Inaplicabilidad al demandante del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante no tenía vínculo laboral cuando entró en vigencia la mencionada ley, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002. Como el demandante no reunía los requisitos para acceder a la pensión apenas si tenía una mera expectativa. 15ª.
En el remoto evento de que el Juzgado llegare (sic) a considerar que hay lugar a atender las pretensiones de la demanda, y sin que ello implique conformidad con tal determinación, se solicita que se declare probada la excepción de temporalidad del derecho pensional pretendido por el demandante, por cuanto a partir de la fecha en que el actor cumpla los sesenta años de edad, su pensión será irremediablemente a cargo del Instituto de Seguro Social y el Banco Popular quedará liberado de esa obligación, salvo la diferencia pensional, si la hubiere. 16ª.
Improcedencia del reconocimiento de la indexación y de los intereses de mora. 17ª. PRESCRIPCIÓN Se propone la excepción de prescripción de cualquier derecho pretendido o que ultra o extra petita pudiera reconocérsele al actor en cuanto se haya causado con tres o más años de anterioridad a la presentación de la demanda, dado que los derechos laborales prescriben en tres años. 18ª.
EXCEPCIÓN GENÉRICA Se solicita, además, al Juzgado que declare probada a favor del BANCO POPULAR cualquier otra excepción que no requiera proposición expresa y cuyos hechos constitutivos queden demostrados dentro del proceso. (Negrilla del texto original) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 17 de septiembre de 2010 (f.°131 a 146), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar a JOSÉ ÁNGEL MONTES ARIAS, a partir de la ejecutoria de esta providencia, [la] pensión de jubilación con apoyo en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de octubre de 2003. Que el valor de la primera mesada pensional equivale a la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS [CINCUENTA CENTAVOS) ($ 1.418.422.50 ).
Que la mesada pensional a partir del 1° de enero de 2004 asciende UN MILLÓN QUINIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 1.510.478,00 ). Que la mesada pensional a partir del 1° de enero de 2005 asciende UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($1.593.554,00 ). Que la mesada pensional a partir del 1° de enero de 2006 asciende UN MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($1.670.841,00 ).
Que la mesada pensiona) a partir del 1° de enero de 2007 asciende UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($1.745.694,00 ). Que la mesada pensional a partir del 1° de enero de 2008 asciende UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL VEINTICUATRO PESOS ($1.845.024,00 ). Que la mesada pensional a partir del 1° de enero de 2009 asciende UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($1.986.537,00 ).
CONDENAR al demandado a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre. CONDENAR al Banco demandado a pagar la actualización monetaria o indexación, de cada mesada insoluta entre la fecha de causación y la fecha de pago efectivo. CONDENAR al Banco demandado a pagar el retroactivo causado hasta la fecha del fallo.
SEGUNDO. DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.
TERCERO. COSTAS en esta Instancia a cargo de la demanda. Se fijan como agencias en derecho un porcentaje igual al dieciocho por ciento (18%), sobre la sumatoria de todas las condenas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, en decisión del 2 de febrero de 2012 (f.°181 a 195), decidió:
PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el ordinal 1° el fallo apelado, de un lado, en el sentido de que la pensión a cargo del demandado y a favor del demandante es a partir del 12 de octubre de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad y, de otro lado, que la pensión dejará de estar a cargo del Banco Popular cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, caso en el cual la mencionada entidad demandada cubrirá únicamente el mayor valor.
SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás la sentencia de origen, fecha y antecedentes reseñados, por lo expuesto.
TERCERO: COSTAS de ésta instancia a cargo del Banco apelante. En la liquidación que habrá de realizar la Secretaría en ésta instancia se incluirán, por agencias en derecho, la suma de $750.000 (Ley 1395, art. 19 que modificó el nal. 20 del art. 392 C.P.C., Conc, art 145 C.P.T.S.S) El juez de apelaciones, delimitó el alcance del recurso conforme a las reglas consagradas en el artículo 66A del CPTSS, e indicó que le correspondía elucidar si acertó el a quo al condenar al accionado a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 33 de 1985; para lo cual dejó por fuera de discusión que: i) José Ángel Montes Arias laboró para el Banco Popular S.A., del 14 de septiembre de 1970 al 3 de septiembre de 1992, por más de 21 años «luego no tuvo que acumular aportes o servicios de ninguna otra entidad para alcanzar su tiempo de pensión (20 años)»; ii) que para la fecha en que se retiró del servicio estaba vigente la Ley 33 de 1985; iii) que en consideración al tiempo de trabajo, naturaleza jurídica del citado banco y su posterior privatización, no era viable desconocer su condición de trabajador oficial; iv) que nació el 12 de octubre de 1949, por lo que cumplió los 55 años de edad en el 2004; v) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, vi) que tiene el derecho a pensionarse conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios «tal como con acierto lo dedujo el juez de instancia bajo las consideraciones que explicitó».
Refirió que el asunto de marras había sido abordado por esta Corte en numerosas oportunidades. Trascribió, in extenso, la sentencia CSJ SL, 11 mar. 2011, rad. 40941, y señaló que, Sin embargo lo expuesto, habrá que modificarse el fallo de instancia en cuanto a que la pensión del actor se causó a partir del 12 de octubre de 2004, fecha en que, como ya se anotó, cumplió los 55 años de edad; nótese que sobre este particular, el juzgado erró al fijar la fecha de causación del derecho un año antes, es decir, a partir del 12 de octubre de 2003. 3.
Ahora bien, el Banco recurrente sostiene que el solo hecho de haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para la asunción de los riesgos de IVM desde el inicio de la relación laboral, éste lo subrogó de cualquier obligación pensional respecto del actor. Para despachar el cargo, la jurisprudencia ha reiterado que en casos como el presente, de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora cuyo tiempo de servicio o de aportes se tuvo en cuenta para reunir el tiempo de servicios mínimo para tener derecho a tal prestación social, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
A renglón seguido, reprodujo acápites de la providencia CSJ SL, 15 dic. 2008, rad. 35921, y concluyó que: […] la pensión de jubilación de que aquí se trata estará a cargo del Banco recurrente y una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
En tal sentido se adicionará la sentencia recurrida, pues si bien es cierto en las consideraciones de la misma se hizo referencia al tema (fl. 142), no se hizo lo propio en la resolutiva. 4. En lo que atañe al cuestionamiento hecho en la apelación respecto a la fijación de agencias en derecho habrá de señalarse que el escenario propicio para cuestionar tal rubro es mediante la objeción a la liquidación de costas, en los términos y dentro de la oportunidad señalada para ello por el artículo 393 del indicado régimen adjetivo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a esta Corte, casar la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A., de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, requiere, […] en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor José Ángel Montes Arias al Banco Popular S. A., por contar con más de 20 años en el sector oficial, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral del fallo del a-quo y, en su lugar, liquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes al Seguro Social en los últimos diez años de servicio, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad en pensiones, (1° de abril de 1994), más de 10 años para acceder a la pensión y faculte al Banco Popular S.A a efectuar, de los retroactivos que ordena cancelar, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. Por cuestiones de método se analizará de manera conjunta el primero y el tercero, dado el resultado de los mismos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.
Apunta que si el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, se deberá observar que el Tribunal ignoró la obligación de deducir del retroactivo pensional «las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud para proceder con su pago a la entidad respectiva», según con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003; así como tener en cuenta el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003.
Luego de reproducir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601; CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 47378; y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 49487, señaló que, […] al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.
De no procederse así, se está desconociendo lo dispuesto en la Ley, y corriendo el riesgo de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado.
No sobra precisar, que tal como se estipuló en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes por el concepto de salud, son administrados por las EPS, y éstas o los empleadores o fondos de pensiones, no pueden disponer de ellos a su arbitrio. Es decir que una vez causados dichos aportes al sistema de seguridad social, estos adquieren la calidad de parafiscales, como lo manifestó la H. Corte Constitucional en sentencia T-SU-480 de 1997" (sic).
El descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente E.P.S. Entonces, al no haber facultado el sentenciador de segunda instancia al Banco para efectuar las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, de los retroactivos de las mesadas que ordena cancelar, infringe las normas sustanciales relacionadas en la formulación del cargo, por lo que debe casarse la sentencia en este aspecto.
VII. CARGO TERCERO Indica que, Al confirmar el Tribunal "en lo demás la sentencia de origen" lo hace, no solo respecto de lo consignado en la parte resolutiva de esa providencia sino también de sus consideraciones, razón por la cual, la decisión que se impugna a través de este recurso extraordinario, viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 1 y 3° de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el juez de alzada al acoger, tanto el examen equivocado que efectuara el Juez Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga de la liquidación final y definitiva de cesantías (folios 9 y 51), como la omisión en el análisis de la historia laboral del señor José Ángel Montes Arias, remitida por el Seguro Social (folios 85 a 92).
Enlista como errores evidentes de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que para determinar el monto de la primera mesada pensional del señor José Ángel Montes Arias, se debe tomar el salario promedio equivalente a $426.035.49 que figura en la liquidación de cesantías. 2. No dar demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a-quo), que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez últimos años de servicio del señor Montes Arias ascendió a la suma de $282.120.08.
Aduce que en el caso de que esta Corte estime procedente reconocer la pensión de jubilación al demandante, encuentre que el juez plural al determinar el monto de la primera mesada, incurrió en los yerros fácticos denunciados, en tanto aplicó de forma indebida las disposiciones legales que enuncia en la proposición jurídica del cargo, ya que el cálculo de la primera mesada pensional debía efectuarse, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, «liquidando una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el los últimos diez años», ya que al momento de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaba para acceder al derecho pensional un lapso superior a diez años.
Expone que en la decisión del a quo que confirmó la alzada, se tomó la suma de $426.035,49, salario base de liquidación definitiva del auxilio de las cesantías del actor, para calcular el valor de la primera mesada pensional, incurriéndose en una equivocación, puesto que el valor de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, se establece con los salarios que sirvieron de soporte de los aportes; pero que esta Sala de Casación Laboral, ha enseñado que «cuando al reclamante de la pensión le faltaren al 1° de abril de 1994, más de diez años para hacerla efectiva, que es el caso del señor José Ángel Montes Arias, se deberá aplicar lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993», que es el promedio correspondiente a los aportes de los últimos 10 años de servicios «los cuales con base en la historia laboral remitida por el Seguro Social, de folios 85 a 91 arroja la cantidad de $282.120,08 a la cual deberá aplicársele la fórmula de indexación».
Finalmente, asegura que el fallador de segunda instancia cometió los yerros fácticos denunciados, al aplicar indebidamente los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de apreciar «equivocadamente» la liquidación definitiva y final de las cesantías del demandante y no analizar la historia laboral expedida por el Seguro Social donde figuran todos los salarios que sirvieron de base al Banco Popular S.A., para liquidar los aportes (f.°85 a 91).
VIII. CONSIDERACIONES Señaló el recurrente que en el caso de que la Sala estimara procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, estableciera que el Tribunal se equivocó, en tanto no lo facultó a deducir los aportes obligatorios a salud del retroactivo de las mesadas pensionales del actor y, cuando determinó ingreso base de liquidación de la primera mesada, ya que no era «el salario promedio equivalente a $426.035.49 que figura en la liquidación de las cesantías»; sino el contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle a José Ángel Montes Arias más de 10 años para acceder al derecho.
Esta Sala advierte que de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, que establece el principio de consonancia, debe existir plena correspondencia entre la sentencia de segunda instancia y el escrito que sustenta el recurso de apelación, por lo que en principio, el sentenciador se encuentra limitado en conocer los temas que no fueron materia de alzada.
Frente al asunto en particular, sobre el principio de consonancia, esta Corte es sentencia CSJ SL2764-2017, indicó, Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.
Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuáles son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto. […] Ahora, si bien la Sala ha estimado en diferentes proveídos que la sola mención de la temática en el recurso de alzada, resulta suficiente para que el juez de segunda instancia quede investido de competencia para la resolución del conflicto, ello ha sido así cuando el planteamiento, además de la breve alusión, es coherente y «no tiene propósito distinto al de derruir esa decisión» (SL CSJ 1705- 2017, Rad. 48696 de 2017).
Empero, en este caso, la mención que hace la censura a la temática de la prescripción, no fue precisamente para atacar las reflexiones en las que fundamentó el a quo su decisión de declararla impróspera. No. El ataque se orientó a demostrar la buena fe de la accionada frente a las obligaciones pendientes de pago a cuyo cumplimiento fue compelida junto con la sanción moratoria.
Al descender al sub examine, se observa que la deducción de los aportes obligatorios a salud, de los retroactivos de las mesadas pensionales de José Ángel Montes Arias y el IBL para determinar el monto de su primera mesada, no fue objeto de inconformidad en la alzada, luego se deduce que la censura estuvo de acuerdo con lo resuelto en primera instancia, sobre dichos aspectos.
En consecuencia, los cargos resultan imprósperos. XI. CARGO SEGUNDO Denuncia a la providencia recurrida, en tanto, […] interpreta erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.
Manifiesta que la Colegiatura debió considerar la naturaleza jurídica que ostenta el demandado, para determinar el régimen legal a aplicar en el asunto de la referencia, ya que al momento en que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación fungía como una entidad privada, luego son esas normas las que regulan el caso y no las del sector público, por lo que estima que no está obligado a reconocer la prestación deprecada.
Expuso que el Banco Popular S.A., fue privatizado el 21 de noviembre de 1996 y que Montes Arias cumplió 55 años de edad el 12 de octubre de 2004, lo que significa que aquel no reunió «los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada», puesto que solo tenía una mera expectativa y no, un derecho adquirido que «trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas».
Explicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla un régimen de transición aplicable a los trabajadores oficiales, por lo que es el ISS el llamado asumir el cubrimiento total de la prestación y que además según con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y, que por ende, «“las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”».
Arguye que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, mediante cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares,» situación que ya había sido establecida en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.
Afirma que la Ley 100 de 1993, regula tanto a los trabajadores particulares como a los oficiales, y que en virtud del régimen de transición del artículo 36 ibídem, los requisitos para acceder a la pensión son los establecidos en la norma anterior, por lo que una persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS, como es el caso del accionante, no le era dable aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, y referencia el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966.
A continuación, apuntó que, […] según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Montes Arias, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS. Si al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública, apenas gozaba de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe considerarse que conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".
No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: Además, del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 1° de Abril de 1994, tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.
Luego de citar apartes de las sentencias CC C-147- 1997, C-596-1997 y C- 25 de junio de 2009 - sin indicar el radicado de esta- precisa que es el ISS la entidad encargada de reconocer la pensión del demandante, una vez se cumplan con los requisitos previstos en los reglamentos. Concluye que, […] que al confirmar el Tribunal una condena a la pensión de jubilación reconocida al señor José Ángel Montes Arias, fundamentándose, entre otras consideraciones, en lo consignado en las sentencias dictadas por esa H. Sala de Casación Laboral de 15 de marzo de 2011 (Radicación No. 40.941) y 15 de diciembre de 2008 (Radicación No. 39.521), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular y, en su lugar, absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
X. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de revisar la Ley 33 de 1985 y lo adoctrinado por esta Corporación, consideró que la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1° ibídem, debía ser reconocida y pagada «en principio por la última entidad empleadora cuyo tiempo de servicio o de aportes se tuvo en cuenta para reunir el tiempo de servicios mínimo para tener derecho a tal prestación», al tenor del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; por lo que en este caso, era el Banco Popular S.A., el llamado asumir la obligación. Sin embargo, el ad quem indicó que una vez el actor cumpliera con los requisitos exigidos para la pensión de vejez, dicha obligación pasaría a cargo del ISS, asumiendo el empleador el mayor valor si lo hubiere, por haber cotizado aquel para los riesgos de IVM.
El recurrente se duele de la decisión del juez colegiado, en tanto sostiene que no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica que ostenta, puesto que en la época en que el demandante alcanzó los requisitos para adquirir el derecho pensional, ya fungía como una entidad privada, es decir, que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996 y Montes Arias cumplió el 12 de octubre de 2004, los 55 años de edad, por lo que estima que no es el llamado a cubrir la obligación; además que esta fue subrogada al ISS por haberlo afiliado desde el inicio de la relación laboral.
Se deja por fuera de controversia que, i) José Ángel Montes Arias nació el 12 de octubre de 1949, por lo que alcanzó los 55 años de edad, el 12 de octubre de 2004; ii) que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia de dicha norma tenía más de 40 años (f.°15 a 16); iii) que laboró para el Banco Popular S.A., del 14 de septiembre de 1970 al 2 de septiembre de 1992, esto es, por más de 21 años, ostentando la calidad de trabajador oficial (f.°51); iv) que se retiró del servicio de forma voluntaria (f.°51); y, v) que el 21 de noviembre de 1996, la referida entidad cambió su naturaleza pública a privada.
Esta Corporación ha considerado como aspecto pacífico y reiterado, que la privatización del Banco Popular S.A., no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de aquellos empleados quienes prestaron sus servicios por más de 20 años, en calidad de trabajadores oficiales, aunque el requisito de la edad para acceder a dicha prestación, se hubiera reunido con posterioridad a la mutación de su naturaleza, como acontece en el presente asunto.
Igualmente, se ha adoctrinado que la afiliación de aquellos trabajadores al Seguro Social, no les impide obtener dicha prestación, en razón a que para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales «que no contemplaban tal asunción y se expidieron los Decretos 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos» (CSJ, SL2241-2018, CSJ SL762-2018, entre otras).
En un asunto similar, donde también fungió como accionado el banco, esta Corte en sentencia CSJ SL3839-2018, reitera que, Como puede colegirse de la formulación del cargo, el mismo se circunscribe a determinar jurídicamente: i) Que en razón de la privatización de la entidad, está no se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación deprecada, con base en el régimen de transición, habida cuenta que, al no haberse consolidado el derecho del demandante mientras el Banco era de naturaleza pública, este solo ostentaba una mera expectativa a efectos de acceder a una prestación oficial; y ii) que en virtud de la afiliación y cotizaciones del accionante al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y en tal virtud resulta procedente la aplicación de las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966, aprobado por el D.3041/1966, los D. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, normatividad que otorga el derecho a percibir la pensión de vejez, una vez se configure el cumplimiento de los requisitos allí contemplados.
En el mismo orden, resulta procedente advertir, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente a que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.
Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017. Es así como, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como lo ha precisado esta Corporación, dicha mutación no comporta la entidad suficiente a fin de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencias CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).
En las condiciones anteriores, es de acotar que si bien el actor prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, tal circunstancia permite dirimir la presente controversia bajo los lineamientos de la L.33/1985, con independencia de su afiliación al ISS en el transcurso de la relación. Así las cosas, la circunstancia de que el actor cotizara al I.S.S. para el amparo de los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, pues es el Banco demandado como último empleador oficial, quien debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones.
Por las razones expuestas en líneas anteriores, se concluye que el ad quem, no se equivocó cuando consideró que el Banco Popular S.A., debía reconocer y pagar la pensión de jubilación de José Ángel Montes Arias, hasta la fecha en que reúna los requisitos exigidos para la pensión de vejez a cargo del ISS, pues a partir de ese momento, el empleador solo asumiría el mayor valor si lo hubiere.
De suerte que, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de febrero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ÁNGEL MONTES ARIAS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como quedó dicho.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00