CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4362-2020 Radicación n.° 70312 Acta 038 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERNESTO FERNEY GUTIÉRREZ DONOSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de julio de 2014, dentro del proceso adelantado por él contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. I.
ANTECEDENTES Ernesto Ferney Gutiérrez demandó a la empresa Industria Nacional de Gaseosas S.A. (en adelante Indega S.A.), con el fin de que se que se condenara a la demandada al pago del reajuste del 3,5% del salario que realizó a los Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 2 demás trabajadores a partir del 1º de marzo de 2010 y consecuencialmente la reliquidación de las primas especiales de vacaciones y a las de junio y diciembre de ese año y al aumento del salario que se realizó en 2011 correspondiente al 3,67% y del 5% realizado para el 2012, con su incidencia en las mencionadas primas.
Finalmente solicitó que se ordenara la nivelación salarial en relación con Carlos Enrique Vega, a partir del 11 de septiembre de 2011 y, en consecuencia, que se condenara a la reliquidación de las cesantías, los intereses a las mismas, las primas especiales de vacaciones, de junio y diciembre de 2011 y las dos últimas de 2012. Como fundamento de sus pretensiones señaló que se vinculó a la empresa demandada el 2 de octubre de 1987 con el cargo de «vendedor», que posteriormente ejerció el de «prevendedor» por aproximadamente 20 años y desde el 11 de septiembre de 2011 como «auxiliar de operaciones», por el que devengaba $1.660.000 mensuales.
Indicó que Carlos Enrique Vega Ramos devengaba un salario de $5.600.000 desempeñando el mismo cargo. Por otro lado, afirmó que el 1º de marzo de 2010 la demandada aumentó el salario de todos sus trabajadores excluyéndolo, y lo mismo ocurrió el 1º de marzo de 2011 y el 1º de marzo de 2012. Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 3 Argumentó que, por el principio de igualdad, tiene derecho al reajuste de su salario y a la nivelación en relación con Carlos Enrique Vega.
Finalmente agregó que está afiliado a la organización sindical Sinaltrapacol, organización que suscribió una Convención Colectiva de Trabajo con la demandada, con vigencia del 2004-2006 que se ha venido prorrogando sucesivamente desde su firma. Indega S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Respecto de la nivelación del salario en relación con Carlos Enrique Vega, señaló que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la garantía de un salario igual cuando se desempeña el mismo puesto es imperativa en condiciones de eficiencia iguales.
Indicó que el señor Vega se vinculó a la empresa el 8 de marzo de 1993 como «prevendedor», devengando un salario variable que en promedio era la suma de $4.925.400 y que el 16 de agosto 2010 fue reubicado en el cargo de «auxiliar de seguridad industrial», atendiendo a las recomendaciones de salud de la EPS. Resaltó que la remuneración de este cargo era menor a la que devengaba el señor Vega a la fecha de la reubicación, por lo que se acordó un salario fijo de $4.925.400.
Aseguró que, ocurrió una situación similar con el actor, que fue trasladado de la posición de «prevendedor» con un salario promedio de $1.614.000, a la de «auxiliar de Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 4 seguridad industrial» atendiendo también las recomendaciones de salud de la EPS. Resaltó que, para no desmejorar su situación, se pactó un salario fijo por esta suma, ya que la remuneración del nuevo cargo era menor.
Respecto del reajuste del salario del actor por los aumentos realizados en los años 2010, 2011 y 2012, explicó que estos fueron en virtud de una Convención Colectiva de la cual el actor no era beneficiario. Señaló que el sindicato al que estaba afiliado el actor suscribió un acuerdo con la empresa vigente hasta el año 2006, pero éste no fue prorrogado.
Sostuvo que los representantes del sindicato presentaron una denuncia parcial contra la Convención de 2008 y que se inició un proceso de negociación, pero nunca presentaron peticiones. Aseguró que, sin embargo, sí se realizaron reajustes al salario del actor, por lo que pasó de devengar $1.614.000 a $1.670.600. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y pago.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 13 de junio de 2014 mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada y la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 5 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que mediante fallo del 29 de julio de 2014 confirmó la sentencia del Juzgado. El Tribunal indicó que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar a la nivelación salarial del actor en relación con lo devengado por el señor Carlos Vega, quien desempeñaba el mismo cargo, así como concluir si había lugar o no al reajuste del salario del demandante para los años 2010, 2011 y 2012.
Señaló que no era objeto de debate que el actor se encontraba vinculado desde el 2 de octubre de 1987 como trabajador de la demandada; que inicialmente se desempeñó como «vendedor» y a partir del 11 de septiembre de 2011 como «auxiliar de seguridad industrial», por recomendación de su EPS con un último salario de $1.670.600 mensual. Igualmente, tuvo como hecho cierto que el señor Carlos Vega ingresó a la empresa demanda el 8 de marzo de 1993 y que al igual que el demandante, ocupó el cargo de vendedor y luego de «auxiliar de seguridad industrial», por recomendación de la EPS Colmédica, recibiendo un pago de $5.550.000.
Respecto de la nivelación salarial, recordó los artículos 53 de la Constitución y 143 del Código Sustantivo del Trabajo Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 6 e indicó que estos conceden a los trabajadores en Colombia el derecho de recibir como remuneración la que corresponde a la labor desarrollada, en condiciones de igualdad con otros trabajadores que cumplan igual función, en igual jornada, y bajo condiciones de eficiencia similares.
Así mismo, trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional SU-519 de 1997 y SU-517 de 2009 para establecer que el principio de igualdad salarial permite al empleador hacer diferencias en la remuneración de sus servidores, solamente cuando éstas se fundan en razones objetivas y están referidas a la cantidad y calidad del trabajo que se está remunerando.
Seguidamente el Tribunal pasó a analizar las pruebas con el fin de determinar la cantidad y calidad del trabajo desarrollado por el demandante frente a la persona respecto de quien reclama la igualdad salarial. Puso de presente el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil y sostuvo que en virtud de éste correspondía al demandante probar que desarrolló el mismo cargo que Carlos Vega y que recibió por ello un salario inferior, hechos que no fueron objeto de controversia.
De esta forma, señaló que a la demandada le correspondía la carga de probar que la diferencia salarial se debía a la productividad de los trabajadores antes de su reubicación en el puesto de auxiliar de seguridad industrial por recomendaciones médicas, situación que no podía implicar una desmejora en la situación de ninguno de ellos. Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 7 Manifestó que encontró prueba de las razones expuestas por la entidad demandada en documentos como la comunicación enviada por la EPS Sánitas el 29 de marzo 2011 a la demandada, en la que informó que el actor sufría de una hernia discal L5-S1; la decisión de reubicar al demandante en el cargo de «auxiliar de seguridad industrial», garantizando que la remuneración salarial fuera respetada y que continuara siendo la misma que venía recibiendo.
En la misma medida, dedujo que no había desmejora de acuerdo con el documento según el cual el salario que devengó el actor desde su reubicación obedeció al promedio de la remuneración variable que recibía por sus funciones como «prevendedor»; así como del contrato de trabajo para «prevendedores» suscrito por el actor en el cual se pacta una comisión por venta de caja de líquido vendido; y la reforma al contrato de trabajo, en el cual se definió que el salario del actor a partir del 11 de septiembre de 2011 sería de $1.614.000.
Así mismo señaló que el otrosí suscrito entre la demandada y Carlos Vega demostraba que el promedio de su remuneración como «prevendedor» era de $4.925.400. Asentó que, de estas pruebas, junto con los testimonios de Ricardo Ballén Vega, Carlos Vega, Fernando Angulo y John Jairo Gutiérrez, se deducía que los niveles de productividad de cada trabajador antes de la reubicación eran diferentes.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que esta diferencia en eficiencia constituía una razón objetiva para no reconocer el mismo salario a los dos trabajadores, sin que hubiera una vulneración del principio de igualdad. Respecto del reajuste a los salarios para los años 2010, 2011 y 2012, advirtió que tenía fundamento en el acuerdo convencional denominado «Cuerpo Único Convencional Industria Nacional de Gaseosa S.A. 2012-2014», cuya aplicación exigía la aceptación expresa de los trabajadores que se encontrasen afiliados a organizaciones sindicales que no participaron de la negociación colectiva, como el actor.
Resaltó que no había prueba de que el actor hubiera suscrito dicho acuerdo, a diferencia del señor Carlos Vega, por lo que no existe obligación legal o contractual para la demandada de pagar los incrementos solicitados por el demandante. Agregó que, en todo caso, el salario del actor ha sido vital y móvil, pues se ha incrementado año a año, como lo confesó él mismo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 9 decisión absolutoria del juzgado y en su lugar condene a la sociedad demandada a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formuló dos cargos por las vías directa e indirecta, los cuales, tras haber sido replicados, pasan a ser estudiados de manera conjunta por la Sala, con sujeción a los términos en los que fueron formulados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», de los artículos 13, 14, 19, 43, 65, 127, 143, 144, 186, 189, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; y 1º, 2º, 25 y 53 de la Constitución Política, que se concretan en las normas laborales de los artículos 14, 34, 59-1, 57-4, 65, 134, 136, 140 y 149 del Código Sustantivo del Trabajo.
Soportó el cargo exponiendo que se equivocó el Tribunal al no concluir que la diferencia entre su remuneración y la del señor Carlos Vega como «prevendedores», no tiene nada que ver con la diferencia salarial entre ambos, mientras desempeñaban el mismo cargo de «auxiliar de seguridad industrial». Indicó que esta diferencia no tenía fundamento, ya que ambos realizaban las mismas labores, solo que uno en la jornada de la mañana y otro en la de la tarde.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 14, 19, 43, 65, 127, 143, 144, 186, 249, 253 y 396 del Código Sustantivo del Trabajo; 1602, 1603 y 1618 del Código Civil, en concordancia con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1º, 2º, 25 y 53 de la Constitución Política, que se concretan en los derechos laborales de los artículos 14, 142 y 34 del mismo Código y la garantía de su pago oportuno e íntegro, según los artículos 59-1, 57-4, 65, 134, 136, 140 y 149 del mismo texto legal.
Como errores de hecho, describió: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante desempeña el mismo cargo de «auxiliar de seguridad industrial» que también desempeña el señor Carlos Enrique Vega Ramos; aunque esté con una remuneración en el año 2013 de $5.550.000, mientras que el demandante con un salario en el mismo año de $1.670.600. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que como antes de la reubicación en el mismo cargo de «auxiliar de seguridad industrial» tenían diferentes salarios, esto justifica mantenerles la proporción a la diferencia salarial. 3. No dar por establecido, estándolo, que el demandante cuando llegó al nuevo cargo de «auxiliar de seguridad industrial» la demandada ya había establecido para ese cargo un salario de $5.500.000 mensuales al señor Carlos Enrique Vega Ramos 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada Industria Nacional de Gaseosas S.A. desde el mes de septiembre de 2011 le viene desconociendo la nivelación salarial al aquí demandante. 5. No dar por demostrado estándolo que la demandada no le ha hecho los aumentos salariales al demandante desde el 1° de marzo de 2010. Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 11 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada tiene justificación de no pagar los aumentos salariales al demandante por no acogerse éste a la convención colectiva de un sindicato, al cual no está afiliado. Indicó que el Tribunal se equivocó en la apreciación de la carta dirigida al señor Vega el 17 de agosto de 2010 y a él el 1º de septiembre de 2011, ya que demuestran que los dos fueron reubicados en términos similares, por razones de salud y para desempeñar exactamente las mismas funciones, pero con distinto salario.
Igualmente, que se apreció erróneamente el diagnóstico de hernia discal, el contrato de trabajo y el documento que prueba el promedio del salario devengado como «prevendedor», ya que estas pruebas no son pertinentes ni relevantes para esclarecer la controversia, dado que la discusión es si debe devengar lo mismo que el señor Vega en el cargo de «auxiliar de seguridad industrial».
Sostuvo que este último documento lo que ratifica es la «tozuda posición» de la empresa de mantener un salario distinto y discriminatorio. Expuso que se equivocó el Tribunal en la conclusión a que llegó a partir de los otrosíes a los contratos, ya que estos prueban la diferencia salarial injustificada y discriminatoria entre ambos trabajadores.
Respecto de los testimonios de Ricardo Ballén, Carlos Vega, Fernando Angulo y John Jairo Gutiérrez, alegó que expusieron las condiciones del trabajador del señor Vega antes de la reubicación, pero nada respecto del tema central del proceso. Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 12 Sin embargo, dijo que en el testimonio del señor Vega se expuso que el cargo de «auxiliar de seguridad industrial» fue creado precisamente para reubicarlos a ellos que son los únicos trabajadores en esa condición y desempeñan las mismas funciones.
Argumentó que en aplicación de los artículos 143 y 144 de Código Sustantivo del Trabajo, debe reconocérsele un salario de $5.500.000, ya que ese era el salario establecido para el cargo de «auxiliar de seguridad industrial» y debía pagarse a quienes demostraran cumplir con el horario, funciones y eficiencias correspondientes a esa ocupación. Por último, afirmó que la empresa ha dejado de reconocerle los aumentos salariales desde el 1º de marzo de 2010 y el retroactivo de las primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías y sus intereses.
VIII. RÉPLICA Indega S.A. se opuso señalando que, según la jurisprudencia de esta Corporación, los preceptos constitucionales no constituían ley sustancial objeto de ataque en casación. Respecto del primer cargo, indicó que no se demostró la vulneración a los artículos demandados del Código Civil, que además tienen norma preferente en la legislación laboral, ni al artículo 144 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que se pretende la aplicación del artículo 143 del citado Código, pero no se tuvo en consideración la estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en virtud de la cual los trabajadores fueron reubicados a una posición creada para ellos en la que no hay condiciones de eficiencia para medir porque no existió la prestación del servicio objeto del contrato, sino una situación de particular protección. También sostuvo que la diferencia salarial se debe a la productividad de los trabajadores como «prevendedores», y a que su situación no se podía desmejorar del momento del traslado.
Respecto del segundo cargo, indicó que se demandaron las mismas normas y que, nuevamente, no se demostró la vulneración de los artículos del Código Civil. Alegó que los errores señalados implicaban una falta de apreciación que no existió, pues los hechos probados por el Tribunal coinciden con los aceptados por el recurrente. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura cuando critica la formulación de los cargos con base en normas constitucionales.
Sobre ello, debe recordarse que de tiempo atrás, esta Corporación encontró que el ataque que se realiza con exclusividad respecto de la violación de cánones constitucionales, solo está habilitado para fundar un cargo de casación cuando dichas normas no requieren de Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 14 desarrollo legislativo (CSJ SL2479-2015;
CSJ SL, 4 marzo 2006, radicación 27187 y CSJ SL, 15 agosto 2001, radicación 15839). Más recientemente, sin embargo, la Corte ha aceptado que dado el innegable carácter sustancial de las normas constitucionales que gozan de fuerza normativa vinculante y aplicación directa según el artículo 4 de la misma Constitución Política, los principios constitucionales en él incorporados en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL4082-2017, CSJ SL3210-2016, CSJ SL10444-2016, CSJ SL17526-2016 y CSJ SL16794-2015.
Con todo, son otros los errores que presenta el recurso extraordinario formulado que, no obstante ello, la Sala encuentra viable su estudio en virtud de la flexibilización de la técnica de casación, previa la descripción de aquellos. En primer lugar, la Sala advierte que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otro lado, el artículo 91 de la misma codificación ordena que su formulación cumpla con la técnica que lo Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 15 caracteriza, de manera que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017).
Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de ésta, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
El recurrente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían haber prosperado olvidando, se insiste, que la sede casacional no es un nuevo escenario de discusión probatoria y fáctica, y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 16 confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, de modo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017.
Si se superaran las incorrecciones técnicas que presenta la acusación, la Sala tiene por problema jurídico el de establecer si se equivocó el Tribunal cuando declaró que no había una transgresión al principio de igualdad en materia salarial, en el caso del actor que percibió un ingreso materialmente inferior al devengado por otro trabajador, en un cargo nominalmente igual al suyo.
A pesar de la vía de ataque escogida, se mantuvo incontrovertido en la sede casacional que, (i) el actor se vinculó a la sociedad demandada el 2 de octubre de 1987; (ii) desempeñó inicialmente el cargo de «vendedor» y a partir del 11 de septiembre de 2011 el de «auxiliar de seguridad industrial» tras haber sido reubicado por recomendaciones médicas, tiempo para el cual devengaba un salario de $1.670.600;
(iii) el señor Carlos Vega ingresó a la empresa el 8 de marzo de 1993 también en el cargo de «vendedor» y se desempeñó posteriormente como «auxiliar de seguridad industrial», también por recomendaciones médicas, momento para el cual percibía un salario de $5.550.000; y (iv) el demandante fue diagnosticado con una «hernia discal L5-S1» en marzo de 2011, lo que motivó su reubicación en el cargo citado, con la garantía de la remuneración promedio que Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 17 devengaba al momento, lo que igualmente sucedió con Carlos Vega.
Para la Sala, desde el principio, existió una identidad de cargo y de funciones entre el demandante y el trabajador con quien ubica la comparación de referencia, así como que efectivamente existe una diferencia salarial entre ambos. El núcleo de la discusión es, entonces, si tal distorsión se encuentra justificada o es razonable bajo el principio de igualdad de remuneración. Así, advierte la Corte que lo que subyace a la acusación no era verdaderamente una discusión fáctica propia de la vía indirecta, como fue planteada, sino una discusión jurídica que debía dirigirse por la senda del puro derecho.
En todo caso, la tesis del Tribunal por la cual concluyó que había una razón objetiva para que ambos trabajadores devengaran una remuneración diferente, no se muestra equivocada de manera protuberante. En efecto, fue suficientemente demostrado en el proceso y aceptado por las partes, que la razón por la cual el demandante devengaba un salario de $1.670.600 mientras que el trabajador de referencia, con el mismo cargo, percibía $5.550.000, correspondió a que cada uno de ellos ejecutaba una labor distinta antes de desempeñarse como «auxiliar de seguridad industrial» todo lo cual les procuraron una variación de salario que estuvo atada a aquellas condiciones.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, con claridad advierte la Sala que la remuneración que tenían guardaba relación intrínseca y directa con las condiciones de eficiencia y desempeño que demostró cada uno de ellos antes de ocupar el cargo que devino para su propia protección constitucional por sus situaciones particulares de salud.
Luego, precisamente ese ingreso salarial que estuvo atado a las particularidades de cada trabajador fue lo que se reflejó en el escenario de la reubicación funcional, de modo que aquel dependía de lo que cada uno de ellos hicieron y no de la voluntad autónoma del empleador y su potestad de asignar el precio del trabajo. También quedó demostrado sin controversia, que precisamente con ocasión de una reubicación por motivos de afectaciones en la salud con base en las recomendaciones médicas expedidas por la EPS de cada trabajador -las cuales fueron acatadas por la empresa en desarrollo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-, cada uno mantuvo el promedio de los ingresos que tenía cada uno de ellos al momento de realizarse la reubicación. Para la Sala entonces, no hubo un motivo caprichoso, arbitrario o protervo para que un trabajador tuviera una asignación salarial distinta de otro que ejecutaba nominal y materialmente su misma actividad.
Lo que verdaderamente se desprende de la decisión empresarial fue la excepcionalidad que supuso la reubicación de los trabajadores en atención a sus circunstancias de salud y que, precisamente por tal situación exceptiva, no podían ser Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 19 afectados con una disminución o modificación del salario previo a la reubicación ya mencionada.
Contrario a lo sostenido por el recurrente, los cambios que hizo el empleador estuvieron precedidos de una actuación fundada en una obligación legal –el artículo 26 de la Ley 361 de 1997- y los principios constitucionales de solidaridad e igualdad que subyacen a aquella. Siendo ello así, la remuneración del recurrente en el cargo de «auxiliar de seguridad industrial» y mientras duraba su asignación en el mismo por virtud de la reubicación por condiciones de salud, estuvo intrínsecamente asociada a su propia situación, en la que cobraba importancia el nivel de ingresos anterior al traslado.
Igual situación se predica del trabajador Carlos Vega, con quien el demandante se compara, de modo que la pretensión de nivelación esgrimida no puede estar legítimamente fundada en las condiciones particulares subjetivas de aquel. Dicho de otra manera, las condiciones de remuneración de los dos trabajadores estuvieron asociadas exclusivamente en el nivel de ingresos individual y propio que se mantuvo durante el período de estabilidad laboral reforzada, por lo que para la Sala no existe una motivación discriminatoria en la asignación de cada ingreso salarial.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 20 En ocasiones anteriores (CSJ SL17854-2017), la Sala ya había sentado que de lo reglado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, deviene que dos cargos se consideran iguales cuando confluyen identidades intrínsecas del mismo, la jornada de trabajo y las condiciones de eficiencia de quienes los desempeñan, todo lo cual conduce a que el salario deberá ser similar.
Si uno de los anteriores elementos es diferente, habrá de justificarse la distinción en la asignación salarial (CSJ SL18157-2016). De esta forma, no basta sólo con demostrar que dos cargos se encuentran en igual o similar categoría directiva, o que comparten identidad nominal, es necesario que se demuestre por el interesado que existen condiciones objetivamente igualitarias que impongan la necesidad de ser remunerados de la misma manera.
En providencia CSJ SL5464-2015, la Corporación trajo a colación la sentencia CSJ SL, 10 junio 2005, radicado 24272, para recordar que, […] es legítimo que existan diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas, como el régimen jurídico que se les aplica, o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del trabajo realizado, tales como la antigüedad del trabajador, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, el rendimiento, la jornada laboral, etc.
En la misma sentencia, pero en remembranza de la CSJ SL, 23 enero 2007, radicación 27724, se dijo que, Reiteradamente lo ha señalado la doctrina constitucional que una de las dimensiones del derecho a la igualdad es el de la discriminación, puesto que evidentemente la práctica de estas Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 21 conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo los derechos y las libertades, por los que se realiza la dignidad humana del trabajador, y se le reconocen los derivados de su trabajo como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por solo las anteriores que enumera de manera expresas el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad.
Finalmente, en la sentencia CSJ SL6217-2014, esta Corporación señaló: En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta. Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral.
En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora. […] Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio.
Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 22 responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Análogas consideraciones fueron expuestas por la Corte en sentencias CSJ SL10558-2017;
CSJ SL11062-2017; CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 38475 y CSJ SL, 17 abril 2012, radicado 34746. De esta manera, si aparece probado que existe igualdad de condiciones en la materialidad del trabajo, y no logran demostrarse las condiciones objetivas en la diferenciación salarial, habrá lugar a la imposición de una orden judicial de igualdad (CSJ SL17854-2017).
Por otro lado, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición de la Sala en la ya mencionada sentencia CSJ SL16404-2014, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 junio 2009, radicado 35593, dispuso: El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.
Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, se ha venido expresando de la siguiente manera (CSJ SL, 22 enero 2008, radicado 30621): Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.
Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 23 Así entonces, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al tiempo que al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos. En este sentido, para que un juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación, es decir, es el empleador quien debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación (CSJ SL16404- 2014).
Al respecto debe recordarse que si bien el tema de las condiciones laborales no se encuentra manifiesto en forma explícita dentro de los motivos objeto de discriminación incluidos en el artículo 13 constitucional, una lectura del mismo en conjunto con el Convenio n.º 111 de la OIT, que evidentemente lo complementa, debe dársele un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de los trabajadores, tanto que, en los eventos en que el trabajador aporta los indicios generales que informan de manera razonable acerca de la existencia de un trato discriminatorio, le corresponde al empleador probar la justificación del mismo (CSJ SL16404-2014).
Regresando al caso particular, realmente no existió una asignación unilateral de un salario específico para el demandante o el trabajador con quien éste se compara en el Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 24 cargo de «auxiliar de seguridad industrial», sino que, por el contrario, la remuneración estuvo condicionada por lo que cada uno de ellos tenía como salario promedio al momento de la reubicación de la que fueron objeto.
Luego, no se equivocó el Tribunal cuando consideró que el salario de cada trabajador estuvo precedido de una causa razonable y legítima que no estuvo fundada en motivos que tuvieran por consecuencia una discriminación. De modo que el Tribunal no hizo otra cosa sino llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho bajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes», sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1° febrero 2011, radicación 38336 que, También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 25 mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Por último, importa recordar por la Corte que las demás pruebas sobre las que basó su decisión el Tribunal corresponden a elementos que no son hábiles en casación tales como las declaraciones de Ricardo Ballén Vega, Carlos Vega, Fernando Angulo y John Jairo Gutiérrez, los cuales están sometidos a la restricción prevista en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con los cargos formulados. En razón a que el recurso formulado no salió avante y fue replicado, se condenará en costas al recurrente y en favor de la sociedad opositora, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 26 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO FERNEY GUTIÉRREZ DONOSO en contra de la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. Costas como quedó dicho con antelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Salvamento de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL4362-2020 Radicación n.º 70312 Acta 038 Con el debido respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ERNESTO FERNEY GUTIÉRREZ DONOSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 29 de julio de 2014, en el proceso que él instauró en contra de la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues, en primer lugar, el hecho de que dos personas hayan sido reubicadas en el cargo de «auxiliar de seguridad industrial», pero con diferentes salarios, por haber desarrollado previamente labores distintas el uno del otro, no significa que esa diferencia haya de subsistir una vez que los dos trabajadores están en igualdad de condiciones.
En ello Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 2 no puede incidir la circunstancia de que en el cargo anterior se presentaran condiciones de eficiencia y desempeño disímiles, pues luego de entrar a ocupar el nuevo cargo, dispuesto para su protección constitucional, ya no se ve razón para sostener esa diferencia en la remuneración, ni en el expediente está aprobado cuál pudiera ser la causa de esta disimilitud salarial, si la función es la misma.
Visto desde otro ángulo, la comparación debe hacerse en cuanto a los cargos nuevos, no frente a los que cada uno ocupaba con anterioridad. El hecho de que en el nuevo cargo ambos estuvieran en igualdad de condiciones, en todo sentido, precisamente impedía hacer una diferenciación basada en anteriores circunstancias, ya superadas. De ese modo, para el suscrito, la razón de la diferencia salarial en el cargo reubicado no está justificada, menos aún cuando la misma sentencia advierte que «nominal y materialmente» ellos desarrollaban la misma actividad.
No puedo acompañar la visión según la cual, el hecho de que dos trabajadores hubiesen devengado distintas remuneraciones en otro tiempo autorice una diferencia salarial entre ellos, cuando son reubicados en cargos totalmente idénticos y su desempeño es el mismo. En las nuevas condiciones, y mientras estas subsistan, debería reconocérseles el mismo salario a ambos.
Precisamente esta conclusión, contraria a la de la Sala mayoritaria, parece tener apoyo en las citas jurisprudenciales indicadas por mis compañeros, en Radicación n.° 70312 SCLAJPT-10 V.00 3 particular la CSJ SL18157-2016, pues si no se logra encontrar diferencia alguna en los puestos de trabajo de dos laborantes, nada impide garantizarles el derecho a la igualdad salarial, mucho menos unas situaciones ya superadas a través de la reubicación. Lo anterior indica que los cargos debían prosperar y que debió casarse la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se resuelva conforme a lo planteado en el alcance de la impugnación. Por estas razones, me aparto de la decisión de la mayoría. Finalmente, no observo en el fallo ninguna consideración en relación con los aumentos salariales de los años 2010 a 2012, así sea para desestimar el ataque por falta de sustentación. Fecha ut supra.
OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA