CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4362-2016 Radicación n.° 48282 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUBIN DE JESÚS GARCÍA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy « COLPENSIONES » conforme a la solicitud de sucesión procesal que aparece a folios 33 a 34 del cuaderno de la Corte, que la Sala acepta.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al ISS a fin de que sea condenado a pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones afirmó, que le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada mediante resolución No. 03661 de 1998 porque no acreditó la densidad de semanas exigidas al efecto.

Que por ello, para completar las requeridas, continuó cotizando en condición de trabajador independiente; que nuevamente impetró su petición ante el ISS y este negó la prestación mediante resolución 55610 de 2006, porque para entonces, tan solo acreditaba 991.8 semanas. Dijo que por lo anterior cotizó 23 semanas más durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2007, al punto que acreditó 1.015 semanas y, que sin embargo, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión con resolución 024777 del mismo año. Finalmente señaló que es beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100/1993 y que agotó la reclamación administrativa (fls. 2 a 4).

El ISS se opuso a las pretensiones, negó los hechos de la demanda, y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condenar a intereses moratorios y a las costas del proceso, prescripción, compensación y la genérica (fls. 66 a 70). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 15 de julio de 2009, con fundamento en el art. 12 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 30 de septiembre de 2007, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993 y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín a través de la providencia impugnada, revocó la decisión y, en su lugar, profirió fallo absolutorio e impuso las costas del proceso en la primera instancia a cargo del demandante, y sin lugar a ellas en la alzada.

En síntesis, el Tribunal para revocar la decisión del a quo, consideró: Pues bien, la decisión de la juez de primer grado no puede ser aceptada por esta Sala, ya que si el demandante pretende ser beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como efectivamente lo estableció la a quo, resulta equivocado para efectos del reconocimiento pensional deprecado, computar las 681,86 semanas servidas por el señor García González en el sector público sin cotizaciones al I.S.S. (fl. 62) con las efectivamente cotizadas por el actor a dicho instituto, ya que como quedó establecido al interior del plenario, la preceptiva legal aplicable para el caso de autos, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, normativa que en parte alguna permite la sumatoria de tiempos cotizados al sector público y al I.S.S. En su apoyo citó la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, le dio la razón al apelante y concluyó que el accionante no acredita la densidad mínima de semanas para ser acreedor de la pensión de vejez del régimen de transición, ni para la prevista en el art. 33 de la L. 100/1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1, 11, 13 en su literal f y m, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100/1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990 y de igual manera lo condujo a la falta de aplicación de las normas contenidas en los Decretos 691, 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la Ley 100 de 1993, así como los artículos del artículo (sic) 53 de la Constitución Política.

Dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión que (i) el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, (ii) que -conforme lo estableció el a quo y lo acogió el superior- acumuló 1009,3 semanas de las cuales «681,86» corresponde a tiempo servido «en el sector público sin cotizaciones al I.S.S».

En el desarrollo del cargo, luego de hacer referencia a algunos supuestos fácticos que deja fuera de discusión, asevera que «la norma que reglamenta la situación particular y concreta (…) es el artículo 12 del Acuerdo 049 de1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad», y que el tiempo cotizado al ISS y el servido a entidades públicas suman en total 1.015 semanas.

Aduce entonces que su disenso radica en que el Tribunal negó el derecho a la pensión reclamada, porque no admitió la sumatoria de cotizaciones efectuadas a cajas o fondos del sector público con las aportadas al ISS, pese a que el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/ 1990 no la prohíbe, y máxime que los aportes a uno y otro sector «SIEMPRE VA [n] DIRIGIDO[s] A LA MISMA ENTIDAD O FICCION (sic) JURIDICA, (sic) como lo es al SISTEMA GENRAL (sic) DE PESNSIONES DEL REGIMEN (sic) DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION (sic) DEFINIDA y no a la entidad reconocedora de pensiones, por que (sic) como la misma Ley 100 lo consagra, esos dineros NO SON DEL ESTADO NI DE LA ENTIDAD SINO DEL SISTEMA DE PENSIONES ».

Recaba en su discurso, que el ad quem «no aplic [ó] en debida forma la ley 100 de 1993» porque no entendió la intención del legislador al consagrar el régimen de transición previsto en el art. 36 ibídem dirigida a respetar, «lo que tienen que ver con EDAD, TIEMPO Y MONTO» ello, para explicar que el «TIEMPO (…) HAY QUE ENTENDERLO EN SEMANAS COTIZADAS (…) siguiendo los postulados y principios de un sistema que funciona en razón de las cotizaciones».

En síntesis, argumenta que el evidente error de juicio del Tribunal consistió en no entender, que como quiera que el demandante aportó más de 1000 semanas al sistema de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida y tiene más de 60 años, acreditó la totalidad de « los requisitos exigidos en el artículo 12 del decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 090 del mismo año» y que, la L.100/1993 en su art. 13 plasmó la sumatoria de aportes efectuados a cajas o fondos del sector público con las realizadas en el ISS.

VII. OPOSICIÓN A más de señalar defectos de orden técnico, afirma que el recurso no puede prosperar porque el fallador de segundo grado no se equivocó en el sustento de su decisión, pues conforme al criterio unánime de esta Sala, el A. 049/1990 no estableció la posibilidad de sumar cotizaciones aportadas al ISS con tiempo laborado en el sector público.

VIII. CONSIDERACIONES Debe dilucidar la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, a la luz del art. 12 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, es posible reconocerles la pensión a cargo del Seguro Social -hoy Colpensiones-, con la sumatoria de aportes realizados a cajas o fondos del sector público y los privados efectuados al ISS.

Pues bien, el tema ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, ello no es posible, conforme lo reiteró recientemente en sentencias CSJ SL16104-2014, y SL16081-2015, en las que dijo: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

La solidez de la línea jurisprudencial en cita, acogida a su vez en la sentencia recurrida, conduce a concluir que el cargo no está llamado a prosperar, pues del total semanas cotizadas que halló demostradas el juez de primer grado y confirmó el ad quem, 681,86 corresponden a tiempos laborados en el Departamento de Antioquia y no cotizados al ISS, lo cual per se evidencia que el accionante aportó al Instituto demandado 327,27 semanas que no satisfacen las exigidas en el art. 12 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año. El cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de julio de 2010, en el proceso que LUBIN DE JESÚS GARCÍA GONZÁLEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Costas, como se dijo en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 12