CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59998 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL436-2019 Radicación n.° 59998 Acta 04 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió ALEJANDRO GÓMEZ SALAS y al que se vinculó como litis consorte necesario a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA.

I.

ANTECEDENTES El demandante, solicitó « ajustar el valor inicial de la mesada pensional (…), aplicando al salario promedio devengado por éste al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión (…)», las diferencias pensionales causadas y la condena en costas.

En sustento de las aludidas pretensiones expuso: que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, entre el 22 de febrero de 1971 y el 20 de enero de 1973 y en favor de la Caja Agraria, desde el 1 de marzo de 1973 hasta el 15 de noviembre de 1991; que el último salario devengado fue de $197.000, el que equivalía a 3.8 salarios mensuales de la época; que arribó a los 55 años de edad el 13 de abril de 2006; que la última de las entidades mencionadas, mediante Resolución No. 05212 de 2007, le concedió pensión, con una cuantía inicial de $867.765.15, por lo que teniendo en cuenta que el salario mínimo para esa anualidad equivalía a $497.000, la misma debió ser reconocida en la suma de $1.322.020, (fls.1-8).

Al contestar la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones, y frente a los hechos aceptó como ciertos los vínculos labores del actor, su término de duración, el reconocimiento de la pensión y la cuantía en que fue concedida. Como excepción previa propuso, la inepta demanda por falta de integración del litis consorcio necesario con el Ministerio de Defensa Nacional y de las de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (fls. 97-105).

El juzgado de conocimiento, mediante auto proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009), ordenó citar a la Nación- Ministerio de Defensa al proceso (fl.145-148). La referida entidad, se opuso a todo lo solicitado en el escrito inaugural; frente a los hechos dijo no constarle ninguno y no propuso excepciones (fl.151-154).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado primero (1º) Adjunto Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en pronunciamiento del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a reajustar el valor de la primera mesada pensional del demandante, a partir del 13 de abril de 2006, en cuantía inicial de $1.133.738,59, y a cancelar las diferencias pensionales resultantes con sus respectivos ajustes de ley (fls.182-187).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en decisión del diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012), confirmó el fallo impugnado e impuso las costas en ambas instancias a cargo de la referida entidad.

Para arribar a la anterior decisión, el tribunal señaló como hechos no controvertidos, que: … el demandante nació el 13 de abril de 1951; laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional entre el 22 de febrero de 1971 y el 20 de enero de 1973, y para la extinta Caja Agraria entre e11 de marzo de 1973 y el 15 de noviembre de 1991. Tampoco, que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, mediante Resolución 05212 del 29 de marzo de 2007 le reconoció “pensión de jubilación legal con cuota parte”, a partir del 13 de abril de 2006, en cuantía de $867.765,15, “la cual reajustada anualmente con el I.P.C asciende para el año 2007 a la suma de” $906.641,03.

Además, quedó demostrado que la Caja Agraria se extinguió (folio 1 16), quedando a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el pago de 1as pensiones y cuotas partes pensionales que aquella venia reconociendo a su trabajadores. Bajo esos planteamientos, luego de efectuar un recuento sobre las diferentes posiciones jurisprudenciales acerca de la procedencia en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, y de transcribir extensamente la providencia CSJ 31 jul.2007, rad.29022, señaló que la misma resultaba viable, sin importar el origen de la prestación, teniendo en cuenta el impacto económico que sufren con ocasión de la inflación, por lo que determinó que en el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que el derecho pensional se causó en vigencia de la Constitución Nacional, se accedería al ajuste deprecado.

A renglón seguido y en cuanto a la fórmula para proceder a la indexación, luego de copiar ampliamente el proveído CSJ SL 2 mar. 2010, rad.35613, expuso:.. como ya quedó establecido, el demandante no cotizó entre el 15 de noviembre de 1991, fecha en que terminó la relación laboral y, el 13 de abril de 2006, cuando completó 55 años de edad, por lo tanto, la fórmula empleada por el juez de Primera Instancia fue la correcta Finalmente y frente a la compartibilidad pensional, echada de menos por el apelante en el fallo de primera instancia, el juez plural, recordó lo dispuesto por el artículo 305 del CPC en concordancia con el 145 del CPTSS, con sustento en lo que expresó: « no había entonces lugar a pronunciamiento del Juez de Primer Grado sobre hechos que no fueron motivo de debate, ni sobre los que no se le dio la oportunidad al demandante de ejercer el derecho de contradicción (…) » (fl.15-27).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la entidad recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, que una vez constituida en sede de instancia, se revoque la proferida en primer grado, y en su lugar, se absuelva a la entidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cinco cargos que fueran replicados por la parte actora, procediendo la Sala a resolver inicialmente por cuestiones de método, el tercer cargo. VI. CARGO TERCERO Denuncia, que la sentencia acusada, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 14, 16, 19, del CST, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 2 de la Ley 33de 1985, 1 del Decreto 1158 de 1994, 9 del Decreto 2921de 1948, 75 del Decreto 1848 de 1969, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536,1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C, 1 del C. S. T, 2, 1011, 33, 117 y 122 de la Ley 100 de 1993, 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C».

Como errores de hecho, esgrime: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el último salario devengado por el demandante lo fue en la suma de $197.000 oo. 2. Dar por demostrado sin estar evidenciado que el ingreso base de liquidación de la pensión indexado corresponde a la suma de $1.511.651.46 3. Dar por demostrado sin estarlo que el valor inicial de la pensión indexada corresponde a la suma de $1.133.738,59. 4.

No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante debidamente indexado arroja la suma de $1.157.020.20. 5. No dar por probado que el verdadero valor de la pensión del demandante incluyendo la indexación correspondió a la suma de $867.765.15. 6. No dar por demostrado estándolo que el salario base de liquidación de la pensión del demandante, reconocida por la entidad demandada fue debidamente actualizada o indexado a la fecha del reconocimiento de la prestación. 7.

No dar por demostrado estándolo que la accionada liquido el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor conforme al promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizado anualmente con el IPC con base en los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el pago de la pensión reconocida al demandante está a cargo de dos entidades oficiales, la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO AGRARIA y el MINISTERIO DE DEFENSA. 9.

No dar por establecido, estando probado, que desde la fecha de expedición de la ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de diez años para la causación de la pensión legal de jubilación. Por su parte como pruebas erróneamente apreciadas, señala: 1.-Documental correspondiente a la Demanda inicial. 2.-Resolución No. 05212 del 29 de marzo de 2007, de reconocimiento de la pensión de jubilación al accionante que obra folios 110 a113 del proceso. 2.-Texto de la contestación de la demanda que originó el proceso a folios 7 a 105 del proceso. 3.-Escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia presentado por la entidad demandada que aparece a folios 188 a 193 del proceso.

Para demostrar la acusación, se precisa que no es objeto de discusión que el actor, cumplió 20 años de servicios oficiales prestados al Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; que esta última, le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución No. 05212 de 2007, con cuota parte a partir del 13 de abril de 2006, en cuantía inicial de $867.765,15 y; que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, asumió el pago de las pensiones y cuotas partes pensionales que estaban a cargo de la referida caja.

Destaca que el punto de inconformidad, radica en que a pesar de haber dado por establecido el tribunal, que la pensión reconocida al accionante era de origen legal, no observó, que el IBL de dicha prerrogativa ya se había indexado. Añade, que el juez colegiado se equivocó, al determinar que el IBL de la pensión, fue de $197.000, pues dicho valor no se demostró en el proceso; que apreció equivocadamente el hecho 2 del escrito inaugural, donde se indicó que el último salario devengado equivalía a la referida suma, además por cuanto no tuvo en cuenta que no todos los factores salariales devengados son los llamados a integrar el IBL; que en la Resolución No. 05212 de 2007, al no evidenciar que el derecho concedido se liquidó conforme a los derroteros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con su precepto 21 y con la Ley 33 de 1985, el IBL se calculó « con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, valor al que le actualizó anualmente con el IPC con los factores establecido en el Decreto 1158 de 1994 y así obtener el valor de $1.157.020,20 al que aplicado el 75% resulta una mesada pensional de $867.765,15 », lo que esgrime, se corrobora con la correspondiente liquidación que obra a folio 111 del proceso.

En igual sentido, manifiesta que el juez de apelaciones erró al confirmar la fórmula para indexar el IBL de la primera mesada pensional, aplicada en primera instancia, pues dicho procedimiento procede frente a pensiones extralegales o respecto de aquellas causadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que no tenían prevista la corrección monetaria, lo que no aplica para el caso bajo estudio, en la medida que el actor cumplió los requisitos para ser titular del derecho, cuando la citada ley ya estaba vigente.

Finalmente, se refiere a diferentes providencias de esta Sala de la Corte, para apoyar el argumento de que en tratándose de pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, el IBL se calcula con sustento el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con su precepto 21. VII. LA RÉPLICA Señala, que el cargo no cumple con los requisitos de técnica que le impone la senda escogida para el ataque, habida cuenta de que « se propone aduciendo falta de apreciación de unas pruebas que de manera simple y llana se relacionan a folio 32 olvidando que no basta con relacionarlas »; que no se precisó cuál es el error de hecho manifiesto y ostensible en que incurrió el tribunal y qué es lo que le hizo decir a la prueba, que no esté acreditado o qué dejó de evidenciar estando probado.

Recuerda, que en casación solo se pueden denunciar pruebas calificadas y aduce que ninguna de las señaladas por el recurrente « demanda inicial (…), escrito de apelación (…) » cumplen con dicha exigencia. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor en cuanto a los errores de técnica que le enrostra al presente cargo, pues evidencia la Sala que el accionante dio cumplimiento al requisito de literal b) del numeral 5º) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, ya que, precisó los yerros de hecho en que incurrió el tribunal, y también, como enseña la jurisprudencia de esta Sala, « (…) acredit[ó] de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo llev[ó] a dar por probado lo que no está[ba] demostrado, y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está[ba] acreditado en los autos(…) » (SL17123-2014, reiterada entre otras en AL4596-2018).

Así mismo, tampoco le asiste la razón al replicante en lo relativo a que ni el escrito genitor, ni el recurso de apelación, constituyen pruebas calificadas en casación, pues esta Sala de la Corte, tiene adoctrinado que al constituir piezas procesales su errónea apreciación o falta de valoración pueden conducir a la configuración de un error de hecho (SL16440-2014).

Aclarado lo anterior, y como puede colegirse de la formulación del cargo, la inconformidad del recurrente, radica en que el tribunal hubiese concedido la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante, pues considera que la misma no era procedente habida cuenta que dicha prerrogativa se reconoció en virtud del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993, en armonía con su precepto 21, por lo que el derecho otorgado, ya contenía la corrección monetaria pretendida por el actor.

Al respecto, se tiene que el juzgador de segundo grado para confirmar el pronunciamiento de primer grado, señaló: … se ha reconocido la viabilidad de la indexación de la primera mesada, sin consideración a su origen o naturaleza, dado que, todas las pensiones sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación. En consecuencia en este caso la pensión que viene devengado el actor, se causó bajo la normatividad de la Constitución Política de 1991, es del caso actualizar el salario base de liquidación en los términos previstos por la honorable Corte Suprema de Justicia… Y en lo relativo a la fórmula para aplicar la actualización, deprecada, esgrimió: … dijo la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral- en sentencia del 2 de marzo de 2010 radicación 35613, que ( copia extensamente la providencia )… Teniendo en cuenta lo anterior, y como ya quedó establecido, el demandante no cotizó entre el 15 de noviembre de 1991, fecha en que término la relación laboral y, el 13 de abril de 2006, cuando completó los 55 años de edad, por lo tanto, la fórmula empleada por el Juez de Primera Instancia fue correcta.

Así mismo, se tiene que el tribunal, dentro de los supuestos fácticos no controvertidos señaló que « la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación mediante Resolución 05212 del 29 de marzo de 2007, le reconoció “pensión de jubilación legal con cuota parte” a partir del 13 de abril de 2006, en cuantía de $867.765,15, “la cual reajustada anualmente con el I.P.C asciende para el año 2007 a la suma de” $906.641,03 (folios 13 y 110)” » En efecto, se observa en el expediente a folio 110 del cuaderno principal, el acto administrativo de reconocimiento pensional, en el cual se expone: Que el señor ALEJANDRO GÓMEZ SALAS cuenta con cincuenta y cinco (55) años de edad, toda vez que nació e113 de Abril de 1951 como consta en el Registro Civil de Nacimiento, que reposa en el expediente.

Que el señor ALEJANDRO GÓMEZ SALAS ingresó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, el 01 de Marzo de 1973 y se retiró el día 5 de Noviembre de 1991, laborando un total de 18 años y 255 días. Que con anterioridad a dicha vinculación laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional desde el 22 de Febrero de 1971 hasta el 20 de Enero de 1973… Que en total el señor ALEJANDRO GÓMEZ SALAS al 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta (40) años, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la citada ley… … Que el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación, se determinará de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC, con base en los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Al ingreso base de liquidación así establecido, se aplica el 75% para determinar el valor de la mesada pensional. Que el señor ALEJANDRO GÓMEZ SALAS laboró hasta el 15 de Noviembre de 1991 y por lo tanto, el promedio de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, debe tomarse de la fecha de retiro del servicio público, hacia atrás, actualizados anualmente con el IPC.

Que de esta forma se establece que el ingreso base de liquidación del señor ALEJANDRO GÓMEZ SALAS corresponde a $1.157.020,20 al cual debe aplicarse el 75%, operación que arroja una mesada pensional equivalente a OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON 151100 MICTE ($867.765,15) a partir del 13 de Abril de 2006, fecha en la cual se adquiere el derecho… Así pues, observa la Sala, que el tribunal, pasó por alto el hecho de que la pensión otorgada al demandante, lo fue con sustento en el régimen de transición, y que por tanto su IBL se determinó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho, al momento en que entró en vigencia la referida ley, precepto que como lo indica la parte recurrente, ya prevé la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar el IBL.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor fue la indexación del ingreso base de liquidación de su primera mesada pensional, se insiste, en que incurrió, el tribunal, en el error de hecho protuberante y manifiesto que le endilga el recurrente, al señalar que dicho derecho le asistía al demandante, ya que como quedó visto, el IBL de su pensión fue calculado aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21, norma que se itera, previó que el referido concepto al momento de reconocer el derecho pensional, fuera « actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ».

Al respecto, en sentencia SL3702-2018 … Sin embargo, lo anterior no impide agregar en lo que tiene que ver con la indexación pretendida por el actor, que este confunde la indexación de la mesada pensional, que se genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, con la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley.

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que por sustracción de materia no se hará pronunciamiento alguno respecto de los demás cargos, teniendo en cuenta que planteaban un mismo objetivo, contenían disposiciones similares y esgrimían argumentos complementarios, al aquí decidido. Como el recurso extraordinario sale avante, no se impondrán costas por el mismo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de la parte accionada, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, por lo que se revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero (1º) Adjunto Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), y en su lugar se absolverá al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de reajustar el valor de la primera pensional del demandante Alejandro Gómez Salas.

Costas en la primera instancia a cargo del accionante. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que ALEJANDRO GÓMEZ SALAS le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y al que se vinculó como litis consorte necesario al MINISTERIO DE DEFENSA.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero (1º) Adjunto Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), y en su lugar ABSOLVER al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA de todas las pretensiones incoadas en su contra por parte de ALEJANDRO GÓMEZ SALAS.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16