República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Labial Sala da Descsalestrni N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4359-2020 Radicación n.° 71343 Acta 42 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH GARCÍA DE RIASCOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2014, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición pensional, en cuantía equivalente al 78% del salario base de liquidación. Lo anterior junto al retroactivo SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 71343 de las mesadas, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resultare extra y ultra petita y las costas.

Como fundamento de sus pedimentos expuso que: nació el 29 de noviembre de 1943, por lo que a 1° de abril de 1994 contaba con más de 51 arios de edad; entre el 10 de enero de 1990 y el 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el AL 1/05, cotizó al ISS más de 750.46 semanas, equivalentes a 15 arios laborados; solicitó ante la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada en Resolución n.° 005537 de 2009 bajo el argumento según el cual solo contaba con 884 semanas cotizadas; el 3 de octubre de 2011 y el 28 de febrero de 2012, exigió nuevamente al ISS el reconocimiento de la prestación, negada en acto administrativo GNR 159824 de 2013.

Agregó que al contabilizar los periodos 01/95, 11/97, 12/97, 01/98,02/01, 11/08, 12/08, 01/09 a 05/09, objeto de cotización y pago, que en su historia laboral figuran en cero, reuniría un total de 1.067,4 semanas. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones. Aceptó la calidad de beneficiaria del régimen de transición por edad de la demandante, la negativa en el reconocimiento pensional, y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Propuso la excepción de prescripción, así como las que listó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y la SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 71343 innominada. En su defensa expuso que no era posible el reconocimiento de la prestación, dado que el 29 de noviembre de 1998, fecha en que la actora cumplió 55 arios de edad, reunía 884 semanas cotizadas, 391 de ellas en los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad.

Agregó que para el ario 2013, contaba 1016 semanas, insuficientes para reconocer la pensión del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003. adujo que tampoco resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, porque a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con 750 semanas de aportes.

(f.° 32-37 y 48-49 cuaderno de primera instancia). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 3 de septiembre de 2014 (CD a f.° 56 cuaderno de primera instancia), en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con costas a cargo de la promotora del juicio.

Disconforme, la actora apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 15 de diciembre de 2014 (CD a f.° 5, cuaderno de segunda instancia), en SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 71343 el que confirmó el de primer grado. Con costas a cargo de la impugnante.

El Colegiado concretó el problema jurídico a, examinar la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la actora, específicamente, si cumplía con los requisitos para la extensión del régimen de transición pensional hasta el ario 2014. Con tal finalidad, recordó las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; resaltó que su aplicación fue limitada hasta el 31 de julio de 2010 por el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 del 2005, excepto para quienes estando en dicho régimen, además tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, en cuyo caso iría hasta el 31 de diciembre de 2014.

Revisó los documentos allegados al proceso, entre ellos, las Resoluciones 005537 del 27 de marzo del 2009 y GNR 159824 de 29 de junio de 2013, el resumen de semanas cotizadas, y las solicitudes de reconocimiento pensional de fechas 3 de octubre de 2011 y 28 de febrero del 2012, de los que coligió que a la vigencia del Sistema General de Pensiones la actora contaba con 50 arios de edad, lo que, en principio, la hacía beneficiaria del mencionado régimen, por lo que le era exigible cumplir las condiciones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que recordó. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 71343 Estudió detalladamente la historia laboral aportada al plenario, de la que dedujo que: [ I la demandante efectuó cotizaciones a pensión con distintos empleadores y cotizó como independiente desde el 10 de enero de 1990 hasta el 30 de noviembre del 2011 alcanzando a reunir 1035 semanas, teniendo en cuenta los meses de 06 y 09 de 1995, los cuales registran la anotación deuda presunta, pago aplicado a periodos anteriores.

Teniendo en cuenta estas semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005, contaba con 734.43 semanas, el conteo anterior se puede consultar con detenimiento en el cuadro que se anexa al presente proceso. Bajo estas circunstancias se excluye a la demandante del ámbito de protección del parágrafo transitorio número 4 del artículo 48 de la Constitución Política, o dicho de otra manera permite establecer que perdió su régimen de transición y por ende la posibilidad de acceder a la pensión de vejez en la forma y términos establecidos en el literal b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758.

Significa lo anterior que la actora no puede acceder a la prestación económica acreditando los requisitos del régimen anterior a la ley 100 de 1993 que regulaba las condiciones de los afiliados al ISS, puesto que dicho régimen de transición dejó de existir a raíz de la reforma constitucional, específicamente para la demandante. Para finalizar, señaló que la prestación solicitada se encontraba sujeta a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que para el ario 2011 exigía, además de los 55 arios de edad para las mujeres, 1250 semanas de cotización, que no reunió la demandante en tanto solo reportó 1.035.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 71343 Se pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que, no obstante orientarse por vías diferentes, la Sala estudiará en conjunto, dada su unidad temática y de propósito. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida acusa violación de los artículos 33, 34, 35 y 288 de la Ley 100 de 1993; 95, 187 y 305 del CPC; 95, 51, 54A, 60 del CPL, y 46, 48, 53, 63 de la Constitución Política.

Explica que el Tribunal se equivocó al dar aplicación al art. 33 de la Ley 100 de 1993, pues no tuvo en cuenta los periodos de enero a julio de 1991, debidamente laborados, y que por omisión de Colpensiones no aparecen incluidos en la historia laboral; agrega que, con la contabilización de tales ciclos, reúne más de las 750 semanas exigidas en el Acto Legislativo 1 de 2005 para conservar el régimen de transición del artículo 36 de la citada normatividad.

Indica que la interpretación que el colegiado dio «a dicha ley», rompe el equilibrio y vulnera los principios de la proporcionalidad y progresividad, así como el alcance del preámbulo y los arts. 13 y 48 de la Constitución. Insiste que al ser beneficiaria del régimen de transición le es aplicable la norma anterior más favorable, que resulta ser el Acuerdo 049 SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 71343 de 1990 aprobado por el [art. 1 del] Decreto 758 del mismo ario.

Resalta que: [ ] inició sus cotizaciones en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, Decreto 0758 de 1990, y al 01 de abril de 1994 contaba con más de 51 arios, además de tener las 750 semanas exigidas, las cuales no le aparecen reportada[s] en la historia laboral por omisión del empleador y/ o COLPENSIONES, hecho que no puede afectar los derechos fundamentales de mi mandante, por ello la normatividad aplicable es la vigente al inicio de su vida laboral, esto es el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

Luego de recordar los presupuestos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las condiciones pensionales que mantiene, reproduce la sentencia CC T-426- 1992 y, para concluir, aduce que el Tribunal prefirió aplicar el artículo 33 de la referida normativa, en lugar de reconocer la prestación en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable por transición, sin considerar su edad o situación financiera.

WI. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: Acuso la sentencia recurrida de violación de la ley sustancial por la via indirecta al haber incurrido en un error de hecho al no valorar en la historia laboral los periodos que fueron debidamente laborados por la señora ELIZABETH GARCIA DE RIASCOS y que por OMISIÓN de COLPENSIONES NO aparecen incluidos, esto es el periodo correspondiente a los meses de Enero a Julio de 1990 (sic), que sumados dan como resultado más de las 750 semanas exigidas conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen de transición SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 71343 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho por el cual le niegan la pensión de vejez.

Como causa eficiente de la violación enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Elizabeth García de Riascos no reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Elizabeth García de Riascos no reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Elizabeth García de Riascos, hizo aportes al régimen de seguridad social en pensiones por el período del 01 de Enero de 1991 hasta el 30 de Julio de 1991, con el No. Patronal 4012402743, que equivalen a 30.03 semanas, que sumadas a las 734.43 reconocidas en la Sentencia No. 322 del 15 de Diciembre de 2014, dan un Total de 764.46 semanas, hasta el 25 de Julio de 2005. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Elizabeth García de Riascos, hizo aportes al régimen de seguridad social en pensiones por el período del 01 de Enero de 1990 (sic) hasta el 25 de Julio de 2005, de forma continua que suman más de 750 semanas sufragadas, para conservar el régimen de transición. 5. No dar por demostrado, que la señora Elizabeth García de Riascos, hizo cotizaciones para pensión durante su vida laboral por un total de 1067 semanas. 6.

No da por demostrado estándolo que el número de semanas cotizadas le dan derecho a percibir la pensión de vejez por cumplir con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del 1990, esto es con 1000 semanas de cotización. Sostiene que los anteriores yerros fueron el resultado de la errónea valoración de: i) cartas de solicitud de corrección de historia laboral dirigidas al ISS de fechas 03 de octubre de 2011 y 28 de febrero de 2012 (f.° 16-17), historia laboral en la que no figura el periodo de enero a julio de 1991 (f.°14, 15, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 71343 18, 19, 38-45), «carnets de vinculación con el ISS por el período Enero, Marzo y Julio de 1991 con el No. Patronal 4012402743 y nueva solicitud de corrección de historia laboral radicada en Colpensiones que se anexan», en los que constan los periodos que han sido objeto de reclamación. Además, le atribuye al colegiado la omisión en la apreciación de los «carnets de vinculación con el ISS por el período Enero, Marzo y Julio de 1991 con el No. Patronal 4012402743» y «solicitud de corrección de historia laboral radicada en Colpensiones» En el desarrollo del embate argumenta que, al apreciar las pruebas, el Tribunal coligió equivocadamente que la demandante a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no reunía 750 semanas cotizadas, «todo ello por no haber apreciado las solicitudes de los años 2009 y 2011 donde ( ) requería al ISS para que revisara y corrigiera su historia laboral porque contaba con el número de semanas suficientes para pensionarse».

Aduce que, al negar las súplicas de la demanda, el error del ad quem fue manifiesto, pues no podía afectarse su derecho a la pensión de vejez, por la mora del empleador y la omisión del ISS al no efectuar la corrección de la historia laboral; agrega que el fallo acusado dejó de otorgar protección especial a las personas de la tercera edad.

Asegura que: SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 71343 H.] el juzgador apreció y valoró erróneamente la prueba documental mencionada, siendo el caso de hacerlo, de tal manera, que si lo hubiese hecho conforme a derecho, habría llegado a una conclusión opuesta a la de su fallo, de haber quedado demostrado que la señora Elizabeth García de Riascos, tiene cumplidos los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición y acredita las 1000 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y por ello es merecedora de los derechos reclamados.

Para terminar, expone que el Tribunal aplicó indebidamente su facultad de libre apreciación, por cuanto no empleó las reglas de la sana crítica para colegir la falta de semanas cotizadas y la inexistencia del derecho reclamado por la demandante, pese a haber sido acreditado. VIII. RÉPLICA Comienza por señalar que en la demostración del cargo primero, dirigido por la vía directa, se hace alusión a aspectos que requieren valoración probatoria, de forma que usa de manera simultánea la via directa e indirecta, que son excluyentes.

De la segunda acusación, resalta que no contiene normas sustantivas de orden nacional que se consideran transgredidas. Agrega que no hubo error por parte del fallador colegiado, pues la demandante no reunía los presupuestos para ser acreedora de la pensión de vejez deprecada, además de no acreditar 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005.

SCLAUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 71343 IX. CONSIDERACIONES Ciertamente, la censura incurre en una serie de defectos técnicos que se alejan de las reglas adjetivas requeridas para el planteamiento del recurso de casación laboral, para que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales del ordenamiento laboral, debe reunir los presupuestos de técnica, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Se dice lo anterior, porque el escrito con el que se sustenta la acusación, a más de parecer un alegato propio de las instancias, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su estudio, y que no es factible superar en razón al carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: En el cargo primero, dirigido por la senda directa, la censura cuestiona tanto el raciocinio jurídico como el fáctico del fallo del Tribunal, al reprochar la valoración probatoria desplegada sobre la historia laboral de García de Riascos, lo cual contraría la técnica del recurso que impone hacerlo en cargos autónomos, en la medida en que lo propio es atacar el argumento de puro derecho por la vía directa, mientras que lo referente a los hechos debe rebatirse por la senda indirecta.

De otro lado, en la segunda acusación, incurre en una ostensible impropiedad respecto de la denuncia de los SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 71343 medios de prueba con los cuales se pretende demostrar los desaciertos fácticos singularizados, en tanto se pregona al unísono tanto la errada valoración como la no estimación de los «carnets de vinculación con el ISS por el periodo Enero, Marzo y Julio de 1991 con el No. Patronal 4012402743» y de la «solicitud de corrección de historia laboral radicada en Colpensiones», lo cual no es posible, pues no es viable que un elemento probatorio a la vez se deje de valorar y se aprecie con error.

Ahora bien, cuando se hace referencia a un medio probatorio, se entiende, en principio, que el mismo fue solicitado en la debida oportunidad procesal por la parte interesada, decretado por el juez e incorporado al proceso, o en su defecto, por decisión oficiosa del juzgador. Lo dicho cobra importancia, porque los carnets de vinculación a los que alude la censura en su ataque, en los que, en su sentir, «constan los períodos que no le figuran y que siempre han sido objeto de reclamación», no reposan en los cuadernos de primera y segunda instancia, y su ausencia resulta perceptible, en tanto no fueron solicitados como prueba por la demandante, quien hoy acude en casación acusando su valoración, por ende tampoco decretados como prueba por los jueces de instancia, ni incorporados al expediente del trámite de instancias.

En efecto, a folios 3 a 7 del cuaderno del trámite de primer grado, se aprecia la demanda que dio origen al proceso, pero, en ella no se avizora que tal documental SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 71343 hubiese sido solicitada como prueba, consecuentemente no fue decretada por los jueces de instancia. De lo explicado, si los ahora cuestionados documentos no obran en el expediente de las instancias, resultaba por decir lo menos, imposible su valoración errónea o su falta de apreciación por el fallador colegiado, por lo mismo infundado su ataque en casación. Ahora bien, en lo que concierne al soporte argumentativo del recurso, que valga recordar, es la falta de consideración y contabilización de los ciclos enero a julio de 1991, los que la actora asevera fueron laborados y no reportados por el empleador ni tenidos en cuenta por Colpensiones para completar 750 semanas cotizadas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, la Sala vislumbra que constituye la alegación de un medio nuevo, conducta proscrita para la casación laboral, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, (CSJ SL5464-2018) como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, entre muchas en las sentencias CSJ SL2608-2020, CSL SL5616-2019, CSJ SL2383-2018, CSJ SL653-2018, CSJ SL8546-2017, al enseriar que el estudio del recurso extraordinario pende, entre otras, de que los puntos que se propongan fueron objeto de debate en las instancias y materia del recurso de apelación, para que así, se facultara al tribunal para decidirlos,- principios de consonancia y congruencia- pues de lo contrario quedarían procesalmente zanjados y la Corte sin competencia para estudiarlos.

SCLAJPT-10 V.00 l3 Radicación n.° 71343 En este orden, como la discusión en instancias, en todo momento se concretó a la falta de contabilización de los periodos determinados en el libelo introductorio, es decir, enero de 1995, noviembre de 1997, diciembre de 1997, enero de 1998, febrero de 2001, noviembre de 2008, diciembre de 2008, y de enero a mayo de 2009, surge palmario que el actual soporte de las acusaciones, ¡por el período Enero, Marzo y Julio de 1991» constituye un medio nuevo, inaceptable.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que se pretermitieron en las instancias o pudieron ser solucionados a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en la que se reiteró la CSJ SL8546-2017, los argumentos traídos a casación no son estimables.

Aún si se dispensaran las anteriores irregularidades, el recurso tampoco lograría tener vocación de prosperidad, en tanto que de los documentos denunciados por la censura, no se logra demostrar el cumplimiento del número mínimo de semanas exigido por el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el régimen de transición hasta el ario 2014, ni mucho menos acreditan que en los periodos que ahora aduce no fueron reportados por un supuesto empleador, existiera una relación de trabajo.

SCLAOPT-10 V.00 14 Radicación n.° 71343 Tal exigencia ha sido reiterada por esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL263-2020 y CSJ SL1040- 2020, primer pronunciamiento en el que se dijo: Ahora, si bien es cierto, como lo afirman las recurrentes, que esta Sala de Casación ha establecido que se deben contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerce acciones de cobro, es preciso señalar que, para que ello tenga lugar, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ 5L763-2014, CSJ 5L14092-2016, CSJ 5L3707-2017, CSJ 5L5166-2017, CSJ 5L9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ 5L115-2018, CSJ 5L1624-2018, CSJ 5L1691-2019, CSJ 5L3055-2019 y CSJ SL3112-2019).

De modo que era necesario que las actoras acreditaran que en el lapso en controversia existió un vinculo laboral, circunstancia que no se demostró en el proceso; falencia probatoria que, además, desvirtúa su afirmación en el sentido que mes incuestionable la existencia del vinculo laboral entre el causante y José Loaiza Arias» Para terminar, en lo que hace a la presunta aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que como la demandante continuó cotizando porque no acreditó la densidad de semanas suficiente para acceder a la pensión al momento en que arribó a la edad de 55 años, el Tribunal debía, como en efecto lo hizo, estudiar el cumplimiento de los requisitos contemplados en dicha norma para verificar si bajo su amparo lograba acceder a la prestación por vejez.

Por lo expuesto, el recurso no prospera., Las costas en el trámite extraordinario serán a cargo de SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 71343 la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad demandada, la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por ELIZABETH GARCÍA DE RIASCOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ IX PO EFZ bMC D JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO J R E PRAD ANCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00 16