Radicación n.° 61356 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4359-2019 Radicación n.° 61356 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta JONATHAN GARCÍA RODRÍGUEZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, ELECTRICARIBE S. A. ESP ANTECEDENTES Jonathan García Rodríguez promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la demandada a « pagarle y reintegrarle» el valor que le adeuda por concepto de descuentos ilegales que se efectuaron a la prestación convencional a partir del 1 de noviembre de 2009, fecha en que fue compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS; reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios por incapacidad permanente parcial, vacaciones y primas de vacaciones, como factores salariales extralegales para liquidar el valor de la primera mesada pensional.
Además, solicita que se incluya el 100% de los factores salariales extralegales y no el 75% que le aplicaron para efecto de liquidar las prestaciones sociales finales y el valor de la primera mesada pensional, los intereses moratorios, la indexación y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP desde el 21 de septiembre de 1971 hasta el 18 de noviembre de 1976 y del 2 de enero de 1991 al 4 de agosto de 1998, fecha en la que tuvo lugar la sustitución de empleadores entre dicha empresa y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP.
Por lo tanto, continuó laborando desde el 5 de agosto de 1998 hasta el 12 de febrero de 2009 para ésta última. Indicó que la entidad demandada le reconoció la pensión convencional a partir del 1 de marzo de 2009, por cumplir los requisitos convencionales de 20 años de servicios y 50 años de edad, en cuantía de $1.965.723 mensuales. Además, mediante Resolución 19203 del 10 de septiembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez en cuantía de $2.875.574, por cumplir 60 años de edad y completar 1.169 semanas de cotización. Agregó que nació el 26 de agosto de 1946.
Señaló que mediante comunicación del 10 de noviembre de 2009, la Electrificadora del Caribe S.A. ESP le informó que compartiría la pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez otorgada por el ISS, y como el monto de ésta última era superior a la prestación a cargo de la empleadora, no existía mayor valor que pagar. Puntualizó que según el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, las pensiones otorgadas al actor son compatibles.
Agregó que al momento de liquidar la pensión, Electricaribe S.A. ESP no tuvo en cuenta el promedio devengado por concepto de incapacidad permanente parcial como factor salarial extralegal en el último año de servicio, ni tampoco el valor de las vacaciones y primas vacacionales de julio de 2008. Además, para liquidar las prestaciones sociales y el monto de la primera mesada pensional, la empresa aplicó el 75% del promedio devengado en el último año y no el 100% como disponen los artículos 5 de la convención colectiva 1976-1978, 18 de la convención 1982-1983 y el Acuerdo 18 de septiembre de 2003.
Al dar respuesta a la demanda, Electricaribe S.A. ESP se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, la sustitución de empleadores, el reconocimiento pensional por parte de la demandada y por el ISS, la fecha de nacimiento del actor, la decisión de la accionada de compartir la pensión de jubilación con la otorgada por el ISS, y que, en virtud de ello, no existía mayor valor a cargo de la empresa, la «compatibilidad» de la pensión otorgada al demandante, aclarando que la «compartibilidad» se deriva de otras disposiciones y no de la invocada por el actor (artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983), el porcentaje aplicado para la liquidación de la pensión convencional y el salario promedio para calcular las cesantías.
Los demás hechos los negó o adujo que no tenían tal condición. En su defensa expuso que el pago simultáneo de la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez es improcedente, dado que las normas aplicables al actor en virtud del régimen de transición, ofrecen una solución diferente a la planteada en la demanda; y porque, en todo caso, la lectura de la cláusula convencional invocada por el demandante, igualmente evidencia una conclusión distinta.
Así, explicó que por ser beneficiario de la transición y trabajador oficial, la norma aplicable era el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que no prevé ninguna excepción a la compartibilidad pensional. Que, aceptando en gracia de discusión la aplicación del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983 para la definición de este asunto, su lectura evidencia un sentido ambiguo, pues no solo podría dar cuenta del «paralelismo pensional» sino también de la liquidación de una pensión extralegal sin tener en cuenta los parámetros legales adoptados por el ISS.
En ese sentido, una interpretación « negocial» y sistemática de la norma, permitiría definir que el sentido correcto de tal estipulación, es este último y no el invocado por el actor. Finalmente, formuló como excepciones las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva formuladas por la defensa.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP a pagarle al demandante JONATHAN GARCÍA RODRIGUEZ la suma ya indexada de $55.852.123 por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1° de marzo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2011.
TERCERO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP a pagarle al demandante JONATHAN GARCÍA RODRIGUEZ las mesadas pensionales que se sigan causando desde el 1° de diciembre de 2011 en adelante a razón de $2.068.697,14, debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo, debiendo reajustar anualmente dicho monto conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: ABSOLVER a la enjuiciada de las demás pretensiones del actor.
QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si la pensión de jubilación que reconoció la « Electrificadora de Bolívar» al demandante, es compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y si la primera prestación estuvo bien liquidada.
Señaló como supuesto indiscutido que la empresa demandada reconoció una pensión de jubilación al actor a partir del 1 de marzo de 2009 y que el ISS le concedió la prestación de vejez mediante Resolución 19203 de 2009, como consta a folios 88 a 93. Indicó que el sentenciador de primer grado consideró que las dos pensiones eran compatibles, en razón de lo establecido en la convención colectiva que sirvió de sustento a la pensión reconocida por la empleadora.
Precisó que la implementación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores, fue prevista como un amparo transitorio provisional por el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 regulada por la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del CST y agregó que tales normas, dispusieron que las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo del empleador cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales, es decir, que este instituto subrogaría las obligaciones patronales.
Adujo que inicialmente se dispuso la subrogación paulatina de las prestaciones de origen legal previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, y en materia de pensiones el Instituto de Seguros Sociales solo asumía las que se venían configurando a cargo de los empleadores «en el mencionado estatuto». Por tanto, no existía norma alguna que obligara al ISS a hacerse cargo de las pensiones que el empleador concedía a su trabajador de manera voluntaria o como fruto de la negociación colectiva.
No obstante, la solución fue distinta a partir de la vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual dispuso la compartibilidad de las prestaciones convencionales, salvo si en la convención colectiva correspondiente las partes prevén expresamente que esas pensiones no serían compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
Añade que posteriormente se expidió el Acuerdo 049 de 1990, que no introdujo modificación alguna respecto a la compartibilidad de las pensiones extralegales. Así las cosas, el tema de las pensiones compartidas tiene distinto tratamiento según el momento de su causación, esto es, que haya ocurrido antes o después del 17 de octubre de 1985, fecha en que se publicó el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año. Adujo que para las pensiones originadas en vigencia de tal acuerdo, la regla general es que, si las partes no la someten expresamente a plazo o condición, se entiende que la prestación es compartida con la pensión de vejez a cargo del ISS, y solamente quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere.
Por tanto, en principio, la pensión convencional « es incompatible» con la de vejez, por tanto, es compartida con ésta, salvo que las partes expresamente acuerden o que el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes. Afirmó que en el presente caso se encuentra demostrado que la pensión reconocida por la empleadora al actor fue de origen convencional, como se observa a folios 88 y 89; además, a folios 102 a 129 obra copia de la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983, cuyo artículo 20 dispone que para la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio que devengó el trabajador en el último año de servicios «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS» De lo anterior concluyó que la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez que reconoció el ISS, son compatibles, por lo que resulta infundada la acusación de la empresa.
De otra parte, frente al recurso formulado por la parte demandante, adujo que éste solicitaba que en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyeran los valores percibidos por incapacidad permanente parcial y vacaciones, según lo previsto convencionalmente, y que el monto de la mesada corresponda al 100% del salario base. Frente a estos reproches, el Tribunal indicó que el artículo 51 del Acuerdo del 18 de septiembre de 2003 (f.° 37 a 77), estableció que el salario base de liquidación para la pensión, sería el último salario básico devengado por el trabajador, más el promedio que devengó por concepto de horas extras y recargos nocturnos, dominical y festivos, pero no incluye como factores salariales las vacaciones y las incapacidades, aspecto que tampoco establece la convención colectiva vigente para los años 1984 y 1985 (f.° 111 - 119).
Por último, en cuanto al monto de la pensión, resaltó que según el documento que obra a folio 11, dicha prestación se otorgó en el 100% del salario base de liquidación y no del 75% como equivocadamente afirmó el demandante. Por tanto, no le asiste razón en cuanto a la reliquidación pretendida. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por Jonathan García Rodríguez y Electricaribe S.A. ESP, concedidos por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que atendiendo un orden lógico primero se estudiará el presentado por el empleador y luego el del actor.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA POR ELECTRICARIBE S.A. ESP La parte demandada pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva a la empresa de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que acusan similar elenco normativo, persiguen idéntico fin, esto es, controvertir el carácter compatible de la pensión de jubilación y se sustentan en similares argumentos y medios de prueba.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 del CST, 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 469 y 470 del CST, lo cual condujo a la violación por falta de aplicación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 5 del Decreto 813 de 1994 y 260 del CST, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1943 y 193 del CST.
Afirma que esta violación se originó en los siguientes errores fácticos: 1.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante ELECTRICARIBE acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al demandante, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3.Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRICARIBE tenía fuente en una Convención Colectiva independiente del sistema de Seguridad Social. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora afilió al actor y cotizó al ISS, para los riesgos de IVM, y que tal proceder constituyó la causa para la pensión de vejez Estos errores obedecieron a la errada apreciación de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 (f.° 95 a 101) y 1982-1983 (f.° 102 a 118), y de la Resolución 19203 del 18 de septiembre de 2009 expedida por el ISS (f.° 90 a 94), así como la falta de valoración del escrito mediante el cual se aceptó la renuncia del actor y se reconoció la pensión de jubilación de manera compartida con el ISS (f.° 88).
En la demostración del cargo indica que el Tribunal no tuvo en cuenta que mediante comunicación del 12 de febrero de 2009, la entidad otorgó el beneficio pensional extralegal bajo parámetros de temporalidad y « efectos a futuro del reconocimiento de pensión de vejez por el ente de seguridad social». Es decir, no se observó que Electricaribe fijó una condición y fue el cumplimiento del tiempo para obtener la pensión de vejez por parte del ISS, momento a partir del cual, la demandada solamente pagaría la diferencia, términos de compartibilidad pensional que fueron aceptados por el actor.
Señala que tampoco se advirtió en la sentencia impugnada, que el demandante cotizó ante el ISS con el empleador Electricaribe, hecho relevante dado que evidencia el cumplimiento de las obligaciones patronales en materia de seguridad social. Afirma que es cierto que el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978 consagró una pensión por cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; sin embargo, la redacción del texto convencional de 1982 no fue afortunada, y en su artículo 20 previó que el reconocimiento pensional lo sería sin tener en cuenta la pensión de vejez que otorga el ISS.
Aunque el colegiado derivó de tal estipulación, que la norma convencional había previsto la compatibilidad pensional, debe entenderse que el verdadero sentido de dicha cláusula, se refiere a que, para conceder pensión de jubilación no se tendrán en cuenta los parámetros utilizados para la prestación a cargo del ISS, en cuanto a tiempo de trabajo, edad y monto.
Agrega que el Tribunal tampoco valoró lo dispuesto en la Resolución 19203 de 2009 emitida por el ISS (f.° 90 a 94), pues en ella se indica que el demandante cotizó 1.169 semanas y que su empleador fue la entidad demandada, por lo que se evidencia que ésta cumplió sus obligaciones de aportar ante el ISS para subrogarse en la obligación pensional.
Resalta que el juez de alzada no observó que el accionante no objetó la forma en que se le reconoció la pensión de jubilación, esto es, de manera compartida con la prestación a cargo del ISS y que la empleadora continuó cotizando, lo cual indica que pretendía subrogar la carga pensional, de otra forma, no existiría causa para tales aportes.
Advierte que la deficiente valoración probatoria del Tribunal, le impidió concluir que el reconocimiento de la pensión de jubilación siguió los parámetros de la compartibilidad pensional y así lo admitió el demandante, luego, en virtud de la ley y el principio de la buena fe, no podría ahora desconocerlo e invocar el carácter compatible de la prestación. Desde esta perspectiva, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables en este caso para condenar a la entidad demandada.
Por el contrario, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente los documentos denunciados, habría concluido que la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966, así como el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, normas que permiten la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, cuando el afiliado cumple los requisitos previstos en los reglamentos del ISS para acceder a la pensión por vejez.
Finalmente señala que en la decisión cuestionada también se desconoció que en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación que otorgó Electricaribe comprendía «la que debía reconocer el empleador a su cargo en virtud de disposiciones anteriores al Seguro Social» y hasta la fecha en que el ISS la asuma. RÉPLICA La parte actora se opone a los dos cargos de manera conjunta y advierte que en ellos se plantean hechos nuevos que no se discutieron en la instancia correspondiente, como la calidad de trabajador oficial y beneficiario de la transición. Además, la parte recurrente pretende dejar sin valor las convenciones firmadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 758 de 1990, cuando en verdad, una vez firmados estos acuerdos son ley para las partes hasta cuando éstas mismas los modifiquen o deroguen, tal es el caso del artículo 20 de la convención colectiva 1982-1683 que se encuentra vigente.
Precisa que el texto convencional creó una pensión extralegal, y fue intención de las partes que la misma fuera independiente de la prestación a cargo del ISS. Por ende, si se pactó el carácter compatible de la pensión convencional, la demandada no puede desconocerlo. En apoyo a su oposición hizo referencia a las sentencias CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938 y CSJ, 24 en. 2012, rad. 41118, además menciona las sentencias CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 29543 y CSJ SL, 26 abr. 2007, rad. 30212.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por infringir, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT Y SS. Dicha violación se originó en los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrado, estándolo, que se reconoció la pensión de jubilación al demandante por tiempo servido como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer Electricaribe al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. Tales yerros obedecieron a la errada valoración de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 y 1982-1983 (f.° 95 a 118) y la Resolución 19203 de 2009 expedida por el ISS (f.° 90 a 94).
Así como por la falta de apreciación del escrito mediante el cual se otorgó la pensión de jubilación al actor (f.° 88), el convenio de sustitución patronal celebrado entre Electribol y Electrocosta, hoy Electricaribe (f.° 130 a 144) y el escrito de apelación (f.° 229 y 232 a 242). Para sustentar su ataque, indica que el colegiado omitió considerar que la prestación reconocida al actor, tuvo como causa el tiempo servido a Electribol como trabajador oficial.
Tal error se produjo porque no valoró el convenio de sustitución de empleadores celebrado por esta empresa con la entidad demandada, en donde se indica que la primera era una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad anónima. Dicha naturaleza de la entonces empleadora, permite establecer que sus servidores eran trabajadores oficiales.
Agrega que tampoco se tuvo en cuenta que en la Resolución 19203 de 2009 del ISS, se reconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además, no se apreció lo manifestado por la demandada en el escrito de apelación. Así las cosas, refiere que, si el actor era trabajador oficial y beneficiario de la transición, no es posible considerar que el régimen de compartibilidad pensional le sea aplicable, pues este solamente cobija a los trabajadores del sector particular y que no son destinatarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se advirtió en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Por tanto, el Tribunal ha debido aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año, norma que establece la compartibilidad pensional sin salvedad o condición alguna, la cual igualmente fue ratificada en la comunicación por medio de la cual se otorgó la pensión al actor (f.° 88).
Indica que si el colegiado hubiese apreciado correctamente este escrito y la Resolución emitida por el ISS, habría concluido que i) no son aplicables los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, ii) en la norma que sí regula el caso, esto es, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, no se prevén excepciones a la compartibilidad pensional y que iii) la pensión otorgada al actor lo fue por servicios como trabajador oficial sin referencia alguna al artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983.
De haber reconocido estos hechos, el Tribunal no hubiese declarado la compatibilidad de la prestación concedida al demandante, pues no tendría sustento, dado que se causó con posterioridad a octubre de 1985 y frente a ella no hay prohibición de compartirla con la pensión a cargo del ISS. Concluye que, si el juez de la alzada no hubiese incurrido en los errores endilgados, habría definido que la norma aplicable en este caso es el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, dada la calidad de trabajador oficial del demandante, y que, en todo caso, el artículo 20 de la convención colectiva 1982 -1983 no es aplicable.
REPLICA Dado que la oposición se hizo de manera conjunta, la Sala se remite a lo expuesto frente al cargo primero. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, la empresa recurrente cuestiona que se hubiese concluido el carácter compatible de la pensión de jubilación extralegal otorgada al actor, pues asegura que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1976-1978 no lo estableció así, y que, en todo caso, en el mismo acto de reconocimiento se dispuso como condición de la prestación otorgada, que la misma fuese compartida con la que llegara a reconocer el ISS.
Además, asegura que el colegiado concluyó el carácter compatible de la referida prestación, porque no tuvo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que fungió como trabajador oficial. Así, considera que conforme los hechos que no dio por probados el Tribunal, la definición de la naturaleza de la pensión se rige por lo dispuesto en el Decreto 813 de 1994 y no por los Acuerdos del ISS y el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983.
En la decisión impugnada, el Colegiado consideró que en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, las pensiones convencionales, en principio, son compartidas con la de vejez a cargo del ISS, salvo que las partes acuerden condiciones diferentes. En este caso, encontró acreditado que la prestación de jubilación otorgada al actor era de origen convencional y que de conformidad con el artículo 20 del acuerdo extralegal 1982-1983, las partes previeron su naturaleza compatible, tal como lo permite el parágrafo del artículo 5 del mencionado Acuerdo del ISS.
Por tanto, la Sala debe determinar si el ad quem incurrió en error al derivar el carácter compatible de la pensión de jubilación convencional concedida por Electricaribe S.A. ESP al demandante con la de vejez otorgada por el ISS. Para ello, se debe abordar el análisis de las pruebas denunciadas por el censor. En la sustentación de la acusación, el recurrente afirma que es cierto que el artículo 5 de la convención de 1976-1978 contempló el derecho a la pensión de jubilación; sin embargo, afirma que lo que controvierte en casación es el alcance del artículo 20 de la convención colectiva 1982-1983 (f.° 102 a 118), que estableció: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.
(Resalta la Sala). En esas condiciones, para la Sala resulta acertado concluir que la pensión de jubilación reconocida al demandante tiene naturaleza compatible con la prestación por vejez, por así encontrarse previsto en la convención colectiva, pues de manera expresa se acordó que aquella se reconocería sin tener en cuenta el derecho pensional que le otorgue el ISS.
Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Sala de la Corte en el sentido que la única interpretación admisible de dicha cláusula es que las partes firmantes convinieron la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, con lo que excluyeron la posibilidad de que la prestación fuera compartida.
Así se precisó, entre otras, en las sentencias CSJ SL9593-2016, CSJ SL498-2016, CSJ SL13370-2014 y CSJ SL798-2013. En esta última, se señaló: Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que “la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe S.A.”, conforme a lo allí enfocado, es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.
En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.
Igual entendimiento de la norma convencional antes citada, fue expuesto en sentencia CSJ SL3476-2018, al reiterar: Sobre la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, esta Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el « ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que como lo ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, es la única posible.
En efecto, la Corte en la sentencia SL8169-2014, rad. 58499, al rememorar la sentencia SL5948-2014, rad. 49711, dijo: […] La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación del 27 de febrero y 8 de mayo de 2013, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente la SL1809-2014 de febrero del presente año, en la que dijo: “De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra”.
Por tanto, no cabe duda que, contrario a lo alegado por la sociedad recurrente, el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983 si previó el carácter compatible de la pensión de jubilación convencional; razón por la cual, no se equivocó el Colegiado al concluir dicha naturaleza de la prestación otorgada al actor. Ahora bien, a folio 88 obra comunicación del 12 de febrero de 2009, mediante la cual Electricaribe S.A. ESP le informa al actor que accede al reconocimiento pensional solicitado.
En tal documento precisa su fecha de nacimiento, 26 de agosto de 1946 y el tiempo laborado del 2 de septiembre de 1971 al 18 de noviembre de 1976 y del 2 de enero de 1991 al 12 de febrero de 2009, y concluye que según la convención colectiva de trabajo vigente para el Distrito de Bolívar y el artículo 51 del « Acuerdo» suscrito el 18 de septiembre de 2003, el demandante cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad a partir del « 2 de enero de 2009».
Tal como lo afirma el recurrente, en dicha comunicación se le advirtió al actor que la prestación sería reconocida a partir del « 1 de marzo de 2009» y hasta cuando el ISS le concediera la pensión de vejez, momento a partir del cual, la entidad solamente asumiría el mayor valor si lo hubiere. Aunque de este documento el Tribunal solamente derivó el origen convencional de la prestación, lo cual es acertado, no observó la condición unilateral fijada por la empresa en cuanto al acuerdo sobre la compartibilidad pensional, tal como se alega en casación. Sin embargo, tal omisión no resulta trascendente, pues a pesar de tal estipulación unilateral formulada por la empresa empleadora, lo cierto es que el carácter o naturaleza compartida o compatible de la prestación, se deriva de la ley, salvo acuerdo celebrado entre las partes, y en este caso, fue la misma fuente del derecho, esto es, la convención colectiva de trabajo, la que estipuló la compatibilidad pensional.
En efecto, sobre tal asunto la Sala en sentencia CSJ SL9593-2016, señaló: […] la condición de compartibilidad de las prestaciones devengadas por los demandantes no podía derivarse de las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación (fol. 80 a 82 y 85 y 86), como lo sugiere la censura, pues esta Sala de la Corte ha precisado, también con insistencia, que «…la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.» (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538, CSJ SL376-2015, CSJ SL10557-2015, CSJ SL2821-2016, entre muchas otras).
Por tal razón, aunque en la valoración del referido documento, el Tribunal no tuvo en cuenta el carácter compartido invocado por la censura y que allí se consigna, lo cierto es que aún de haberlo advertido, la conclusión sería la misma, esto es, que la prestación pensional extralegal otorgada al actor a partir del 1 de marzo de 2009 es de naturaleza compatible con la de vejez a cargo del ISS, por así disponerlo las partes en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, sin que tal convenio pueda ser cambiado unilateralmente por la empleadora.
De otra parte, la censura denuncia la falta de valoración del convenio de sustitución de empleadores celebrado entre Electribol y Electrocosta, documento allegado a folio 130 y 144 del expediente, y en el que se señala que la primera de las empresas mencionadas tenía la naturaleza de empresa de servicios domiciliarios mixta, organizada como una sociedad anónima, descentralizada del orden nacional, tal como lo señala el censor.
Esta naturaleza de la primera empleadora del actor no fue apreciada por el sentenciador, quien nada refirió al respecto, por ende, tampoco definió el tipo de vinculación del actor y que el recurrente aduce que corresponde al de trabajador oficial. Sin embargo, tal circunstancia no permite configurar el yerro endilgado por el recurrente, pues pretende derivar de tal omisión, el no haber advertido que, al tratarse de un trabajador oficial, no le eran aplicables los Acuerdos del ISS en materia de compatibilidad y compartibilidad, sino el Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 del mismo año, y lo cierto es que, este hecho no afecta la definición del carácter de la pensión discutido en casación, pues lo relevante es que el actor hubiese estado afiliado al régimen de prima media con prestación definida para que se le apliquen los Acuerdos de dicho Instituto, que regulan lo referente a la compartibilidad pensional (ver CSJ SL 13274-2016).
Tampoco incide en la determinación del objeto de la casación, la calidad de beneficiario del régimen de transición, hecho que se pretende derivar de la Resolución 19203 de 2009. Este acto administrativo expedido por el ISS, da cuenta que el ISS le otorgó al actor una pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2009, por haber acreditado los requisitos legales contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, pues acreditó 60 años de edad y 1.169 semanas cotizadas durante toda la vida, de las cuales 773 lo fueron en los 20 últimos años anteriores al cumplimiento de la edad.
Ahora, aunque en dicha Resolución se reconoció que el actor era beneficiario de la transición, y por ello se otorgó la pensión conforme a los Acuerdos del ISS, tal calidad tampoco incide en la definición del carácter compartido o no de la pensión de jubilación convencional, como lo alega la empresa recurrente, por el contrario, si en virtud de tal transición, al actor le son aplicables los Acuerdos del ISS, éstos son los llamados a regular el tema de la compatibilidad pensional, como lo concluyó acertadamente el Tribunal.
Así las cosas, contrario a lo alegado por la parte recurrente, la transición o el carácter de trabajador oficial del demandante, son circunstancias que no afectan la compatibilidad de pensiones extralegales, derivada de lo pactado por las partes en las convenciones colectivas vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en ese caso.
Esto como quiera que los Acuerdos del ISS en materia de compartibilidad o compatibilidad pensional no distinguieron entre trabajadores oficiales y particulares, y porque, además, los derechos pactados convencionalmente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, mantienen su vigencia, aunque deban armonizarse con esta nueva legislación. De ahí que se equivoca el censor al invocar la demostración de tales hechos para de ellos derivar la imposibilidad de dar aplicación a los reglamentos del ISS y al artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983.
En sentencia CSJ SL 675-2013, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL 9593-2016, CSJ SL071-2018, CSJ SL 2493-2018 y CSJ SL 332-2019, esta Corte precisó que, hechos como los alegados por el censor, no resultan relevantes para definir la compartibilidad o compatibilidad pensional y que el Decreto 813 de 1994 no impide la aplicación de los reglamentos del ISS y los acuerdos convencionales al respecto.
En esa oportunidad se señaló: De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.
Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.
No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.
Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.
Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.
En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.
Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. En esa medida, la Sala no advierte acreditados los yerros fácticos endilgados al Tribunal, pues derivó el carácter compatible de la pensión de jubilación convencional del acuerdo de las partes plasmado en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, tal como lo autorizan los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 del ISS, sin que el tipo de vinculación del demandante o su calidad de beneficiario de la transición, afecten el pacto convencional sobre la compatibilidad pensional y lleven entonces a la aplicación del Decreto 813 de 1994, invocado por la empresa demandada.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo Electricaribe S.A. ESP y a favor del actor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA POR JONATHAN GARCÍA RODRÍGUEZ El demandante pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, modifique la decisión del a quo en el sentido de incluir en la liquidación de la mesada pensional, el 100% de los factores salariales recibidos por el actor, esto es, primas extralegales y remuneración por incapacidad permanente, contemplados en la convención colectiva de trabajo.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por infringir, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 13, 16, 19, 21, 470, 467, 468, 475, 476, 178 del CST, 14 y 16 del Decreto 1650 de 1977, 48 y 128 de la Constitución Política.
Como consecuencia, se violaron los artículos 18 y 49 del Acuerdo 049 de 1990, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 1, 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1995, en relación con lo dispuesto en los artículos 1, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946, 17 de la Ley 6 de 1945, 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 4 de la Ley 100 de 1993. Indica que dicha transgresión obedeció a los siguientes yerros fácticos: 1.No dar por demostrado, estándolo comprobado, que el salario promedio del actor recibido en el último año fue superior a $3.288.025 2.Omitir, estándolo demostrado, que la pensión de jubilación reconocida por la demandada al actor, en lo relacionado con el porcentaje, incapacidades y factores extralegales se regulaba por la convención colectiva de trabajo.
Estos errores se derivaron de la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1. Liquidación final de prestaciones sociales del actor, obrante a folio 10 del cuaderno principal[…]. 1. Liquidación de prestaciones sociales del actor obrante a folios 11, 12, 23, 26, 27, 28, 29, del cuaderno principal, donde allí se indica los factores extralegales cancelados al actor. 1.
Liquidación de prestaciones sociales del actor obrantes a folios 13 a 29 del cuaderno principal […]. 1. Los artículos: 5 de la convención colectiva de trabajo (1.976-1.978), obrante a folio 96 del cuaderno principal; 20 de la convención colectiva de trabajo (1.982-1.983), donde se indica que la pensión se liquidara con el 100% del promedio devengado por el actor en el último año. 1.
El artículo 4 de la convención colectiva de trabajo (1.984-1.985), documento obrante a folio 122 del cuaderno principal […]. 1. Documento obrante a folio 78 del cuaderno principal; donde se indica que la empresa continuara reconociendo la sobre remuneración por incapacidad, como factor salario para efectos de liquidación de prestaciones sociales. 1.
Documento obrante a folio 128 del cuaderno principal; concretamente el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo (1.984 – 1.985) […] 1. Confesión de los hechos: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 narrados en la demanda principal, obrante a folios 2 y 3 del cuaderno principal y respuesta de los mismos, realizada por la demandada al contestar la demanda.
En la demostración del cargo explica que el Tribunal se equivocó al no apreciar los documentos denunciados, pues si la liquidación de prestaciones sociales vista a folio 10 del expediente registra: «sueldo promedio: $3.288.025», es inexplicable que esta misma cifra no se aplique para liquidar la mesada pensional, dado que ésta se tasó en $1.965.723.
Aduce que el fundamento de las pensiones extralegales es la voluntad de quien las concede, y pueden estar contempladas en la convención colectiva de trabajo o provenir de un acto propio de naturaleza voluntaria. Agrega que «resulta inadecuado el carácter de convencional dado a la pensión de jubilación del actor, situación que condujo al ad quem la ausencia de la convención colectiva de trabajo como fuente de ese derecho, para precisar si en la misma se había determinado o no si la pensión concedida era independiente o compartible con la pensión de vejez» y señala que este error es protuberante, dada la fecha en que fue adjudicada la pensión al demandante y que se dejaron de aplicar los factores fijados por las partes y el porcentaje previsto.
Indica que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, y por tanto, una vez adquirida la pensión de jubilación, no existe la opción para el beneficiario de «desestimarla legalmente». En este caso, la pensión que se otorgó al demandante era de carácter vitalicio, sin condicionamiento de ninguna naturaleza para su subsistencia, «así se expresa categóricamente en su texto, tal y como allí se pactó incluyendo los factores y el porcentaje determinado» Aduce que la pensión otorgada al actor, por su condición extralegal, no tiene la posibilidad de ser compartida con la pensión de vejez, sin que sea relevante que «hubiese sido convencional o simplemente voluntaria».
En esa medida, jamás podrá ser trasladada la responsabilidad al ISS, sin embargo, «el error de hecho que condujo a extrañar la supuesta convención colectiva de trabajo, echó de menos saber si convencionalmente se convino, teniendo en cuenta todos los factores y el porcentaje» Refiere que el carácter convencional de la pensión de jubilación, corroborado por la prueba de confesión, las convenciones colectivas de trabajo que contienen el derecho, «reafirmado por las condiciones de fecha de su otorgamiento del porcentaje de la mesada, años de trabajo reconocidos y edad del actor y fecha en que se otorgó al beneficiario, es elemento vital del juzgamiento pedido».
Finalmente, menciona que los errores en que incurrió el colegiado en la valoración de las pruebas son notorios y constituyeron un factor indispensable para la decisión judicial adoptada, pues fue una grave equivocación desestimar la prueba documental sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la confesión realizada en la demanda y contestación. RÉPLICA La parte demandada se opone a la acusación del censor porque considera que el ad quem acertó en su decisión, al concluir que el IBL de la pensión convencional tiene unos factores propios, diferentes a los que se tienen en cuenta para la liquidación general de prestaciones sociales.
Además, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, el Tribunal si tuvo en cuenta la convención colectiva de trabajo, pues fue con base en ella que concluyó la improcedencia de la reliquidación reclamada. Asegura que, contrario a lo alegado en casación, tanto el texto convencional, como el Acuerdo de 2003 y la liquidación allegada a folio 11, confirman que para la determinar el monto de la pensión de jubilación existe un « concepto base específico».
De ahí que resulta innecesario analizar la liquidación de prestaciones sociales, pues de allí no puede inferirse cuales son los factores para calcular la mesada pensional. CONSIDERACIONES En su acusación, el demandante cuestiona que para definir la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación, el Tribunal no hubiese tenido en cuenta el valor del salario promedio aplicado para liquidar las prestaciones sociales.
Además, señala que las pruebas denunciadas permiten establecer los factores salariales que le fueron pagados al actor y que deben ser incluidos en el cálculo de la mesada. También resaltó que la pensión reconocida por la demandada era de origen convencional y vitalicio, que constituía un derecho adquirido y, por ende, irrenunciable, y que su carácter era compatible y no compartido con la pensión de vejez a cargo del ISS.
Finalmente señaló que era un error «extrañar» o echar de menos la convención colectiva de trabajo. Sin embargo, la Sala debe aclarar que éstas últimas argumentaciones del censor resultan desenfocadas, pues cuestionan asuntos no abordados por el Tribunal y que, en todo caso, no resultan relevantes para lograr el cometido de la casación, esto es, que se reliquide la mesada pensional de jubilación otorgada por la accionada al demandante.
Se afirma lo anterior, como quiera que, en relación con esta pretensión el colegiado solamente precisó que el acuerdo extralegal firmado en 2003 no estableció que en el cálculo de la prestación pensional debía incluirse como factor salarial el valor devengado por concepto de vacaciones e incapacidad permanente parcial, ni tampoco lo previó la convención colectiva de trabajo; y en cuanto a la tasa de reemplazo, resaltó que estaba probado que se había otorgado con el 100%, tal como lo solicitó el apelante.
Empero, no desconoció el carácter convencional de la pensión otorgada por la empresa, por el contrario, admitió dicha naturaleza y con base en ello confirmó la declaración de compatibilidad pensional y la consecuente condena impuesta a la demandada. Por tanto, resulta inane y desenfocado cuestionar tales aspectos en casación por parte del actor, pues ya fueron definidos a su favor.
También se equivoca al invocar el carácter vitalicio e irrenunciable de la prestación, pues sobre este tema ningún pronunciamiento hizo el colegiado, y tampoco señaló que la convención colectiva de trabajo no se hubiese aportado al proceso, puesto que se fundó en ella para definir la naturaleza compatible de la pensión. Siendo ello así, se evidencia que, en relación con los anteriores aspectos, el recurrente formula un reparo que no guarda relación con los argumentos expuestos en la sentencia impugnada.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha explicado que quien pretende obtener la casación de una sentencia debe controvertir los verdaderos argumentos que soportaron la decisión, de ahí que no contribuye a su objetivo cuestionar fundamentos que no corresponden a los verdaderamente tenidos en cuenta por el Colegiado, ya que la decisión continúa soportada en los razonamientos que no fueron controvertidos.
Al analizar el tema, en decisión CSJ SL 9 ago. 2005, rad. 24384, se concluyó la desestimación de la acusación, cuando la misma se refiere a razonamientos diferentes a los que tuvo en cuenta el Tribunal. Así se explicó: De suerte que las críticas formuladas por el censor deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del juzgador de segundo grado, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, ya que para nada tuvo en cuenta el Tribunal la naturaleza jurídica de […] mucho menos la del […], para arribar a la conclusión de que las pensiones eran compartibles.
Así mismo aparece en la demanda con la que se sustentó el recurso extraordinario que el señalamiento que se hace a la sentencia impugnada, consiste también en la definición del concepto de “vitalicia” y en la aplicación del principio de favorabilidad; lo cual no resulta cierto, por cuanto esos planteamientos no formaron parte de la argumentación del Tribunal.
Además, observa la Corte que el asunto sometido a su escrutinio no estriba en la duda sobre la aplicación de normas vigentes que conlleve a la aplicación de dicho principio. El extravío de los cargos implica su desestimación, como en efecto se declara, por cuanto al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo, por lo que, se itera, nada conseguirá si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libres de ataque.
En providencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34437, se precisó igualmente, lo siguiente: Lo anterior significa que las argumentaciones de los cargos están dirigidas a cuestionar una decisión diferente a la que realmente se plasmó en el fallo impugnado, inclusive se citan apartes que no corresponden a la decisión fustigada, por lo que es patente el extravío del cargo, lo que implica rigurosamente su desestimación. Se impone nuevamente a la Corte reiterar que es deber del recurrente en casación derruir todos los argumentos que hayan servido de apoyo al fallo impugnado, de modo que nada conseguirá si cuestiona una decisión diferente a la que fue proferida por el fallador de segunda instancia, pues al obrar de esa manera es claro que dejará libre de crítica el verdadero soporte argumentativo de la providencia cuya abrogación pretende.
Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada. En esa medida, nada consigue el censor al insistir en la naturaleza de la prestación, cuando la misma fue definida por el Tribunal en los términos solicitados por el actor, y porque, además, tal asunto no fue el sustento de la decisión para negar la reliquidación reclamada. Ahora, al margen de tal imprecisión del recurrente, se advierte que en el cargo denuncia algunos medios de prueba, pretendiendo derivar de ellos la demostración de los conceptos que deben incluirse en la liquidación de la pensión convencional.
Así, aduce que en el documento de folio 10 se registra el salario promedio que ha debido tenerse en cuenta para calcular esta prestación extralegal. Al revisarlo, la Sala encuentra que corresponde a la liquidación final de prestaciones sociales efectuada por la entidad demandada, y en ella se registra como «sueldo mensual: $1.120.687» y como «sueldo promedio» la suma de $3.288.025, que es la alegada por el censor; igualmente se señalan los valores o conceptos liquidados como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios y extralegal y vacaciones, y se indica que la pensión de jubilación será pagada en suma equivalente a $1.965.723.
Sin embargo, aunque se registra la remuneración promedio alegada por el recurrente ($3.288.025), tal hecho no permite desvirtuar la conclusión del Tribunal conforme a la cual, ni la convención colectiva ni el Acuerdo de 2003 incluyeron los factores salariales alegados por el actor para la liquidación de la pensión. Esto, como quiera que la prueba denunciada solo informa la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, sin explicar los factores que se incluyeron en el promedio de ésta, y tampoco indica si corresponden a los mismos conceptos integrantes que deben tenerse en cuenta para definir la mesada pensional, en el último año de servicios.
Por el contrario, el documento de folio 11, igualmente denunciado, corresponde a la liquidación de la pensión de jubilación, y allí se registra el mismo sueldo básico: $1.120.687 y como salario promedio la suma de $1.965.723, que es tenida en cuenta en un 100% para definir el valor de la mesada pensional. En esta liquidación, a diferencia del documento de folio 10, sí se discriminan los conceptos o factores contenidos para calcular la prestación pensional, y aunque no se registra valor alguno por vacaciones e incapacidad permanente parcial a los que refirió el Tribunal y discute el recurrente, lo cierto es que esta prueba ni la liquidación de prestaciones sociales antes analizada, permiten evidenciar cuales son los factores que, convencionalmente deben incluirse en la liquidación controvertida en casación, pues solo muestran los conceptos que efectivamente se tuvieron en cuenta.
De ahí que tales pruebas no permitan desvirtuar lo concluido por el colegiado. Ahora, respecto de los demás medios de prueba denunciados, el censor no formula una suficiente sustentación en la demostración del cargo, pues se limita a enlistarlos sin explicar lo que éstos evidencian, en qué consistió la equivocación valorativa del colegiado y cuál es su incidencia en la decisión, deberes que ha debido atender al formular el reproche por la senda fáctica (ver CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148).
En todo caso, si la Sala pudiese abordar su análisis, no se advertirían los yerros endilgados al Tribunal. Esto, como quiera que los documentos allegados de folios 12, 23 y 26 a 29, solamente informan los conceptos pagados al actor durante su vinculación laboral, pero ninguno de ellos indica cuales son los factores que deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional convencional.
Así, obran comprobantes de pago de nómina para el mes de julio de 2008 y enero de 2009 en los que se registra el pago de vacaciones, prima de vacaciones y prima de energía (f.° 12 y 23), nada más; así como la liquidación final de vacaciones (f.° 26), prima extralegal (f.° 27), prima de servicios (f.° 28), cesantías (f.° 29), y en cada una de ellas se registran los factores incluidos para su cálculo.
Sin embargo, en ninguna de estas pruebas se registra referencia alguna sobre la forma como debe liquidarse la pensión extralegal, solamente dan cuenta de los factores pagados no los que se han debido incluir. Ahora, aunque se denuncia la falta de apreciación de los artículos 5 de la convención colectiva 1976-1978 y 20 del texto extralegal 1982-1983, para insistir en la tasa de reemplazo con la que se debe calcular la pensión, lo cierto es que en la primera estipulación se indica que debe tomarse el 100% del salario promedio devengado en el último año, conclusión que fue la misma a la que arribó el colegiado con base en el documento de folio 11, correspondiente, como ya se dijo, a la liquidación de la mesada, en la que se advierte que efectivamente, la demandada tuvo en cuenta dicho porcentaje.
Siendo ello así, resulta inane denunciar la falta de valoración de una prueba, que da cuenta de un hecho ya definido y acogido por el sentenciador y con el que coincide el recurrente, quien también solicita que se aplique el 100% del salario base. En el artículo 15 de la convención colectiva de trabajo 1984-1985, también denunciado por el censor, se contemplan los «factores integrantes de salarios para la liquidación de prestaciones sociales» e indica que corresponderán a los que señale la ley y la convención colectiva.
Y en su parágrafo precisa la manera de determinar el «promedio» para los trabajadores en permiso sindical o incapacitados. En igual sentido el documento de folio 78, denominado « Avance del Acta de Reuniones en Zona Bolívar» del 23 de julio de 2004, hace referencia a la inclusión de la sobre remuneración por incapacidad permanente generada por traslado dispuesto por la sub unidad de salud ocupacional, para liquidar prestaciones sociales.
Por tanto, estas pruebas no dan cuenta de los factores para calcular la pensión sino las prestaciones sociales que se generan en vigencia del vínculo laboral, lo que impide que con ellos se acrediten los yerros endilgados. Debe resaltarse que la mención que hace el censor a la confesión de los hechos de la demanda, tiene como propósito demostrar el carácter convencional de la pensión, hecho que, como se dijo, fue así definido por el Tribunal, razón por la cual, resulta innecesario el estudio de dicha prueba.
Esta Corte debe poner de presente que el origen extralegal de la pensión no fue desconocido sino admitido por el colegiado, y así mismo tuvo en cuenta esta fuente normativa del derecho pensional para definir la procedencia de la reliquidación reclamada, por ende, carece de objeto sustentar el recurso extraordinario en la falta de valoración de la naturaleza de la prestación definida en la convención. Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta JONATHAN GARCÍA RODRÍGUEZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, ELECTRICARIBE S. A. ESP.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00