SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4358-2020 Radicación n.° 77062 Acta 038 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MINEROS S.A. frente a la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de septiembre de 2016, dentro del proceso que GUSTAVO ANTONIO GRUESO ESPINOSA instauró en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Antonio Grueso demandó a Mineros S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la primera de Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 2 ellas a la emisión del título pensional correspondiente al tiempo laborado en el que no hubo afiliación y no se efectuaron cotizaciones.
De igual forma, solicitó a la segunda entidad accionada que reajustara la pensión de vejez que le fue concedida «[…] teniendo un monto procentual del 90% por tener una relación laboral que superó las 1250 semanas», los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró de manera interrumpida al servicio de Mineros S.A. desde el 24 de agosto de 1971 hasta el 29 de agosto de 2001 y que su empleador solo lo afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), a partir de diciembre de 1983, fecha en la que inició la cobertura en el Municipio de El Bagre.
Adujo que no se realizaron cotizaciones entre el 24 de agosto de 1971 y el 30 de noviembre de 1983, equivalentes a 640,14 semanas, las cuales hubieran significado un incremento en el monto de su mesada pensional. Señaló que, por medio de la Resolución n.º 2739 del 28 de marzo de 2001, el ISS le reconoció una pensión de vejez extralegal a partir del 27 de diciembre de 2000 en cuantía mensual inicial de $422.939, «[…] con base en la conmutación pensional celebrada coon la empresa Mineros S.A.».
Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que, con posterioridad, dicha prestación fue reemplazada por una legal y con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] en cuantía de $615.472 y con un IBL de $932.533 y una tasa de reemplazo del 66% por tener 889.72 semanas cotizadas». Esgrimió que, de haber incluido el período comprendido entre el 24 de agosto de 1971 y el 30 de noviembre de 1983, la liquidación de la pensión se hubiera hecho sobre una tasa de reemplazo del 90%, aumentando signficativamente el valor de la primera mesada.
Argumentó que Colpensiones actuó de manera negligente, pues en el acuerdo de conmutación pensional suscrito con el empleador, no incluyó el período de cotizaciones referenciado, incumpliendo así con las obligaciones a su cargo derivadas de la Ley 100 de 1993. Sobre este aspecto, dispuso que, El 27 de noviembre de 1997, la empresa Mineros y el ISS por intermedio de la resolución 3494 del mismo año sucribió un contrato donde esta le conmutaba el pasivo pensional de carácter convencional por un valor de $19.795.117,949, sin embargo en dicha resolución se omitió incluir el pago del título pensional o cálculo actuarial por aquellas cotizaciones que no se realizaron antes de 1983.
El ISS actuó en omisión al recibir deficitariamente dicho pago, como se observa en la resolución 3494, ya que dicho cálculo fue realizado por profesionales expertos en lo concerniente a las liquidaciones pensionales como son los actuarios, personas que cuentan con las capacidades académicas de deducir que dicho pago deficitario iba a tener connotaciones desfavorables para todos los trabajadores.
Por lo que se puede considerar que el ISS trato (sic) de favorecer a la empresa y no a sus afiliados con la expedición de dicha resolución. Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Mineros S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió únicamente lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral.
Frente a los demás, precisó que la primera prestación concedida estuvo a su cargo con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que la segunda, fue asumida por Colpensiones, de conformidad con el acuerdo de conmutación pensional, dando lugar a la figura de la compartibilidad pensional. En todo caso, explicó que no se registraron aportes entre el 24 de agosto de 1971 y el 30 de noviembre de 1983, ya que para esa fecha el ISS no tenía cobertura en el Municipio de El Bagre.
Por lo tanto, no se constituyó ninguna omisión sino una imposibilidad de afiliar al actor. Concretamente, esgrimió lo siguiente: No se admite si lo que se quiere dar a entender es que la empresa dejó de cotizar teniendo obligación de hacerlo, puesto que tan pronto fue admitida la inscripción patronal de sus dependencias de El Bagre afilió al riesgo de vejez a todos los trabajadores que, como el actor, tenían menos de 20 años de servicios.
Se admite que entre el 24 de agosto de 1971 y el 1º de diciembre de 1983 no hubo cotizaciones para el riesgo de vejez del demandante; pero no por omisión de la empresa, sino por la imposibilidad jurídica de afiliarlo; pero ese tiempo de cotizaciones no le afectó los derechos pensionales que tenía en expectativa, dado que cuando cumplió 55 años de edad empezó a recibir la pensión de jubilación que estaba a cargo de la empresa y que le pagó el Seguro Social por haber recibido el valor presente de esa pensión como consecuencia del contrato de conmutación. En su defensa, propuso la excepción de prescripción. Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 5 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió solamente los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez. Respecto a los demás, dijo que no le constaban. Sostuvo que la prestación económica a su cargo estuvo adjudicada en cumplimiento de todos los requisitos legales, a saber, teniendo en cuenta las cotizaciones registradas para efectos de obtener el IBL y la tasa de reemplazo.
Por tal motivo, no era conducente ordenar la reliquidación incoada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y «[…] de pagar intereses moratorios», falta de causa para demandar, buena fe, imposibilidad de indexación, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de abril de 2014, absolvió a las demandadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 6 de septiembre de 2016, revocó en su integridad la decisión del Juzgado y, en su lugar, resolvió: Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONDENAR a MINEROS S.A., a radicar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la solicitud de liquidación del cálculo actuarial correspondiente, acreditando para el efecto, los salarios devengados por el señor GUSTAVO ANTONIO GRUESO ESPINOSA en los períodos comprendidos desde el 20/03/1971 al 04/08/1971 y desde el 24/08/1971 al 30/11/1983.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que dentro del término de Ley, emita y notifique a MINEROS S.A., la liquidación del aludido cálculo actuarial en favor del aquí demandante.
TERCERO: CONDENAR a MINEROS S.A., a cancelar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el título pensional, dentro de los términos que la entidad de seguridad social le fije.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que dentro de los 2 meses siguientes al pago del título pensional proveniente de MINEROS S.A., reconozca y pague la suma de $23.236.436, por reajustes pensionales liquidados entre el 31 de mayo de 2010 y julio de 2016, en la suma de $23.236.436. A partir del 1 de agosto de 2016, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, deberá reconocer al aquí demandante una mesada pensional equivalente a $1.140.396, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor del señor GUSTAVO ANTONIO GRUESO ESPINOSA, la indexación de los reajustes pensionales, a partir de la causación de cada reajuste hasta la fecha de su pago.
SEXTO: ABSOLVER a los demandados de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, según lo expuesto en la parte motiva, sobre reajustes de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2010. Las demás excepciones propuestas, se declararán no probadas. Para fundamentar su decisión, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Gustavo Antonio Grueso Espinosa nació el 5 de diciembre de 1945, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2000;
(ii) Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 7 que registró un total de 30,58 años al servicio de Mineros S.A.; (iiii) que hubo un proceso de conmutación pensional entre la empresa accionada y el ISS; (iv) que, con base en lo anterior, la administradora de pensiones asumió el pago de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 27 de diciembre del 2000;
(v) que, con posterioridad, Colpensiones le reconoció la prestación legal de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, desde el 1º de julio de 2008 tomando como base para obtener la tasa de reemplazo un total de 889 semanas cotizadas; y (vi) que las prestaciones tendrían el carácter de compartidas. Con lo cual, definió como problema jurídico a resolver determinar si Mineros S.A. en su calidad de empleador del actor, tenía la obligación de pagar el título pensional por concepto del tiempo trabajado y no cotizado al ISS entre el (i) 29 de marzo de 1971 y el 4 de agosto de 1971 y (ii) 24 de agosto de 1971 al 30 de noviembre de 1983, a pesar de no existir obligación de afiliar por falta de cobertura en el Municipio de El Bagre (Antioquia).
Al respecto, contrario a lo estatuído por el juzgado, estimó que sí había lugar a dicho pago comoquiera que, de conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, los empleadores están en la obligación de validar mediante cálculo actuarial, los períodos que fueron laborados por sus trabajadores y que no generaron aportes con ocasión de la falta del cobertura del ISS en ciertas regiones del país. Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 8 Lo anterior, toda vez que los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 5º del Decreto 813 de 1994, impusieron a las empresas la obligación de prever o realizar las reservas suficientes para garantizar a sus trabajadores el pago de las prestaciones pensionales a cargo del ISS, conforme al tiempo total de servicios.
Indicó que el contrato de conmutación pensional celebrado entre Mineros S.A. y el ISS, incluyó las acreencias prestacionales presentes y futuras que se generaran a cargo del empleador. Por lo que el mismo debió abarcar necesariamente los tiempos en que no hubo cobertura por parte de la entidad accionada. En ese orden de ideas, ordenó que se emitiera el título pensional, así como que los mismos fueras tenidos para que reliquidar la prestación de vejez que concedió el ISS.
De igual manera, declaró no probada la excepción de prescripción pues lo cierto es que no puede proceder frente a acreencias que sirven para fnanciar una pensión que, dado su carácter de derecho fundamental, es imprescritible. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.
Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el juzgado y sea absuelta de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados tanto por Colpensiones como por el demandante y serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales.
VI. PRIMER CARGO Manifestó que la sentencia recurrida vulneró, […] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 13 de la misma Ley 100, el 16 de la Ley 90 de 1946, el 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; el 58 de la Constitución Nacional; los 27 y 28 del Código Civil; el 11 de la Ley 100 de 1993; el 29 de la Ley 6ª de 1945, el 16 del Código Sustantivo de Trabajo, el 2º de la Ley 153 de 1887.
Violación que llevó a sus autores a aplicarle una situación no regulada por ellos: el literal a) del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994, que modificó el 5º del Decreto 813, y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los literales b) y c) del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 y los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 813 de 1994, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso.
En la demostración del cargo, advirtió que no eran objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 10 encontró probados el Tribunal: (i) Gustavo Antonio Grueso Espinosa estuvo afiliado al ISS desde el 1º de diciembre de 1983; (ii) que para esa fecha tenía más de 20 años trabajados al servicio de Mineros S.A.; y (iii) que el empleador le concedió una pensión de jubilación con base en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual fue posteriormente subrogada por el ISS.
Señaló que, al ser el accionante beneficiario de la transición, la única prerrogativa de la que gozaba era poder causar su derecho pensional solamente teniendo en cuenta «[…] el tiempo efectivamente cotizado en el ISS, en otros fondos y cajas del sector público o del privado y el tiempo de servicios del sector público; pero no el tiempo de servicios en el sector privado».
Con lo cual, aclaró que el Tribunal no podía, en virtud de la «Teoría del aprovisionamiento», ordenar que se tuvieran en cuenta los períodos que fueron laborados por el señor Grueso Espinosa y sobre los que no existía obligación de efectuar aportes. Explicó que en el sector privado, los únicos trabajadores que debían ser afiliados al Sistema General de Pensiones, eran aquellos «[…] que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el riesgo de vejez del ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios o el derecho adquirido a la pensión de jubilación».
Posteriormente, citó textualmente los artículos 1º, 2º y Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 11 3º del Decreto 813 de 1994, para aducir lo siguiente: En este caso, el de las pensiones compartidas, las obligaciones que les competían a los empleadores no surgieron del C.S. de T., nacieron del sistema de seguridad social al que tuvieron que inscribirse y como resultado de la forma cómo dispuso el ISS en sus reglamentos que atendería la parte del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 que dispuso que en el régimen de transición de la seguridad patronal a lo social, a los trabajadores que fueran afiliados con 10 o más años de servicios se les tenían que garantizar, cuando menos, los mismos beneficios que tenían antes de la afiliación. […] Teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994 los empleadores del sector privado solamente podían tener trabajadores sometidos a uno de estos tres regímenes pensionales: el regulado por el ISS, el regulado por una caja pagadora de pensiones del sector privado o el regulado por los artículos 260, 268, 271 y 272 del C.S. de T.; y que en el segundo inciso del último artículo transcrito se refirió a este último sistema como el de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; hay que concluir que en el primer inciso se refirió a los sistemas de afiliación que se les venían aplicando a los trabajadores del 1º de abril de 1994.
Así las cosas, manifestó que para el 1º de abril de 1994, el demandante ya estaba afiliado al Sistema General de Pensiones y estaba gobernado por los reglamentos del ISS, por lo que las únicas semanas no cotizadas que podían ser contabilizas para causar la prestación de vejez, eran las que sirvieran para causar el derecho con base en la Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, no para el Acuerdo 049 de 1990 como es el escenario del señor Grueso Espinosa.
Sobre este aspecto, puntualizó que, Pero en el caso que nos ocupa, se trata de un trabajador que el 1º de abril de 1994 ya estaba afiliado al régimen pensional gobernado por los reglamentos del ISS, cuyo régimen de transición consistía en que se le seguían aplicando esas normas Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 12 anteriores, salvo en lo atinente a la fijación del ingreso base de cotización, tal como se desprende del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los tres primeros incisos del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, y no, como lo entendió erróneamente el Tribunal, por el literal a) del artículo 2º del Decreto 1160 de 1994.
En concordancia con “la teoría” el ad quem entendió que el artículo 33 de la Ley 100 le imponía a Mineros la obligación de entregarle al ISS la reserva actuarial reglamentada por el Decreto 1887 de 1994, sin tener en cuenta que tal reserva era para reemplazar solamente las semanas sin cotización contabilizables para acceder o acrecer la pensión de vejez del nuevo régimen y sin captar que de acuerdo con los artículos 13 y 36 de la Ley 100 las únicas semanas contabilizables para esos propósitos eran las cotizadas y las de servicios no cotizadas por los empleadores del sector público, tal como venía siendo en virtud de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988.
Trajo a colación los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 1º, 2º y 3º del Decreto 2677 de 1971 y, con fundamento en ellos, aseveró que en ninguno de sus apartes se consagró la obligación que tenían los empleadores de hacer reservas actuariales, menos cuando no hubo omisión alguno en la afiliación de su trabajador, sino que, por el contrario, se produjo una vez inició la cobertura del ISS.
En ese orden de ideas, concluyó sus razonamientos así: No podía dejar la Ley en vilo el riesgo de que esos empleadores que dejaban de afiliar a sus trabajadores para seguir asumiendo el riesgo, no los dejaran cumplir impunemente el tiempo de servicios necesario para jubilarse: si tal era el caso, “… el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…”, que, entre otras cosas, no cubrían sino tres cuartas partes de la cuota o cotización legal: su mitad y la cuarta parte del trabajador.
Nada dice este artículo sobre la conformación de reservas actuariales patronales con destino al ISS: habla de aportar, proporcionalmente, unas cuotas prestablecidas en el artículo 16 de la misma Ley 90 por los empleadores que optaran por no afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez y trataran de evadir la obligación de responderles por la pensión o por esas cuotas Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 13 causadas durante el período en que habían ejercido esa opción. Algo muy distinto a gravar con la entrega de reservas actuariales a empleadores que nunca tomaron la opción de seguir asumiendo el riesgo de jubilación, sino que afiliaron oportunamente a sus trabajadores al de vejez.
En cuanto al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que también menciona el ad quem en su sentencia, vale aclarar que no fue incluido entre las normas erróneamente apreciadas porque la alusión se limitó a precisar que había reformado el 33 de la Ley 100, sin analizar el contenido de esa reforma y sin insinuar siquiera que era el aplicable al caso, en vista de que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez en el 2001, antes de la expedición de tal disposición. Pero, por precaución, si pudiera considerarse que influyó en la sentencia, habría que aceptar también que fue mal entendido cuando se consideró que Mineros había dejado afiliar al actor al riesgo de vejez por omisión, puesto que la razón para no afiliarlo desde el momento de su vinculación fue la imposibilidad legal de hacerlo.
De haber entendido bien las normas que acabo de analizar, el Tribunal se habría dado cuenta de que ninguna de ellas, ni su conjunto, habían creado la obligación que le impuso de entregarle a Colpensiones la reserva actuarial pedida en la demanda. Y, reflexionando sobre la forma de resolver el caso, habría visto que el régimen de transición aplicable no exigía de la empresa nada distinto a reconocerle a Gustavo Antonio Grueso Espinosa una pensión de la seguridad social equivalente en precio y con las mismas condiciones de la de jubilación que regulaba el artículo 260 del C.S. de T. hasta cuando cumpliera los requisitos para adquirir la de vejez y seguir asumiendo el pago de la diferencia si la de vejez resultaba inferior a la que venía reconociendo.
VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar, […] por la vía directa, y en la modalidad de infracción directa, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado a la luz de los artículos 259 del C.S. de T., 32 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año y 10 del Decreto 433 de 1971, violando también, de contera, los Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos: 2º de la Ley 153 de 1887, 58 de la Constitución Nacional, 71 y 72 del Código Civil, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 11 de la Ley 100 de 1993 y todas las otras disposiciones constitucionales y legales que hablan de la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y de la intangibilidad de los derechos adquiridos.
En la demostración del cargo, se refirió a que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sobre los cuales se ordenó la emisión de un título pensional, se encontraban derogados para la fecha en que el señor Grueso Espinosa ingresó a trabajar a Mineros S.A. Por lo tanto, no era posible que existiera una reserva actuarial, pues insistió en que la pensión de jubilación que en su momento otorgó fue plenamente subrogada por el ISS y teniendo en cuenta únicamente los aportes que fueron previamente cancelados y acordados a través del contrato de conmutación pensional.
Así las cosas, argumentó lo siguiente: En efecto, si lo que significan esas normas, es que para que el Seguro Social asumiera el riesgo de vejez en reemplazo del de jubilación tenía que recibir de los empleadores, en el momento de afiliarlos, una reserva actuarial que tenía que haber conformado como aprovisionamiento durante todo el tiempo anterior de servicios, si esto es así, repito, esas normas fueron derogadas por el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y por el Decreto 3041 de 1966, o por el 10 del Decreto 433 de 1971, normas posteriores a la Ley 90 de 1946 y anteriores a la Ley 100 de 1993. […] Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Grueso Espinosa se encontraba bajo el régimen de transición, cuya situación pensional estaba regulada por el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 y que Mineros cumplió con la obligación que esta norma le impuso de reconocer y pagar una pensión igual a la de jubilación, cosa que hizo por interpuesta persona (el ISS) por haberle pagado Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 15 lo que esta entidad calculó para subrogarla como deudora de las obligaciones pensionales que tenía el 27 de noviembre de 1997, según el texto de la Resolución 3494 de esta última fecha, con la que aprobó el contrato de conmutación pensional que cobijó al señor Grueso.
Además este era el régimen que más le convenía: se le tenía en cuenta todo el tiempo trabajado para obtener una pensión del 75% del promedio del último año de trabajo, con 55 años de edad (5 años antes que la de vejez), seguía a cargo del empleador el total de la cotización para el riesgo de vejez y tenía derecho a seguir recibiendo la pensión compartida, que le garantizaba la más alta entre la de jubilación y la de vejez.
Con toda razón no renunció a estos privilegios acogiéndose por entero a los de la Ley 100. Tal vez previendo que, por benignidad de los jueces laborales podía llegar a ser beneficiario de lo mejor de las dos: cosa que hasta ahora está logrando. VIII. TERCER CARGO Señaló que la senencia del Tribunal vulneró, […] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33, el 151 y el 288 de la misma ley, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional del Seguros Sociales Oblgatorios Nº 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pernitenentes, los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994.
En la demostración del cargo, insistió que el actor era beneficiario del régimen de transición y que, en esa medida, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990,el cual permite para el conteo de semanas únicamente las que fueron válidamente cotizadas y no simplemente trabajadas como en el caso de la Ley 71 de 1988. Por lo tanto, al no haber existido la obligación de realizar aportes respecto al señor Grueso Espinosa antes de diciembre de 1983, lo cierto es que dicho período laborado Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 16 previamente no debía tenerse en cuenta para efectos de aumentar el momento de la prestación, tal y como lo sostuvo el juez de segunda instancia. En consecuencia, dispuso que, Para calcular el monto de las pensiones de vejez en el régimen aplicable, solamente se contabilizan las semanas realmente cotizadas y no hay forma que obligue a los empleadores a trasladarse al Seguro Social reserva actuarial alguna y, como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1887 de 1994. […] Si el H. Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación de los requisitos de la pensión de vejez del actor era enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9 de la ley 797 de 2003) y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría revocado las decisiones que condenaron a Mineros S.A. IX.
CUARTO CARGO Refirió que el fallo atacado violó «[…] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea las siguientes normas: los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil». En la demostración del cargo, citó textualmente los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, así como 1156 y 1558 del Código Civil, con el fin de referir que, Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 17 El H. Tribunal no podía, sin violar la ley, imponerle a Mineros S.A. la sola y única obligación a que la condenó, porque el empleador, y apenas él, tenía la facultad de escoger entre esa o la alternativa.
Y es lógico que así sea, puesto que en muchas ocasiones al empleador le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda a someterse a entregarle al Seguro Social lo que satisfaga: novedad legal y judicial bastante extraña: sin violar principios elementales de derecho, no se le puede imponer a alguien una obligación cuya cuantía dpenda de la satisfacción del acreedor y para colmo en este caso, negándole la alternativa que la propia ley le da.
X. QUINTO CARGO Adujo que la sentencia atacada vulneró «[…] por la vía directa y por infracción directa los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946 (ignoró su existencia), en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el 2º del Decreto 2222 de 1995». En la demostración del cargo, señaló que el derecho a solicitar la emisión del cálculo actuarial se encuentra prescrito y que, en esa medida, no había lugar a conceder las condenas impuestas.
Concretamente, esgrimió que, No pueden confundirse la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad de los derechos, ni aplicarle a las personas jurídicas las garantías constitucionales que se refieren exclusivamente a las personas naturales (habitantes y trabajadores). La obligación de que estamos hablando alude solamente a personas jurídicas y la persona natural involucrada no ha renunciado a la seguridad social: viene beneficiándose de lo mejor de ella desde el 1º de diciembre de 1983.
Gracias a la seguridad social que le tocó en suerte, pudo jubilarse a los 55 años con el 75% del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio y, sin pagar un solo peso de cotización Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 18 después de los 55 años de edad, tuvo la expectativa de obtener una pensión de vejez mayor. Tampoco puede confundirse el derecho que le asiste a una AFP para cobrarle a los empleadores el valor de las cotizaciones o de las reservas actuariales que llegue a deberle, con el derecho que tiene el afiliado a que esa administradora de pensiones le reconozca y pague la pensión de vejez que le corresponde.
Lo ideal es que las administradoras de pensiones dispongan de los recursos necesarios para costear una pensión en particular; pero, si por su culpa no los tuviere, no puede trasladarse el problema a sus afiliados: nadie puede exonerarse de pagar lo que debe aduciendo que perdió la posibilidad de cobrarle a otro lo que le debía por no habérselo reclamado oportunamente.
XI. RÉPLICA Colpensiones, principalmente, fundamentó que la decisión adversa no le generaba consecuencia alguna, por lo que simplemente se atenía a lo que fuera resuelto. Dijo lo siguiente: Es decir, un posible otorgamiento pensional únicamente se originaría en forma consecuencial, ante el previo y efectivo traslado por parte de la sociedad MINEROS S.A. de la totalidad del dinero correspondiente al título de la prestación. En conclusión, la cancelación del reajuste, de la indexación, etc., simplemente sería viable ante la real transferencia de la totalidad del dinero correspondiente a la supuesta sustracción patronal de la cotización oportuna y completa al sub sistema pensional.
Es que no se presentó, tipificó, una evasión patronal objetiva, cierta e indiscutible previa una afiliación, que facultara al entonces INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES para iniciar el trámite de cobro. La ausencia de aportes al sub sistema pensional por parte del empleador se debió a que dicho Instituto sólo asumió la cobertura de los respectivos riesgos en el año 1983 donde laboró el actor, en El Bagre.
Por su parte, Gustavo Antonio Grueso Espinosa indicó que las empresas tenían la obligación asumir los riesgos de Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 19 invalidez, vejez y muerte de sus trabajadores, antes de que debieran de afiliar a sus trabajadores al ISS. En consecuencia, luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 6 mayo 2010, radicación 34170 y CC T- 784 de 2010, afirmó que Mineros S.A. estuvo en la obligación de hacer un aprovisionamiento por concepto del período en que laboró en El Bagre antes de 1983 y que, en esa medida, se hubiera visto tal acción reflejada en el incremento de la mesada prestacional que concedió el ISS.
Finalmente, aseguró que, Con respecto a que la pensión del actor es el régimen de transición y en el no había traslado de reservas actuariales el régimen de transición se suscribe a la permanencia de dos derechos del régimen anterior al que se encontraba afiliado el trabajados (sic), estos dos derechos son el monto y la edad, sin embargo las demás situaciones jurídicas se regirán por la Ley 100 de 1993, cosa que sucede que la sumatoria y acumulación de semanas, la cual se encuentra consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. […] Del anterior artículo se puede concluir con claridad que las semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones y las semanas laboradas al servicio de empresas del sector privado que tenían a cargo el pago de pensiones, son perfectamente compatibles y por lo tanto pueden ser sumadas para la obtención de las pensiones del régimen de transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
XII. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los cargos presentados y teniendo en cuenta que fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 20 Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden estrictamente jurídico. Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período comprendido entre el (i) 29 de marzo de 1971 y el 4 de agosto de 1971; y (ii) 24 de agosto de 1971 al 30 de noviembre de 1983, comoquiera que, entre otras razones, dicha obligación surgió para la empresa solamente a partir de diciembre de 1983 en El Bagre.
En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que Mineros S.A. debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el señor Grueso Espinosa prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS en el interregno acusado anteriormente.
Así pues, conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.
Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 21 Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, este continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de su pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Sobre este punto, recientemente la providencia CSJ SL1356-2019, esta Corte afirmó que, El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.
Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social (negrillas fuera del texto).
Por último, debe advertirse que el argumento tendiente a que se declare la prescripción tampoco está llamado a salir avante, pues lo cierto es que, cuando se trata de una obligación encaminada a financiar la pensión de vejez del demandante que es de carácter vitalicio, fundamental e irrenunciable, el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible (SL2590-2020).
Las razones expuestas en precedente son suficientes para estimar que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la entidad recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez Radicación n.° 77062 SCLAJPT-10 V.00 23 de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO ANTONIO GRUESO ESPINOSA en contra de MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ