CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62072 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4357-2018 Radicación n.° 62072 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de POLICARPO ALVARADO TORRES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de enero de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Policarpo Alvarado Torres presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de noviembre de 1988, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que su esposa, Diver Rodríguez de Alvarado, falleció el 19 de noviembre de “ 1988”; que presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad el 24 de septiembre de 2010; que le fue negado el mencionado beneficio, mediante Resolución No. 013543 de 19 de abril de 2011, bajo el argumento de no haber cumplido con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que la accionada confirmó el citado acto administrativo en la Resolución No. 04790 de 14 de octubre de 2011, quedando agotada la vía gubernativa; que la afiliada cotizó al sistema un total de 647 semanas, entre el 2 de marzo de 1970 y el 1 de enero de 1982, y no aportó ninguna semana en vigencia de la Ley 100 de 1993; que, como la citada era beneficiaria del régimen de transición, le eran aplicables los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990; y que la entidad estaba en mora de reconocerle la prestación derivada del sistema de seguridad social.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, los admitió como ciertos, salvo los relativos a la fecha de fallecimiento de la afiliada y la mora por no haber otorgado la pensión de sobrevivientes al demandante. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a la indexación ni a la moratoria, pago, ausencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo emitido el 10 de septiembre de 2012, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por la señora SILVIA HELENA RAMÍREZ SAAVEDRA o por quien haga sus veces, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante señor POLICARPO ALVARADO TORRES en calidad de cónyuge supérstite de la señora DIVER RODRÍGUEZ DE ALVARADO (q.e.p.d.) como su legítimo beneficiario en forma mensual y vitalicia, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, sujeta a los reajustes de ley, a partir del 19 de diciembre de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia y a pagar la pensión a partir del 24 de septiembre de (2006).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de retroactivo en cuantía a cuarenta y un millones veintitrés mil novecientos cuarenta pesos ($41.023.940), por el periodo comprendido entre el (24) de septiembre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2012. En adelante la demandada queda obligada a pagar la mesada pensional al demandante en forma vitalicia y con los respectivos reajustes de ley.

Mesada que para el mes de septiembre de 2012 asciende a la suma de $566.700.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas ordenadas en el numeral anterior, desde el 24 de septiembre de 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales conforme la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: El despacho se releva del estudio de las prestaciones relacionadas con la indexación de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEXTO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales que en su momento procesal oportuno serán tasadas por secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en virtud de la apelación propuesta por el ente demandado y del grado jurisdiccional de consulta a favor de éste, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2013, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En aras de fundamentar su decisión, el Tribunal consideró que, “atendiendo el alcance de este recurso y asumiendo el grado jurisdiccional de consulta”, el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si al demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su esposa, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en la medida en que, como no satisfacía las exigencias de la Ley 100 de 1993, se le pudiera aplicar lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Destacó que las pensiones de sobrevivientes se encontraban reguladas por la norma vigente al momento del deceso del afiliado o del pensionado aunque, por vía jurisprudencial, se había construido una excepción a esta regla general, derivada del principio de la condición más beneficiosa, para aquellos eventos en que existía un cambio en la legislación que implicaba nuevos requisitos que no satisfacía el beneficiario, imponiendo la aplicación de la normatividad anterior, en vigencia de la cual sí había reunido la totalidad de exigencias para causar el derecho pensional.

Señaló que, dado que la afiliada había fallecido el 19 de noviembre de 1998, en principio, la normatividad aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual exigía 26 semanas aportadas, que no fueron cotizadas por la causante, motivo por el cual resultaba viable la remisión al Acuerdo 049 de 1990, frente al cual, destacó, la afiliada había acreditado un total de 300 semanas en cualquier tiempo, en la medida en que, en toda su historia laboral, tenía reportadas 647 semanas, que le permitirían el acceso a la pensión de sobrevivientes.

Manifestó que, no obstante lo anterior, al examinar si el demandante tenía la calidad de beneficiario de la prestación reclamada, dada su condición de cónyuge supérstite, se concluía que, según lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional, a éste correspondía demostrar esta calidad mediante el respectivo registro civil de matrimonio, así como la convivencia con la causante para el momento del deceso, por cuanto esta exigencia no podía presumirse, tal como lo había sostenido esta Corporación en las sentencias de radicado 41625, 44020, 22560 y 33885, en las que se había destacado la carga de la prueba de quien alegaba tener la condición de beneficiario de la prestación de sobrevivientes.

Indicó que, en el presente asunto, no existía duda de la calidad de cónyuge supérstite del demandante aunque no se hallaba probada la convivencia de éste con la afiliada al momento del deceso, por cuanto las declaraciones extrajuicio a las que hacía referencia el Instituto de Seguros Sociales, obrantes a folios 36- 38 del expediente, no constituían plena prueba de la convivencia de la pareja, toda vez que no se habían sometido a contradicción en el proceso judicial.

Dijo que, adicionalmente, en las Resoluciones 04790 de 2011 y 013543, el Instituto demandado tan solo había admitido la condición de cónyuge del demandante pero no le reconocía la calidad de beneficiario de la pensión, hasta el punto de que en la parte final del primer acto administrativo en mención se sostenía que la causante no había dejado acreditados los requisitos, lo cual evidenciaba que el ISS no había estudiado la calidad de beneficiario del actor.

Concluyó que, como no estaba probado el estatus de beneficiario de la pensión de sobrevivientes en cabeza del actor, por no encontrarse probado la convivencia, al haberse limitado a solicitar el decreto de pruebas documentales, que no evidenciaban la vida en común con la causante y los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en aras de proteger la finalidad de la pensión de sobrevivientes, era por lo que se imponía revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, negar la prestación reclamada por el promotor del juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en su lugar, confirme la decisión de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

En la fundamentación del ataque, sostiene la censura que el Tribunal se tomó atribuciones que no le correspondían, por cuanto sometió la decisión de primera instancia al grado jurisdiccional de consulta, cuando ello no era procedente, porque la entidad demandada presentó recurso de apelación respecto de los puntos que le suscitaron inconformidad.

Afirma, asimismo, que la norma denunciada establece cuáles providencias son consultables, entre las que se dispone “las de primera instancia cuando no fueren apeladas y aquellas cuyas sentencias de primera instancia fueran adversas a la Nación cuando ésta sea garante de las condenas”, siendo que la Nación no es garante aquí por la obligación del Instituto de Seguros Sociales.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En aras de fundamentar el ataque señala literalmente que: “El Ad- quem, para tomar la decisión que es objeto del presente recurso, dio por no probada la convivencia del demandante con su difunta esposa, cuando este hecho no fue objeto de controversia, y no fue objeto de controversia ya que dicho hecho había sido debatido suficientemente por vía administrativa; de manera que el Honorable Magistrado no podía fallar hechos no puestos a su consideración en el libelo demandatorio, como era la convivencia entre el demandante y su cónyuge fallecido, y como lo hizo el Honorable Magistrado violó igualmente la Ley en el punto que estoy señalando”.

VIII. RÉPLICA Manifiesta que los cargos propuestos deben desestimarse no solo por los defectos de técnica que presentan sino porque, en esencia, el ad quem no infringió ninguna norma sustancial de alcance nacional y, menos, por los conceptos invocados por la censura. IX. CONSIDERACIONES Frente a los reproches esbozados por la censura, debe recordarse que el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. y la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se hubiese presentado recurso de apelación e, igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante.

En la interpretación de la anterior disposición, esta Corporación ha sostenido que la consulta establecida a favor de las entidades públicas referidas, cuando la decisión de primer grado sea total o parcialmente desfavorable, procede de pleno derecho, así se haya presentado recurso de apelación y que, en virtud de ello, el juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.

En efecto, en la sentencia SL15202-2015, la Sala asentó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta». Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. De igual forma, la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que se profieran en procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación en este evento resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, tal como se dijo en la sentencia STL7382-2015, así: (…) en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…).

De esta manera, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados, al entrar a definir la controversia sometida a su juicio sin limitación alguna y sin restricción a las temáticas planteadas por la entidad demandada en el escrito de apelación, pues operaba el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dado que el proceso inició en febrero de 2012, esto es, en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

Finalmente, debe advertirse que el segundo cargo debe desestimarse, por cuanto, a pesar de estar enfocado por la vía directa o del puro derecho, plantea reproches de orden probatorio, tales como que la convivencia del demandante con la afiliada fallecida estaba suficientemente acreditada en la sede administrativa, lo cual desconoce que, desde las reglas técnicas mínimas del recurso de casación, quien acude a esta vía de ataque no puede cuestionar ninguno de los soportes fácticos del fallo atacado, puesto que este sendero solo está previsto por el legislador para plantear aspectos de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por POLICARPO ALVARADO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15