CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62123 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4355-2018 Radicación n.° 62123 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ISAÍAS TOBÓN URIBE contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Isaías Tobón Uribe promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales –en liquidación-, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio de estos últimos, la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pedimentos relató que solicitó al ISS el derecho pensional, por considerar que reunía la edad y la densidad de cotizaciones necesarias para ello; que, mediante Resolución nº 103691 de 2011, el ISS denegó la prestación, con el argumento de que no reunía las semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues solo contaba con 518 en toda la vida laboral; que, para ser beneficiario del régimen de transición solo se necesitaba cumplir uno de los requisitos allí indicados referentes a la edad o tiempo de servicio; que nació el 23 de abril de 1949 y, en consecuencia, cumplió los 60 años de edad el mismo mes y día del año 2009, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición; que se vinculó al Sistema General de Pensiones después del 1 de abril de 1994 y, entre los 40 y 60 años de edad, cotizó más de 500 semanas; que oportunamente reclamó la prestación pensional y sin embargo, la entidad convocada la negó sin ningún fundamento legal.

La entidad enjuiciada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos, manifestó que no le constaban, que se atenía a lo probado o que no podía contestarlos por tratarse de fundamentos de derecho. Solicitó se denegaran las pretensiones por carecer de fundamentación fáctica y legal, dado que la parte actora, pese a ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “se trasladó de Régimen al de ahorro individual por lo que deberá ser tal entidad la que resuelva su solicitud de pensión”.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación”, “imposibilidad de condena en costas”, prescripción, compensación y “buena fe del Seguro Social”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 26 de abril 2012, profirió fallo absolutorio, luego de considerar que, si bien el actor a 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años, lo cierto era que no tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues según la historia laboral de cotizaciones (folios 14- 20), su afiliación al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de cubrir los riesgos IVM, se había dado a partir del 1 de marzo del año 2000 y “hasta el mes de junio de 2011, totaliz[ando] 531,43 semanas”.

Agregó que el demandante no había demostrado pertenecer a un régimen pensional más favorable a la Ley 100 de 1993 o haber prestado sus servicios a empleadores particulares o entidades del Estado con antelación a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, por lo que no era posible acceder a la prestación requerida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 25 de febrero de 2013, confirmó la decisión del a quo.

El ad quem, en primer lugar, precisó que se encontraba por fuera de discusión que el actor nació el 23 de abril de 1949, por lo que, a 1 de abril de 1994, acreditaba más de 40 años de edad; que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no se encontraba afiliado ni reportaba cotizaciones al ISS; que tampoco contaba con aportes a otra entidad de seguridad social ni acumulaba tiempo de servicio en el sector público; que obtuvo un total de 561 semanas efectuadas de forma discontinua a partir del 1 de marzo de 2000, conforme lo acreditaba la historia laboral obrante a folios 14 a 20 y la Resolución nº10618 del 27 de abril de 2012, obrante a folios 66 y 67.

A continuación, señaló que las conclusiones a las que había arribado el a quo eran correctas, (…) toda vez que el régimen de transición pensional consagrado en el Sistema General de Pensiones permit[ía] que frente a los cambios normativos qued[aran] protegidos aquellos que tenían una expectativa de alcanzar el derecho pensional bajo las condiciones de un régimen al cual se encontraban afiliados ya fuera de forma activa realizando cotizaciones o porque en algún momento las efectuaron.

Bajo los anteriores presupuestos, indicó que en el caso en estudio no se cumplían las condiciones que ameritaban la protección del régimen de transición, pues el mismo actor había afirmado que inició el recorrido para adquirir su prestación con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General Pensiones. Al respecto, precisó que, si bien el demandante a 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, también era cierto que aquél no tenía un régimen pensional anterior del cual pretendiera conservar sus condiciones y, por tanto, (…) no e[ra] posible para éste beneficiarse de las características pensionales que en dicho régimen se establecían, ya que el cambio legislativo introducido por la Ley 100 de 1993, no modificó las expectativas pensionales pues no había iniciado un recorrido en pro de satisfacer los requisitos de ningún sistema, por ende iniciado tal recorrido en el año 2000 para adquirir una prestación del sistema pensional era necesario que cumpl[iera] los requisitos consagrados específicamente en los preceptos de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones y adiciones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda individual.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar …por la vía directa […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo de su acusación, aduce que la seguridad jurídica es un intangible jurídico soportado en el principio de confianza legítima que garantiza un orden social justo y el acceso a un determinado régimen pensional cuando se tienen unas expectativas legítimas protegidas. Como soporte, transcribe los artículos 58, 93 y 94 de la Constitución Política, hace mención al bloque de constitucionalidad y reproduce el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT.

Luego, hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que la expresión “régimen anterior”, a la que alude la norma es una mera referencia al precepto que existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema “y no [denota] la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a este, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 0 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Aduce que el Tribunal realizó una interpretación restrictiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se aparta del precedente jurisprudencial ya trazado, específicamente frente al régimen anterior aplicable a los afiliados después de la vigencia de la referida ley; prefiriendo una nueva interpretación como la señalada en sentencia que desató el recurso de casación que se torna excluyente con la principialística que embebe el mismo sistema general pensional, como es la universalidad y la solidaridad.

Reitera que el cumplimiento de la edad requerida en el régimen de transición es suficiente para ser beneficiario del mismo y que no se requieren “esfuerzos desesperados para determinar lo determinable” respecto al régimen anterior, el cual, para el caso concreto, es el Acuerdo 049 de 1990, por ser la normatividad inmediatamente anterior que regla lo atinente a los afiliados al ISS, sean o no beneficiarios de transición. Añade que, como la Ley 100 de 1993 remitió al régimen anterior y este, a su vez, no exige una vinculación, el intérprete no puede tampoco pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues, en todo caso, la vinculación es una mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.

En sustento de lo alegado, rememora algunos apartes de sentencias emitidas por esta Sala, entre estas, CSJ SL 28 de junio de 2000 rad.13.410, 13 de mayo de 2003 rad.19.137. Reitera su petición de acceder a lo pretendido en el libelo inicial y pide a la Corte corrija la tesis doctrinaria. RÉPLICA Solicita se le reste prosperidad al cargo propuesto, habida cuenta que el Tribunal no incurrió en infracción alguna a la ley y, menos aún, en los conceptos de vulneración que se le imputan.

Señala que, contrario a lo indicado por el censor, el Tribunal no afirmó que para ser beneficiario del régimen de transición existiera la obligación de estar cotizando activamente a 1º de abril de 1994; que cuestión distinta es que se requiera estar adscrito o afiliado a un sistema pensional en esa data, sin importar si se está cotizando.

Indica que calificar de errónea la interpretación realizada por el juez colegiado “implicaría que todas las personas que el 1º de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según fuera mujer y hombre, y que antes de esa data no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tienen derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1988, o podrían escoger alguno de los regímenes que regulan esa prestación para el sector oficial; criterio que es inadmisible, por no decir absurdo”.

Por último, indica que el haber estado vinculado a un régimen en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993,, es lo que posibilita que a un beneficiario del régimen de transición,, le sea aplicable la disposición anterior en las condiciones protegidas, presupuesto que es el que precisamente no se cumple en el caso del actor. CONSIDERACIONES En esencia, la controversia planteada se contrae a establecer si el recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con base en el reporte de semanas cotizadas (fls.14 y ss), que el actor, sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se afilió y comenzó a cotizar, más exactamente en marzo del año 2000; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto.

Revisada la antedicha reflexión, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima, susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, esta Corte expresó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ISAÍAS TOBÓN URIBE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00