CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4353-2020 Radicación n.° 72067 Acta 042 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIETA MONTOYA DE LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2015, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Julieta Montoya de López demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones, Colpensiones y a la Universidad de Antioquia, con el fin de que la primera reliquidara la pensión de vejez, tomando como monto el 90% del IBL de $6.258.621, por contar con 1098 semanas cotizadas y 377,86 laboradas al servicio de la segunda.

En consecuencia, se cancelara desde el 2 de septiembre de 2004 una mesada de $5.632.758, junto con los incrementos anuales, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones en que el ISS por medio de la Resolución n.° 01184 de 2006 le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $4.804.117, a partir del 2 de septiembre de 2004, correspondiéndole a la administradora de pensiones cancelar el 74,41% y a la Universidad de Antioquia el 25,59%, por haber laborado allí del 15 de noviembre de 1975 al 30 de abril de 1983, para un total de 377,86 semanas, que adicionadas a las 1098 cotizadas en el Seguro Social, suman 1476; por lo que le correspondería una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dijo que el IBL que halló la demanda fue de $6.258.621 y le aplicó un monto del 76,76%, por lo que interpuso recurso de reposición y de apelación, porque no le fue reconocido el régimen de transición del cual era beneficiaria; y fue resuelto mediante la Resolución n.° 21036 de 2006 en donde modificaron el ingreso base de liquidación a $6.215.991, con una tasa de reemplazo del 78% lo que arrojó una mesada pensional de $4.848.473.

Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la Universidad de Antioquia aceptó los extremos temporales de la relación laboral y su obligación de pagar el 25,60% de la cuota parte pensional; frente a los demás hecho dijo que los aceptaba si así aparecía prueba de ello. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y falta de causa para pedir.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contenido de los diversos actos administrativos, pero aclaró que a la demandante únicamente se le podría aplicar lo consagrado en la Ley 797 de 2003, para reconocer la pensión con los tiempos laborados en la Universidad de Antioquia y las semanas cotizadas a la entidad.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, pago, prescripción, imposibilidad de condena de intereses moratorios e indexación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2010, resolvió: Primero: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora JULIETA MONTOYA DE LOPEZ (SIC) […], la suma de ochenta millones ochocientos dieciocho mil quinientos veintisiete pesos m/l ($80.818.527,oo), por concepto de retroactivo del reajuste de la pensión de vejez causado desde el 2 de septiembre de 2004 al 30 de noviembre de 2010.

Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 4 Segundo: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a seguir reconociendo y pagando a la señora JULIETA MONTOYA DE LOPEZ (SIC) a partir del mes de diciembre de 2010, una mesada pensional en cuantía igual a siete millones quinientos cincuenta y seis mil doscientos ocho pesos m/l ($7.556.208,oo), tanto para las ordinarias como en las adicionales de junio y diciembre sin perjuicio de los incrementos anuales legales ordenados por la ley de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a INDEXAR la suma objeto de condena que por concepto de reliquidación, le fue reconocida a la señora JULIETA MONTOYA DE LOPEZ (SIC), tomando en cuenta para el efecto, los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo.

Mediante sentencia complementaria del 6 de mayo de 2011, declaró que la Universidad de Antioquia deberá concurrir en el pago de la pensión de vejez de la demandante con la cuota parte pensional a favor del ISS que le corresponda por el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, mediante sentencia del 30 de abril de 2015, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra al Instituto de Seguros Sociales y a la Universidad de Antioquia.

El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la accionante tenía derecho a la reliquidación de la mesada pensional, adicionando el tiempo público sin Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 5 cotización al ISS, estableciendo previamente la norma que regía el derecho pensional. Para resolverlo, inició diciendo que los siguientes hechos no estaban en discusión: (i) que la demandante nació el 5 de julio de 1949;

(ii) que laboró para la Universidad de Antioquia desde el 15 de noviembre de 1975 hasta el 30 de abril de 1983; (iii) que cotizó 1098 semanas al ISS; (iv) que contaba con 1496 semanas; (v) que mediante la Resolución n.° 01184 de 2006 le fue reconocida la pensión de vejez con una mesada de $4.804.117, a partir del 2 de septiembre de 2004; (vi) que el Seguro Social repuso la decisión, mediante el Acto Administrativo n.° 21036 de 2006 en el sentido de tomar una tasa de reemplazo del 78% sobre un IBL de $6.215.991; y (vii) que el ente universitario concurre como cuotapartista de la pensión de vejez.

Por lo que estableció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a su entrada en vigencia. Pero señaló que aunque el afiliado se encontrara cotizando al ISS, los aportes a cajas de previsión social o los tiempos de servicio no cotizados, no podían tener en cuenta, para condenar, la densidad de semanas requeridas para reconocer la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 6 Para llegar a la anterior conclusión, se apoyó en la sentencia CSJ SL 10 mar. 2009, rad. 35792 reiterada en la SL 16 oct. 2012, rad. 43767. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta por merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13, 33, 34, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo dijo que la posición del Tribunal fue clara en la imposibilidad de sumatoria de Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 7 tiempos públicos y privados para reconocer la pensión en virtud del régimen de transición, dando aplicación a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Luego transcribió cada uno de los artículos atados, para decir que el querer del legislador, al dar cumplimiento al principio de unidad y así articular los diferentes regímenes, fue permitir tal sumatoria para acceder a todas las prestaciones que el sistema conceda, que no son otras que las pensiones y las indemnizaciones señaladas. Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad porque ello solo lo contempla la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, articulando el elenco normativo respectivo y haciendo una interpretación sistemática siempre bajo la égida que la finalidad del régimen de la institución del régimen de transición es proteger un contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que las de aquellos que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Además, la sumatoria de tiempos no es ninguna novedad, de antaño lo permitían muchas leyes como la Ley 6ª de 1945, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, 60 años si se trata de un varón. Dijo que si la razón para no acceder a lo pretendido era la sostenibilidad financiera del sistema, la respuesta se encontraba en los bonos pensionales.

Para su tesis se apoyó en las sentencias de la Corte Constitucional CC T-177-1998, T-090-2009 y SU-918-2013. Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 10, 13, 33, 34, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo inició con la transcripción de las normas acusadas y utilizó los mismos argumentos que en el anterior. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de los cargos pues a su parecer, el Tribunal no se equivocó, toda vez que las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, bajo lo normado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, únicamente eran con cotizaciones y no tiempos de servicios.

Para ello se apoyó en las sentencias de esta Corporación CSJ SL 4 nov. 2004, rad. 23611, SL 23 ag. 2006, rad. 27651 y SL 19 nov. 2007, rad. 30187. IX. CONSIDERACIONES De entrada, debe quedar establecido que en el caso bajo examen no se discute que la demandante nació el 5 de julio de 1949 y que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 9 El Tribunal fundamentó su decisión en que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, no era posible reconocer la pensión de vejez de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta para completar las semanas, los tiempos públicos no cotizados al ISS.

La censura radicó su inconformidad en que bajo la legislación actual y la jurisprudencia constitucional, es posible reliquidar la prestación, toda vez que se pueden sumar tiempos públicos y privados para ello. Para la Sala el problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal erró al no reconocer y ordenar el pago de la pensión, en virtud del régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta tiempos cotizados en el sector privado y las semanas laboradas al público.

En principio debe decirse que le asiste la razón al ad quem, pues tenía sentado la jurisprudencia de esta Corporación que la sumatoria de tiempos públicos y privados, en virtud del régimen de transición, únicamente era procedente en aplicación de la Ley 71 de 1988. El artículo 7 ibidem autorizó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, y al respecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL20752-2017, reiterada en la SL196-2018, dijo que: Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 10 En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 11 aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Esta Corporación sostuvo, que a quien apoyado en el régimen de transición buscaba la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le podían sumar tiempos servidos en el sector oficial, sin aportes al ISS, con las cotizaciones realizadas a dicho instituto, por cuanto esta normatividad no prevé ese cómputo; de tal suerte que debía satisfacer la densidad de 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sufragadas (CSJ SL4119-2019).

Sin embargo, tal posición fue replanteada en recientes pronunciamientos y la Corte estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947- 2020, CSJ SL1981-2020 y SL2557-2020). En la primera de ellas se dijo: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 12 próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 13 público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

A la luz del nuevo criterio de la Sala, el Tribunal cometió el yerro endilgado y en consecuencia el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que salió avante el recurso de casación. Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 14 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia son suficientes los argumentos anteriores para confirmar la decisión proferida por el a quo.

Costas en las instancias como en ellas se indicó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIETA MONTOYA DE LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

En sede de instancia,

RESUELVE

ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2010. Así como la sentencia complementaria emitida el 6 de mayo de 2011. Sin costas. Radicación n.° 72067 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ