Radicación n.° 60206 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4352-2018 Radicación n.° 60206 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGALY MORALES LIZARAZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA –COOPSANJOSÉ-, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER - EN LIQUIDACIÓN-, hoy FIDUCIARIA POPULAR S.A., administradora del PAR ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES - CAPRECOM EPS, hoy PAR CAPRECOM, administrado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. AUTO Se reconoce personería al abogado Jorge Eduardo Merlano Matiz, con T.P. n.° 19417 del C. S. de la J., como apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A., que obra como vocera y administradora del PAR Caprecom, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 129 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Magaly Morales Lizarazo demandó en proceso ordinario laboral, a la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta, en adelante Coopsanjosé, con el fin de que se declarara que existió en realidad un contrato de trabajo, por haber actuado ésta como intermediaria laboral, y haberla enviado a desarrollar actividades laborales no permitidas dentro de sus estatutos ni en el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado, como trabajadora en misión. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a Coopsanjosé, al pago, por todo el tiempo laborado, del auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios y de vacaciones, las vacaciones, las bonificaciones, los derechos convencionales, las indemnizaciones moratorias por la no consignación de las cesantías y por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, la indemnización por despido sin justa causa y la diferencia salarial entre lo percibido por una enfermera jefe de planta de la ESE y de Caprecom EPS y lo pagado a ella.

Igualmente, solicitó que se condenara en forma solidaria a las codemandadas ESE Francisco de Paula Santander, hoy Fiduciaria Popular S.A., administradora del PAR ESE Francisco de Paula Santander, a la Nación – Ministerio de la Protección Social y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, hoy Fiduciaria La Previsora S.A., administradora del PAR Caprecom.

Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para Cooopsanjosé, su empleador directo, « […] mediante contrato de trabajo denominado CONTRATO REALIDAD», desde el 1° de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009; que fue enviada como trabajadora en misión a la ESE Francisco de Paula Santander, al cargo de Enfermera, desde su vinculación hasta el 1° de abril de 2008, fecha en que Caprecom EPS sustituyó a la ESE en la prestación de los servicios de salud, continuando hasta el 26 de febrero de 2009, cuando finalizó su contrato de trabajo sin justa causa.

Señaló que Coopsanjosé «[…] desarrolla su objeto social en la prestación de servicios individuales con sus propios bienes, sus afiliados y en forma autogestionaria», para luego precisar que cumplía sus funciones en turnos fijados por las demandadas, de seis (6) horas diarias, de lunes a domingo. Sostuvo que recibía su salario a través de Coopsanjosé, como «trabajadora en misión» y que el mismo ascendió durante toda su vinculación laboral a la suma de $2.125.371 mensuales, no obstante que la Cooperativa tenía pactado con las codemandadas ESE y Caprecom, un salario de $3.400.000 mensuales.

Aseguró que la ESE Francisco de Paula Santander, Caprecom EPS y Coopsanjosé como intermediaria y empleadora, no cumplieron con las disposiciones legales sobre la vinculación de trabajadores en misión, configurándose así un contrato realidad. Informó que el Ministerio de Protección Social -Dirección Territorial Norte de Santander, impuso una sanción a Coopsanjosé, por cumplir funciones de intermediación laboral y a la vez, requirió a la ESE Francisco de Paula Santander, para que «[…] se abstenga de celebrar contratos con Cooperativa de trabajo asociado San José COOPSNJOSE (sic), hasta que esta última se ajuste a lo establecido en las normas vigentes (ley 79/88);

Decreto 468/90 art. 5 y 6 en concordancia con el decreto 24/98 art. 19) (sic) ». Dijo que siempre recibió órdenes directas de la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta, de la ESE Francisco de Paula Santander y de Caprecom EPS, por lo cual se configuró la subordinación laboral; que siempre la ESE se benefició de la labor que realizaba en el servicio de salud; que las demandadas no cancelaron sus derechos laborales por todo el tiempo laborado así como desconocieron la indemnización por despido injusto.

Finalmente, dijo que la Convención Colectiva de Trabajo de la ESE Francisco de Paula Santander, vigente para la época de los hechos, beneficiaba a todos los trabajadores y, por tanto, le era aplicable por extensión. Al responder la demanda, Coopsanjosé se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, pues la demandante suscribió el convenio de trabajo asociado n.° 119 de fecha 1° de julio de 2004, previa aceptación de su afiliación por parte del Consejo de Administración, aclarando que esa entidad no enviaba trabajadores en misión, pues «[…] los servicios de salud que presta se realizan mediante procesos que están debidamente establecidos en el Estatuto de la Cooperativa y el Régimen de Trabajo de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 4588 de 2006».

Su objeto social, dijo, no es el suministro de personal a la ESE Francisco de Paula Santander ni a Cajanal EPS, pues de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 4588 de 2006, es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno, estando especializada en la prestación de servicios médicos asistenciales, con profesionales debidamente calificados, mediante procesos establecidos en sus estatutos y en el Régimen de Trabajo Asociado.

En su defensa, esgrimió la normatividad de las CTA y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, caducidad de la acción y cosa juzgada. La Fiduciaria Popular S.A., como vocera y administradora del PAR ESE Francisco de Paula Santander, también se opuso a todas las pretensiones, aclarando la naturaleza jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes e indicando que la Fiduciaria carecía de legitimidad procesal y material en la causa por pasiva.

En cuanto a los hechos, manifestó que por su condición de vocera y administradora del PAR de la liquidada ESE Francisco de Paula Santander, no le constaban, pero precisó que la demandante nunca tuvo relación laboral o contractual con la ESE, entidad que suscribió un contrato de prestación de servicio con la Cooperativa San José, el cual se desarrolló con autonomía e independencia entre las partes.

Propuso como excepciones las que denominó como falta de agotamiento de la reclamación administrativa, inexistencia de la demandada ESE Francisco de Paula Santander, prescripción, indebida integración del contradictorio con la Fiduciaria Popular S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento exclusivo de la Fiduciaria Popular S.A. de lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil n.° 062 de 2009, ausencia de capacidad para ser parte, ausencia de tutela jurídica como presupuesto procesal, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, cobro de lo no debido y compensación. La Nación – Ministerio de la Protección Social, se opuso a las pretensiones, por cuanto la actora no tuvo ningún nexo laboral con ella; manifestó que no le constaban los hechos, aunque aclaró que la ESE Francisco de Paula Santander, ya liquidada y el Ministerio, eran dos personas de derecho público independientes; que la Nación aceptó la cesión del contrato de fiducia mercantil n.° 062 de 2009, sin asumir responsabilidad por derechos litigiosos; que los servidores de la ESE, al ser incorporados como empleados públicos, no tenían la posibilidad de negociación colectiva.

En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio, falta de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, prescripción e inexistencia del demandado.

Caprecom EPS contestó la demanda fuera de la oportunidad procesal, por lo cual se tuvo por no contestada mediante Auto del 13 de marzo de 2012. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 6 de junio de 2012, declaró la existencia del contrato de trabajo y condenó a Coopsanjosé, solidariamente con la ESE Francisco de Paula Santander, de quien dijo haber sido representada inicialmente por la Fiduciaria Popular S.A. y luego por la Nación – Ministerio de la Protección Social, y con Caprecom EPS, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, las vacaciones, las indemnizaciones por la no consignación oportuna de las cesantías y la moratoria por el no pago de los salarios y las prestaciones sociales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Fiduciaria Popular S.A., Caprecom EPS y Coopsanjosé, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia de 10 de agosto de 2012, revocó en su totalidad el fallo de primera instancia y, en consecuencia, absolvió a Coopsanjosé y a las entidades solidariamente demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado explicó en su decisión oral, contenida en el disco compacto que obra a folio 7 del cuaderno de segunda instancia (minutos 24:14 a 29:53), lo siguiente: […] el problema jurídico consiste en determinar si entre la Señora Magaly Morales Lizarazo y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé, existió una relación laboral bajo la figura de un contrato de trabajo y solidariamente [con] Caprecom EPS y la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, o si por el contrario fue a través de una Cooperativa de trabajo asociado en calidad de cooperada, al tenor de la ley 79 de 1988 y su decreto reglamentario 468 de 1990, figuras que en determinado momento resulta complejo establecer si se está en presencia de una o de la otra.

En la actualidad se han erigido en el ámbito nacional las figuras jurídicas llamadas cooperativas de trabajo asociado, a las cuales se les facultó su funcionamiento mediante la ley 79 de 1988 y su decreto reglamentario 468 de 1990; el artículo 70 de la ley en mención nos enseña: «Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes y ejecución de obras o a la prestación de servicios».

La relación de trabajo da lugar a tener en cuenta la presunción legal contemplada en el artículo 24 del código sustantivo de trabajo según la cual se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato, lo que implica la presunción que recae sobre tres elementos esenciales que deben darse en forma necesaria para que aquél exista y que bien se sabe corresponden a: 1°) la prestación personal del servicio tarea o labor, 2°) el pago de la remuneración como contraprestación del servicio respectivo, 3°) la subordinación o continua dependencia del prestador del servicio tarea o labor respecto de quien se beneficia de él. Examinando el acervo probatorio con el fin de verificar la posible existencia de una relación laboral entre las partes, se tienen los testimonios de Salua Durán Reyes y de Ivonne María Quintero Peñaranda, los cuales son contestes en aseverar que la actora estuvo vinculada a la cooperativa en calidad de asociada o cooperada y que la cooperativa era la encargada de establecer los horarios y pagarle las compensaciones.

Así mismo, se observa de la documental aportada a folios 10 a 11 del anexo número 3, el convenio de trabajo asociado en el que la actora se vinculaba como trabajadora asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado San José, comprometiéndose a prestar sus servicios de acuerdo a su profesión, cumpliendo a cabalidad con los estatutos, el régimen de trabajo asociado, el régimen de seguridad social y el de compensaciones.

De esta manera, se tiene que la actora no se encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé. De conformidad con el artículo 3° de la ley 79 de 1988, el acuerdo cooperativo es un contrato que se celebra por un número plural de personas con el objeto de crear una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben desarrollarse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

El artículo 4° de la mencionada ley dispone que es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro en la que los cooperados son simultáneamente aportantes y gestores de la empresa, cuyo objeto social debe tender a la satisfacción de las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Por su parte, el artículo 70 del cuerpo normativo antes citado, señala que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, y el artículo 59 de la ley bajo estudio, establece que en las cooperativas de trabajo asociado el régimen de trabajo, previsión social y compensaciones, será el establecido en los estatutos y reglamentos, como quiera que tales materias tienen origen en el acuerdo cooperativo y escapan del ámbito de regulación de la legislación laboral.

De igual forma, dicho artículo prescribe que las diferencias que surjan respecto de las cláusulas del contrato cooperativo serán sometidas al procedimiento arbitral previsto en el título 33 del Código de procedimiento civil o a la justicia laboral ordinaria. De acuerdo con las normas revisadas precedentemente es dado afirmar que los elementos esenciales del contrato de Cooperativa de trabajo asociado son: 1°- Pluralidad de personas 2°- Aporte principalmente en trabajo 3°- Objeto de interés social y sin ánimo de lucro 4°- Calidad simultánea de aportante y gestor Tras explicar su criterio normativo frente al tema, el Tribunal concluyó que la demandante estuvo vinculada como enfermera en Coopsanjosé, no mediante un contrato de trabajo, sino como asociada de esa cooperativa, subordinada a sus estatutos y reglamentos, sin que aparezca probado ningún tipo de coacción, es decir, que su afiliación fue libre y espontánea.

Por lo anterior, dijo, tampoco podía aceptarse la existencia de un vínculo laboral con la ESE demandada ni con Caprecom EPS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, obrando como tribunal de instancia, se confirme en todas sus partes la del a quo.

Con tal propósito, formuló tres cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán y resolverán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículos 24, 23, 22, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005, ley 52/75, Art. 177 del C.P.C. y los Art. (sic) 13, 47, 53 y 54 de la Constitución. En la sustentación del cargo, argumentó que la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto según ésta, una vez demostrada la prestación personal del servicio, se presume el contrato de trabajo, es decir, la existencia de la subordinación y el salario.

Por tanto, adujo, lo que corresponde a la parte demandante es acreditar esa prestación personal del servicio, que fue lo que hizo en el proceso, dado que demostró el horario y las órdenes impartidas por las demandadas. Concluyó, luego de citar la sentencia CSJ SL, 1° marzo 2011, radicado 40932, que se equivocó el Tribunal al «[…] imponer una carga no estipulada en la norma reseñada a la parte actora, invirtiendo la caga (sic) de la prueba, y como consecuencia absolvió a la demandada, cuando en realidad le corresponde a la parte demandada desvirtuar el no cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, cosa que no lo hizo (sic) las partes demandadas […]».

VII. RÉPLICAS COMUNES A LOS TRES CARGOS El Ministerio de Salud y Protección Social afirmó que el recurrente quería revivir las instancias, a través de un nuevo estudio probatorio, y que su escrito se asemejaba más a un alegato de instancia, con imprecisiones tales como que el Tribunal afirmó que «[…] para confirmar la sentencia de primera instancia», cuando lo que hizo fue revocarla.

Por su parte, Fiduciaria Popular, vocera del PAR ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, se limitó a explicar su papel como vocera y administradora de los remanentes de la entidad y a de defender la legalidad del fallo recurrido. A su turno, Caprecom EICE en Liquidación, hoy PAR Caprecom Liquidado, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., explicó que constituía un error de técnica citar el texto completo de una ley sin precisar cuál norma se consideraba violada, tal como se hizo por el censor frente a la Ley 79, de la cual no se indicó fecha de promulgación, y la Ley 52 de 1975.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo expone una de las opositoras, el cargo presenta deficiencias técnicas, no sólo por dejar de singularizar las normas de las leyes 52 de 1975 y 79, ésta última en la que no identificó el año de su promulgación, las cuales consideró mal interpretadas, sino porque se integró la proposición jurídica con preceptos que no sirvieron de soporte a la decisión, razón por la cual no pudo el Tribunal interpretarlos erróneamente (artículos 71 a 95 y 99 de la Ley 50 de 1990).

Al margen de lo anterior, importa precisar que el Tribunal acudió a la presunción legal establecida en la ley, pero la consideró desvirtuada con el acervo probatorio. Sobre el particular, en un caso similar al tratado contenido en la Sentencia CSJ SL1089-2018, la Sala argumentó: Como puede observarse, el recurrente acusa la «interpretación errónea» de un sinnúmero de artículos del CST, de la Ley 50 de 1990 y del Decreto 4588 de 2006, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido, pero no señaló en concreto, cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las citadas disposiciones, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que conduzca a su vulneración, amén de que la mayoría de los preceptos legales citados no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, por lo que mal hubiera podido interpretarlos con error.

En efecto, el fallador de alzada no pudo interpretar erróneamente, entre otras disposiciones legales, los artículos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99 de la Ley 50 de 1990; como tampoco las de rango constitucional artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, porque nunca se refirió a ellas. Ahora, haciendo abstracción de los citados dislates técnicos, la Sala no observa que el juez de apelaciones hubiera dado una interpretación equivocada al artículo 24 del CST, pues aunque su redacción no fue la más afortunada al tratar el punto, partió del hecho de que una «relación trabajo da lugar a tener en cuenta la presunción legal contemplada en el artículo 24 del C. S. del T., según la cual “todo relación de trabajo personal está regida en un contrato de trabajo”, lo que implica que la presunción que recae sobre los tres elementos esenciales que deben darse […]», lo cual se ajusta al contenido normativo.

Situación distinta es que al analizar el acervo probatorio el ad quem encontró que la presunción legal mencionada se desvirtuó, en especial con el interrogatorio de parte absuelto por la actora y la carta mediante la cual la cooperativa le comunicó que a partir del 26 de febrero de 2009, no se podían seguir ofertando procesos en salud a través de ella, en la medida que tales elementos probatorios según el Tribunal, acreditaban que la accionante no se encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada de la cooperativa, soportes o pilares de la decisión que deben derruirse por la vía indirecta o de los hechos (subrayas fuera del texto).

Por lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados y el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida, de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; ley 52/75, Ley 50 de 1990 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99, Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17, Ley 995/2005 y Art. 177 C.P.C. y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución. Como errores de hecho, singularizó los siguientes: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA (sic) no existió un contrato de trabajo. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios en forma personal a la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA (sic) mediante un contrato de trabajo denominado contrato realidad. 3) No dar por demostrado estándolo, que entre el (sic) demandante y cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA (sic) existió un contrato verbal de trabajo· (denominado CONTRATO REALIDAD) durante el siguiente periodo de tiempo: Desde el 01 De julio del 2004 hasta el 26 de febrero del 2009. 4) No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de prestación de servicios de (sic) celebrados entre las demandadas COOPSANJOSÉ LTDA (sic) con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Y CAPRECOM EPS, se estableció la contratación que los servicios serían prestados con sus asociados para las unidades Clínica Cúcuta, y los CAA,s Pamplona, Atalaya, Santa Ana de Ocaña Norte de Santander objeto del contrato, configurándose envió (sic) de trabajadores en misión. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSAJOSE LTDA (sic) no ha pagado las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnizaciones. 6) No dar por demostrado, estándolo, con los turnos (F. 174 a 181), que cumplía el demandante y conforme a los testimonios (F. 405 CD), se establece que la demandada conocía que la demandante venía cumpliendo un contrato de trabajo y no como cooperada asociada y al no ser tachados ni controvertidas, por lo tanto, se deslumbra la mala fe del empleador. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSAJOSE LTDA (sic) al no haber pagado las prestaciones sociales atrás aludidas, las demandadas han actuado con manifiesta mala fe patronal lo que conduce al pago de la indemnización moratoria por no consignar e indemnización moratoria por no pagar a la terminación del contrato de trabajo a la demandante. 8) No dar por demostrado, estándolo, que las beneficiarias de la labor prestada por la demandante eran la empresa ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Y CAPRECOM EPS y por último La Nación – Ministerio de la Protección Social-, por lo tanto, responden solidariamente de conformidad con los arts. 34 y 35 C.S.T. 9) No dar por demostrado, estándolo, que las actividades que cumplía la demandante son por delegación de conformidad con el artículo 8 de la Ley 911 (sic) octubre 05 del 2004, por lo tanto, son subordinadas. 10) Dar por demostrado, no estándolo, que la actora cumplía un contrato asociativo, cuando en el mismo contrato se pactó el cumplimiento de órdenes subordinadas, por lo tanto, no se puede hablar que la demandante cumplía un contrato asociativo. 11) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS, ejercen las mismas actividades que COOPSANJOSÉ LTDA (sic), por lo tanto, responden solidariamente. 12) Dar por demostrado, no estándolo, que fueron entregados a título gratuito los elementos y herramientas de trabajo que hacen parte integral del contrato de prestación de servicios para la cual (sic) fue contratada la cooperativa COOPSANJOSE por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS.

Estimó que los anteriores errores se presentaron por la errónea apreciación de la demanda inicial (f.° 221 a 233); la contestación a la demanda por parte de la ESE Francisco de Paula Santander (f.º 307 358), Coopsanjosé (f.° 382 a 392) y de Caprecom EPS (f.° 265 a 273); las pruebas documentales que obran a folios 8 a 220 del expediente y del anexo 1 los folios 292 a 304, y los testimonios de Salua Durán Reyes e Ivonne María Quintero (f.° 405 CD).

En la demostración del cargo, la censura se ocupó de fundamentar, uno a uno, los errores endilgados al Tribunal, empezando el primero con la reiteración de la deficiente interpretación del artículo 24 del CST, agregando que con los documentos de folios 8 a 216 se demuestran los horarios y los memorandos expedidos por las demandadas, en los que le impartían órdenes a la demandante.

Aunque por error citó la sentencia proferida por el Tribunal en el proceso de Fanny Vega Vargas y no la del presente asunto, los restantes once errores de hecho endilgados al Tribunal los explicó acudiendo a las mismas probanzas (folios 8 a 216). De lo expuesto, la Sala destaca las siguientes conclusiones de la censura: 1.- Que el Tribunal no tuvo en cuenta los distintos documentos que probaban la relación personal y subordinada de la demandante con la Cooperativa, ni tampoco que las demandadas objetaron ni demostraron lo contrario durante el proceso. 2.- Que el Tribunal ignoró la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que dispone que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser usadas de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar relaciones de trabajo, razón por la cual en estos casos deberán ser los asociados considerados como sus trabajadores, para todos los efectos legales.

Indicó que los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 del 2006 establecieron que, para casos como el presente, los trabajadores debían considerarse dependientes de « […] la persona natural o jurídica que se beneficie de su trabajo». 3.- Que, si el colegiado hubiera analizado de manera correcta los contratos suscritos entre las demandadas, habría declarado probada la relación laboral con la Cooperativa, y por consiguiente que ésta no canceló a la demandante sus respectivas obligaciones laborales. 4.- Que, si el Tribunal hubiera apreciado el acervo probatorio, hubiera concluido que « […] las funciones o actividades que cumplía la demandante son por delegación de conformidad con el artículo 8 de la ley 911 de octubre 05 del 2004, por lo tanto son subordinadas».

También, que el Tribunal debió apreciar el convenio de asociación con la cooperativa, donde se podían comprobar obligaciones a cargo de la trabajadora, propias de la subordinación laboral. 5.- Que la trabajadora no se vinculó a Coopsanjosé de manera libre y voluntaria, pues la ESE les manifestó a los trabajadores que desde el 1º de junio de 2004 no se celebrarían más contratos de prestación de servicios como el que tenía su poderdante, debido al Decreto 1750 de 2003, por lo que invitó a que los contratistas formaran cooperativas y agremiaciones para poder contratar con la ESE Francisco de Paula Santander.

X. CONSIDERACIONES Este cargo también presenta defectos de técnica, puesto que la recurrente mezcla en su demostración elementos fácticos con jurídicos, siendo que para cuestionar los primeros debe hacerse uso de la vía indirecta, mientras que para controvertir los segundos debe utilizarse la vía directa. Si la Corte, con el fin de dar respuesta de fondo al cargo, pasa por alto esa impropiedad, el análisis de las piezas procesales y de las pruebas que se denunciaron como mal apreciadas, permite observar lo siguiente: Respecto de la demanda (f.° 221 a 233) y de las contestaciones por parte de la ESE Francisco de Paula Santander (f.° 307 a 358), de Caprecom EPS (f.° 265 a 273) y de Coopsanjosé (f.° 282 a 292), la Corte ha señalado que, como piezas procesales, admiten ser invocadas como prueba hábil en casación, en la medida que contengan una confesión, en los términos del artículo 195 del CPC (hoy art. 191 CGP), vigente al momento de los hechos y aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS; es decir, al menos alguna manifestación «[…] que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria».

Sin embargo, de las aludidas piezas no emerge confesión alguna de las partes, sino sus posiciones enfrentadas; por consiguiente, a juicio de la Sala no fueron mal apreciadas, pues el Tribunal tenía claro que el objeto de la controversia era: […] determinar si entre la Señora Magaly Morales Lizarazo y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé, existió una relación laboral bajo la figura de un contrato de trabajo y solidariamente [con] Caprecom EPS y la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, o si por el contrario fue a través de una Cooperativa de trabajo asociado en calidad de cooperada, al tenor de la ley 79 de 1988 y su decreto reglamentario 468 de 1990, figuras que en determinado momento resulta complejo establecer si se está en presencia de una o de la otra.

En la decisión cuestionada, se especificaron las peticiones y los hechos que fundamentaron la demanda, las oposiciones o contradicción que ejercieron las entidades convocadas al proceso y la decisión de primera instancia, luego, el Tribunal despachó el fondo del asunto resolviendo los recursos de apelación interpuestos por las demandadas ESE Francisco de Paula Santander, Caprecom EPS y La Nación – Ministerio de la Protección Social, sin distorsionar el contenido de estos actos del proceso.

De la demás prueba documental denunciada como mal apreciada por el Tribunal, esto es, la contenida a folios 8 a 220 del cuaderno principal y a folios 292 a 304 del Anexo 1, lo primero que hay que señalar es que la censura no cumplió con su deber de individualizarla, precisando qué se acreditaba con ella y cuál fue el error de valoración del Tribunal.

A pesar que lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, lo que encuentra la Sala en esos documentos son las novedades del personal vinculado a Coopsanjosé, relacionadas con permisos, licencias, descansos, turnos de trabajo, Sistema de Seguridad Social Integral, compensaciones dinerarias por el trabajo asociado etc., todas ellas en membrete de la cooperativa.

Tales documentos no fueron apreciados erróneamente, pues de los mismos resulta razonable llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal, de que la demandante prestó sus servicios en calidad de trabajadora asociada a Coopsanjosé, no como subordinada bajo contrato de trabajo, sino como asociada sujeta a los estatutos y reglamentos cooperativos de aquella.

En sentencia CSJ SL1089-2018, en un asunto de contornos similares, dijo la Sala al respecto: En efecto, la asignación de funciones, jornadas, horarios de trabajo, turnos, así como la regulación de permisos, descansos, demás formas de ausencia temporal al trabajo, y de las causales de sanciones y de exclusiones, no son extrañas a la dinámica del trabajo asociado, sino que, por el contrario, se encuentran expresamente permitidas y ordenadas por la legislación. Ya el artículo 10 del Decreto 468 de 1990, vigente para la fecha en que inició la relación entre la demandante y Coopsanjosé, disponía: Artículo 10º.- Contenido del régimen de trabajo asociado.

El régimen de trabajo asociado de cada cooperativa deberá contener como mínimo: las condiciones o requisitos particulares para la vinculación al trabajo asociado; las jornadas de trabajo, honorarios, turnos y demás modalidades como se desarrollará el trabajo asociado; los días de descanso general convenidos y los que correspondan a cada trabajador asociado por haber laborado durante un período determinado; los permisos, y demás formas de ausencias temporales al trabajo autorizadas y el trámite para solicitarlas o justificarlas; los derechos y deberes particulares relativos al desempeño del trabajo; las causales y clases de sanciones por actos de indisciplina relacionados con el trabajo, así como el procedimiento para su imposición y los órganos de administración a los funcionarios que están facultados para sancionar; las causales de exclusión como asociado relacionadas con las actividades de trabajo respetando el procedimiento previsto en el estatuto para la adopción de estas determinaciones y todas aquellas otras estipulaciones que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado de la cooperativa.

En la misma dirección se orientó el artículo 24 del Decreto 4588 de 2006, expedido en plena vigencia de la relación de trabajo asociado, el cual prescribió: Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2.

Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3.

Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6.

Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.

A folios 209 a 211, reposa el acta final del proceso liquidatorio de la ESE Francisco de Paula Santander, que terminó el 13 de noviembre de 2009, refrendada por el Ministerio de la Protección Social. A juicio de la Sala, esta prueba no tiene incidencia en la acusación, distinta a que precisamente a raíz de la liquidación de la ESE, determinada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 810 del 14 de marzo de 2008, se tomaron todas las medidas administrativas para culminar dicho proceso, entre ellas la de no seguir con los servicios contratados con Coopsanjosé. La Circular n.° 011 del 26 de febrero de 2009 (f.° 206), dirigida por la representante legal de Coopsanjosé a «TODOS LOS TRABAJADORES ASOCIADOS DE COOPSANJOSÉ», indica que ésta no podrá seguir ofertando procesos en salud a través suyo, a partir del 26 de febrero de 2009, porque «[…] COOPSANJOSÉ recepcionó por parte de la empresa contratante IPS CAPRECOM oficio donde se informa la finalización del contrato suscrito para la prestación de los servicios por procesos en las instalaciones de la Unidad Hospitalaria Clínica Cúcuta» El denominado «ACTO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO», firmado el 1º de marzo de 2005 (f.° 8 a 12), entre la demandante y Coopsanjosé, estipuló que se trataba de un convenio de trabajo asociado donde no existía patrono o empleador, ni tampoco asalariado; que no estaría sometido a subordinación laboral con la cooperativa y que en virtud del mismo, en calidad de trabajadora asociada, «[…] se obligaba a ejecutar los trabajos y demás actividades propias de acuerdo con los contratos que se llegasen a celebrar con empresas Públicas o del sector Privado del área de la salud y en cumplimiento del objeto social de la Cooperativa el cual está consagrado en los Estatutos».

También se convino en el mencionado acto, que «[…] no existe patrono o empleador, ni tampoco asalariado, no estará sometido a subordinación laboral con la cooperativa, toda vez que las obligaciones, deberes y derechos de las partes, se establecen bajo los principios cooperativos de solidaridad y ayuda mutua […]», agregando que «[…] nos sometemos a las condiciones establecidas en los regímenes de trabajo asociado, de compensaciones y de seguridad social, aprobados por el Ministerio de la Protección Social».

A folios 292 a 304 del cuaderno anexo n.° 1, se observa el contrato n.° 062 celebrado entre la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y Coopsanjosé, cuyo objeto es la « Prestación de Servicios de salud y de apoyo administrativo ». De los anteriores acuerdos contractuales, el recurrente afirmó que de haber sido debidamente apreciados, el Tribunal hubiera colegido que se pactó el «envío de trabajadores en misión » a las empresas beneficiarias de la labor, para la prestación de servicios asistenciales en salud y apoyo de personal administrativo, lo que significa que, en su decir, la cooperativa se convirtió en una empresa de «[…] intermediación laboral, la cual está prohibida por los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 del 2006 », que lleva a que adquiera la demandada Coopsanjosé, la calidad de verdadera empleadora.

Revisado el texto del documento contractual, no se indica, como lo asegura la censura, que se hubiera acordado el envío de trabajadores en misión a las empresas usuarias, ya que el objeto del contrato era el apoyo de personal administrativo en la prestación del servicio de salud en las diferentes unidades hospitalarias de la usuaria ESE, a través de los cooperados o asociados de la Cooperativa, es así que el objeto contractual se pactó en los siguientes términos: PRIMERA: OBJETO: La EMPRESA contrata con la COOPERATIVA la prestación integral de los servicios de salud y de personal de apoyo administrativo, con total autonomía técnica y administrativa, bajo su propio riesgo y dirección, en las labores operativas, técnicas, administrativas, auxiliares, asistenciales y médicas que requiera la EMPRESA en las Unidades Hospitalarias Clínica Cúcuta, Sede Administrativa de la ESE FPS, Unidad Hospitalaria Clínica Comuneros.

Clínica Cañaveral y los Centros de Atención Ambulatoria CM SAN GIL, CM ORIENTE, CAA NORTE y CM GIRON de Santander, de conformidad con lo expresado en los términos de referencia de la Invitación Pública No. 002 de 2004 hechos por la EMPRESA y por la propuesta presentada por la COOPERATIVA COOPSANJOSE, documentos que forman parte integral del presente contrato.

En consecuencia, mal pudo el Tribunal haber apreciado equivocadamente los citados documentos, que fueron los únicos denunciados por la censura. En conclusión, como no se acreditaron con prueba apta en casación laboral, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, los yerros fácticos endilgados por la censura, no es posible que la Sala se adentre en el estudio de la prueba no calificada, esto es, la testimonial, con la cual la recurrente también pretende probar una relación típicamente subordinada y dependiente frente a Coopsanjosé, con una delegación de subordinación por parte de la ESE.

Al margen de lo anterior, como se advirtió en la sentencia CSJ SL1089-2018, con independencia de los resultados particulares del presente caso: […] conviene rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad.32623, en un asunto en el que igualmente se pretendía la declaratoria de una relación laboral con la cooperativa, y se adoctrinó que en estos eventos deba acreditarse plenamente una subordinación estrictamente laboral, que no es dable delegarla en las empresas usuarias.

Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

(Subrayas fuera del texto). Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Por todo lo dicho, ante la ausencia absoluta de prueba calificada que demuestre la prestación personal del servicio a la cooperativa en los términos sugeridos por la censura, ya que como se evidencia ese servicio se cumplió fue para la ESE y la EPS en sus instalaciones o unidades hospitalarias, no resulta viable declarar la existencia de una relación laboral dependiente y subordinada entre la demandante y la cooperativa de trabajo asociado San José de Cúcuta Coopsanjosé, que genere el pago de las acreencias laborales aquí demandadas, lo que impide igualmente derivar cualquier obligación solidaria frente a las codemandadas ESE Francisco de Paula Santander y la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones Caprecom EPS, se impone concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos que se le enrostran, menos con el carácter de ostensibles y manifiestos, y por ende, no hay lugar a casar la sentencia del Tribunal acusada.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. XI. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de la siguiente forma: VIOLACION DE FIN DE NORMAS SUSTANCIALES, POR VIOLACION DE MEDIO DE NORMAS PROCEDIMENTALES – (INFRACCION DE NORMAS SUSTANCIALES DE DERECHO, POR VIOLACION DE DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES.), con respecto del numeral 2 del artículo 77 C.P.L. y S.S., y conllevó a la violación de los siguientes Artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 46, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59,70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución. Para fundamentar ese ataque, manifestó que el Tribunal dejó de aplicar el numeral 2° del artículo 77 del CPTSS, ya que ni la demandada, ni las demandadas solidarias asistieron a la audiencia de conciliación. Por tanto, a su juicio, el juez de segunda instancia debió haber declarado probados los hechos 1 a 46, lo que hubiera llevado al Tribunal a una conclusión diferente.

XII. CONSIDERACIONES Si bien el numeral 2° del artículo 77 del CPTSS establece como sanción para el demandado que no asista a la audiencia de conciliación, que se presuman como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, la casación no es la oportunidad procesal para hacer valer dicha disposición. Así lo ha expresado esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 agosto 2006, radicado 27060, en la que se explicó que: «[…] ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos».

La oportunidad procesal para que se solicitara esa declaración, vale decir, que se presumieran como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, quedó agotada al surtirse la primera instancia (sentencias CSJ SL, 22 junio 2007, radicado 30560, SL1560-2014, SL7145-2015 y SL1849-2016). Sirve de apoyo, también, lo dicho por la Corporación en la sentencia CSJ SL1089-2018, así: Ahora bien, teniendo en cuenta que las demás demandadas no asistieron a dicha audiencia, es del caso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado copiosamente que, frente a la inasistencia de una de las partes a la mencionada audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, es necesario que el juez expresamente indique cuáles son los hechos que se tienen por ciertos, cosa que no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual no se puede vislumbrar confesión alguna.

Entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, se dijo que en relación con esas consecuencias «ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos» Y si lo que pretende el recurrente es que ahora, en casación, se aplique esa consecuencia procesal y, a propósito de ello se tenga por confesos de los hechos de la demanda a quienes no asistieron a la audiencia, basta decir que esa competencia no la tiene asignada la Corte, tal como meridianamente lo sostuvo en la sentencia SL1849-2016, en la que puntualizó: Y es que lo pretendido por la censura, en últimas, es que esta Corporación, por vía del recurso extraordinario de casación, declare la confesión ficta ante la inasistencia de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio, y a la diligencia de interrogatorio de parte, en desconocimiento de la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, según la cual esta función corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales (ver sentencias SL7145- 2015 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560, reiterada más recientemente en la providencia SL1560-2014), no puede la Corte entrar a subsanar este aspecto.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAGALY MORALES LIZARAZO contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA –COOPSANJOSÉ-, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER - EN LIQUIDACIÓN-, hoy FIDUCIARIA POPULAR S.A., administradora del PAR ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES - CAPRECOM EPS, hoy PAR CAPRECOM, administrado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00