CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69648 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4351-2019 Radicación n.° 69648 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ESCALANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2013 en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Escalante promovió demanda ordinaria laboral para que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el « 22 de junio de 2005», fecha en que cumplió la edad mínima requerida y tenía más de 1.000 semanas cotizadas, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 71 de 1988; se condene al pago del retroactivo pensional correspondiente, intereses de mora, indexación, indemnización por daños morales y materiales y las costas del proceso.
Sustentó sus peticiones en que el 22 de mayo de 2006 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS, por haber cumplido más de 1.000 semanas cotizadas y 60 años de edad el 22 de junio de 2005. Con tal petición, allegó las respectivas certificaciones de tiempo laborado en el sector público con los empleadores Ministerio de Defensa Nacional y Secretaría de Valorización del Municipio de Bucaramanga, para un total de 1.361 días, esto es, 194.42 semanas.
Resaltó que según la historia laboral o reportes de cotizaciones del ISS, aportó 5.833 días (833.28 semanas) por tiempo servido con empleadores privados. Conforme a lo anterior, la totalidad de aportes asciende a 7.194 días, es decir, 1.027.71 semanas; sin embargo, en esta contabilización no se incluyó el tiempo cotizado con la empresa Alvarez y Collins S.A. entre el 21 de febrero de 1999 y el 11 de abril de 2000 (415 días, 59.28 semanas), que sumadas al tiempo certificado en los documentos aportados, permiten contabilizar 7.609 días que equivalen a 1.087 semanas.
Adujo que mediante Resolución 11142 de 2006, el ISS negó el reconocimiento pensional, con fundamento en que el actor solamente contaba con 926 semanas, omitiendo sumar el tiempo servido entre el 21 de febrero de 1999 y el 11 de abril de 2000 para Álvarez y Collins S.A. Contra esta decisión interpuso los recursos legales, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones 3441 de 2007 y 686 del mismo año, confirmando la decisión inicial.
Agregó que mediante sentencia de tutela proferida el 12 de junio de 2007, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos de petición y debido proceso del actor, y le ordenó al ISS resolver de fondo la solicitud pensional, sin que, hasta la fecha de presentación de la demanda, la entidad hubiese acatado tal decisión constitucional.
Finalmente señaló que, mediante oficio del 24 de julio de 2007, el ISS requirió por mora en el pago de aportes a la empresa Álvarez y Collins S.A. Al dar respuesta a la demanda, el ISS, hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos, aclarando que la entidad no ha reconocido la pensión de vejez al actor porque no ha reunido la densidad mínima de cotizaciones para obtener la prestación. Esto, dado que algunos empleadores como las sociedades Álvarez y Collins S.A. y « Mensuali», no realizaron el pago de los aportes causados, empresas que han debido vincularse al proceso para que cumplan con sus obligaciones laborales.
En esa medida, adujo que hasta que los empleadores no paguen las cotizaciones adeudadas, no es posible liquidar la pensión, y que, aunque la entidad inició el trámite de cobro coactivo, no se ha obtenido respuesta alguna. En su defensa insistió en que no puede reconocer la pensión de vejez al actor porque no acredita los requisitos legales para ello; como excepciones formuló las de cobro de lo no debido, falta de título y causa, compensación y prescripción. Se debe precisar que, en el trámite de primera instancia, el juzgador le solicitó al ISS allegar la historia laboral del actor, y en respuesta a ello, el 23 de noviembre de 2010 la entidad remitió dicho documento junto con la Resolución 7026 de 2010, mediante la cual reconoció la pensión de vejez a Luis Escalante en cuantía de $736.632 a partir del 16 de enero de 2010, en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (f.° 356 a 374).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor Luis Escalante tiene derecho a la pensión de vejez conforme fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en la resolución 7026 del 11 de noviembre de 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ABSOLVER de los demás cargos formulados en contra del Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. En su decisión, el a quo consideró que el reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución 7026 de 2010 estaba ajustado a derecho y en él se dio aplicación a la norma o régimen pensional más favorable al actor, por lo que concluyó que: « este Despacho validará los derechos otorgados a favor del demandante por parte del ente accionado».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por el actor, mediante sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado señaló como problema jurídico, determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 31 de marzo de 2006, « fecha en que efectuó la última cotización», como quiera que el actor acumula el número de semanas requerido legalmente, incluyendo el tiempo laborado con la empresa Álvarez y Collins S.A., del 21 de febrero de 1999 al 11 de abril de 2000.
Afirmó que no existía discusión en cuanto al derecho a « la pensión de jubilación por aportes», dado que el actor prestó sus servicios en el sector público y privado. Refirió que según las certificaciones allegadas a folios 18 y 19, se acreditan 1.350 días servidos en el sector público, así: i) con el Ministerio de Defensa Nacional, del 1 de marzo de 1964 al 26 de marzo de 1966, 746 días y ii) con el Fondo Territorial de Pensiones de Bucaramanga, del 23 de junio de « 197» al 6 de julio de 1972, 604 días.
Igualmente indicó que, por servicios prestados a diferentes empleadores del sector privado, se acredita un total de 836.73 semanas, desde su « afiliación» el 2 de enero de 1971 hasta el 31 de marzo de 2006 (f.° 363). En ese orden, explicó que en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el actor acreditó los 20 años de aportes requeridos el 31 de marzo de 2006.
Sin embargo, el «informe de semanas cotizadas» de folio 363, permite evidenciar que Luis Escalante continuó efectuando aportes al sistema hasta el 15 de enero de 2010 y así se refirió igualmente en Resolución 7026 de 2010, en la que el ISS señaló que el actor cotizó 310 semanas durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1996 y el 15 de enero de 2010.
Es decir, que una vez cumplidos los requisitos para obtener la prestación pensional, el demandante continuó realizando aportes, por lo que se debe distinguir entre la causación y el disfrute de la pensión, para lo cual el Tribunal trajo a colación lo expuesto en sentencia CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 38776, sobre estos dos conceptos. Adujo que el demandante solicitó la prestación pensional una vez consideró que había cumplido las exigencias legales para ello, y mediante sentencia de tutela proferida el 12 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Bucaramanga, se ordenó al ISS dar respuesta de fondo al recurso de apelación presentado contra la Resolución 11142 de 2006, pero no se dispuso el reconocimiento de la pensión, «quedando íntegramente su reconocimiento al arbitrio de la jurisdicción ordinaria».
Reiteró que el demandante continuó efectuando aportes al sistema hasta el 15 de enero de 2010, fecha que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión, lo cual no desconoce que el derecho se hubiese causado con anterioridad a esta data. Así, la entidad no desconoció el derecho del demandante, pero determinó que, ante la continuidad en las cotizaciones, la prestación se reconocería a partir del último día aportado y, por tanto, debía tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada para definir la tasa de reemplazo, tal como se indicó en la Resolución 7026 de 2010.
De otra parte, afirmó que era correcto lo alegado por el apelante en cuanto a que el trabajador no debe asumir la carga del cobro de los aportes a pensiones, tal como lo consideró la Corte Suprema de Justicia al estudiar las consecuencias de la mora patronal. Por tanto, el cobro de las cotizaciones adeudadas es una obligación legal de las administradoras de pensiones, con el fin fundamental de garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados.
De ahí que el asegurado o sus beneficiarios no pueden acarrear con las consecuencias del incumplimiento de sus empleadores y de la omisión de cobro por parte de las entidades. En esa medida, adujo que era evidente que Luis Escalante laboró para la sociedad Álvarez y Collins S.A. entre el 21 de enero de 1999 y el 11 de abril de 2000, tiempos que no aparecen en su totalidad en las planillas de aportes, sin que sea posible ordenar el pago de las cotizaciones adeudadas, dado que este empleador no fue convocado a juicio en este proceso.
No hay duda que, al sumar el periodo antes referido, el afiliado cumple 20 años «de servicios», y de hecho, aún sin contabilizar este lapso se puede establecer que el señor Escalante cumplió con los requisitos legales para obtener la pensión el 31 de marzo de 2006, pero como continuó cotizando, solamente puede disfrutar de la prestación a partir del 16 de enero de 2010.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN EL recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « revoque la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del distrito Judicial de Bucaramanga- Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2013».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado, por violación de la ley sustancial por: « infracción directa e interpretación errónea, artículo 87 del CPL. Causal Primera. Veamos el concepto del porqué: El 31 de octubre de 2013 el Honorable Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión Laboral, violó la ley sustancial por infracción directa, violación de las normas pertinentes por inaplicación de la Constitución Política; artículos 29 derecho al debido proceso, 48 derecho a la seguridad social integral y 53 derecho al principio de favorabilidad;
La Ley 100 de 1993, La Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994» Afirma que dicha transgresión tuvo lugar al desconocer el trámite que el ISS debía realizar frente a la reclamación de la pensión de jubilación por aportes del demandante, de acuerdo a las exigencias legales, al haber acreditado 60 años de edad y 20 años de cotizaciones de origen público y privado, requisitos cumplidos el 22 de mayo de 2006 cuando el actor presentó la reclamación pensional respectiva.
A partir de esa fecha, la demandada contaba con cuatro meses para efectuar el reconocimiento solicitado de conformidad con el inciso segundo del literal e) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esto, dado que, según el reporte de semanas cotizadas, se encontraba desvinculado del sistema de seguridad social en pensiones, según novedad de retiro del 18 de mayo de 2006 efectuada por la empleadora Estudios Técnicos y Asesorías S.A. En ese orden, explica que el plazo previsto legalmente para reconocer la prestación se cumplió el 23 de septiembre de 2006; sin embargo, mediante Resolución 11142 del 11 de octubre de 2006, el ISS negó el derecho adquirido, cierto e indiscutible del actor, en razón a una errada contabilización de las semanas cotizadas y a su inoperancia en el cobro de los aportes que se encontraban en mora y pendientes de pago por el empleador Alvares y Collins S.A. por el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1999 y el 11 de abril de 2000.
Afirma que tal negligencia es exclusivamente atribuible a la administradora accionada y no es posible trasladarla en contra del afiliado, según lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, de los cuales cita su contenido. Agrega que el pago de los aportes es una obligación legal del empleador y de no hacerlo, el ISS cuenta con los mecanismos legales para hacer efectivas dichas cotizaciones a través del cobro coactivo, circunstancia que es aceptada por el juzgador y se sustenta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Resalta que la Corte Constitucional también ha considerado expresamente la inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez, tal como lo indicó en sentencias CC T -106-2006 y CC T-053-2010.
Indica que, al no haber obtenido el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, el demandante se vio en la imperiosa necesidad de volver a trabajar, razón por la cual, a partir del mes de enero de 2007 figura nuevamente efectuando aportes al sistema general de pensiones bajo la dependencia del Consorcio Metrovías 2007, como se registra en el reporte de semanas cotizadas emitido por la Vicepresidencia del ISS.
Asegura que el Tribunal no podía desconocer esta situación de fuerza mayor del demandante, quien debía velar por el sostenimiento de su entorno familiar; sin embargo, en los términos de la decisión recurrida, el actor tendría que esperar hasta que el ISS resolviera reconocerle la prestación, «y mientras tanto morirse de hambre para tener derecho al retroactivo».
Insiste en que la ley ha previsto un plazo de cuatro meses para el reconocimiento pensional, sin embargo, éste solamente se efectuó a través de Resolución 7026 del 11 de noviembre de 2010 y a partir del 16 de enero del mismo año, esto es, se resolvió cuatro años y cinco meses después de haber adquirido la calidad de pensionado y tres años y seis meses luego de haber solicitado la prestación de jubilación. Menciona que la «infracción es directa porque no tuvo en cuenta todo lo probado que es aplicable por el orden legal y por el principio de favorabilidad al presente caso, para que Luis Escalante accediera a la prestación social a partir de su reclamación».
Además, indica que es « una interpretación errada» del juzgador, no valorar el contenido de los hechos, pruebas y el fundamento legal de acuerdo a la sana crítica, pues reitera que, desde el 22 de mayo de 2006, el accionante tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes, porque ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo previstos legalmente; además, también cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez allí consagrada.
Señala que, aunque el Tribunal admite la obligación de pago de aportes a cargo del empleador y de cobro de las cotizaciones en mora por parte del ISS, su interpretación es errónea porque omite aplicar tales deberes en el presente proceso. Por el contrario, tanto la mora patronal como la omisión de su cobro, se trasladaron al actor, al desconocerle el derecho adquirido a la pensión «originado» el 22 de mayo de 2006, cuando reclamó su reconocimiento con el cumplimiento de los requisitos legales para ello.
RÉPLICA La entidad demandada se opone a la acusación, porque afirma que el alcance de la impugnación se planteó de manera errada, pues solicita que se case y luego, revoque la sentencia de segunda instancia, lo cual no es posible; además, no indicó como debe actuar la Corte en sede de instancia. Agrega que aunque en la sustentación del cargo cita y transcribe algunas disposiciones, no presenta formalmente una proposición jurídica y no determina el sub motivo de violación de las normas.
En todo caso, señala que la discusión sobre la mora del empleador y sus consecuencias, es un asunto que no tiene relevancia, como quiera que la prestación pensional ya fue reconocida. Finalmente indica que en el desarrollo de la acusación se mezcla de manera inapropiada «normas y críticas a aspectos fácticos». CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, el censor desconoce algunos aspectos técnicos ineludibles en el recurso extraordinario, como se pasa a explicar: 1.En el alcance de la impugnación, el censor pide que la Corte case la decisión proferida por el Tribunal y en sede de instancia, « revoque la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del distrito Judicial de Bucaramanga- Sala Laboral, de fecha 31 de octubre de 2013».
Esta formulación del petitum de la casación, desconoce el numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo que establece que la demanda debe contener la declaración del alcance de la impugnación, que consiste en solicitar la casación de la decisión de segundo grado e indicar la actividad de la Corte en sede de instancia, es decir, señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).
En este caso, el censor pretende que se case la sentencia de segunda instancia y así mismo, en sede de instancia se revoque tal decisión, lo cual es desacertado, pues una vez infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que solo se predica con la decisión del a quo (CSJ SL7580 -2016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367).
Al formular el ataque en estos términos, se omite señalar con precisión como debe actuar la Corte en sede de instancia frente a la sentencia del a quo, esto es, si debe revocar, modificar o confirmar la decisión del a quo y qué hacer en su reemplazo. 2. El censor omite señalar cual es la senda de ataque elegida, esto es, la directa o la indirecta, con lo cual desconoce las reglas previstas en el artículo 90 del CPTSS para la presentación de la demanda extraordinaria.
Debe recordarse que la primera conlleva un error eminentemente jurídico, mientras que la segunda implica la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543). En cuanto a la distinción entre las dos sendas de ataque contra la sentencia de segunda instancia, la Corte explicó en decisión CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, lo siguiente: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.
De ahí que resulte relevante que se precise la senda de la acusación, pues de ello se deriva la clase de argumentación y análisis que debe efectuarse frente a la sentencia del juez plural. 3. En el cargo se indica que el Tribunal transgredió la ley sustancial por «infracción directa e interpretación errónea» y en su demostración se asegura que «la infracción es directa porque no tuvo en cuenta todo lo probado que es aplicable por el orden legal y por el principio de favorabilidad al presente caso, para que Luis Escalante accediera a la prestación social a partir de su reclamación».
Y en seguida señala que es «una interpretación errada del despacho respecto al no valorar en su contenido los hechos, las pruebas y el fundamento legal de acuerdo a la sana crítica […]» Más adelante insiste en que el Tribunal admitió las obligaciones de cobro de los aportes a cargo del ISS y del pago de los mismos por parte del empleador, sin embargo «la interpretación es errónea porque omite aplicarlos al proceso».
Así, no es dable colegir en qué se cimienta realmente la acusación del censor, esto es, si en la falta de aplicación de las normas acusadas o su errada interpretación, pues el desarrollo del cargo no ofrece claridad al respecto. Siendo ello así, esta formulación del ataque incurre en la impropiedad de denunciar la violación de las mismas normas legales bajo dos modalidades diferentes, lo cual es un imposible jurídico dado que son excluyentes.
Así se explicó en sentencia CSJ SL 2 mar. 2013 rad. 40252: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.
En sentencia CSJ SL 28 nov. 1994, rad. 6965, también se hizo referencia al carácter excluyente de los sub motivos de casación: En los claros términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, conforme lo modificó el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, en materia laboral los únicos motivos por los que procede el recurso de casación son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de la ley sustancial.
Cada uno de estos motivos o casos de violación de la ley resulta excluyente respecto de una misma norma por obedecer a razones diferentes. 4. Ahora bien, si ante la falta de definición de la vía de ataque, la Sala pudiese comprender que corresponde a la senda indirecta, en razón a que hace mención a la demostración de la novedad de retiro para el 18 de mayo de 2006, que reanudó el pago de cotizaciones en enero de 2007 por cuanto le fue negada la prestación pensional por un equivocado conteo de semanas y que existió mora del empleador Álvaro y Collins que no fue cobrada por el ISS, dicha referencia es insuficiente para abordar el estudio del cargo, dado que el recurrente omitió puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a éstos.
En efecto, cuando la acusación es fáctica se deben cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148). Como se indicó, en este cargo el recurrente omitió puntualizar cuales son los errores fácticos que endilga al sentenciador y además, aunque hace referencia a algunos medios de prueba, tan solo señala de manera tangencial lo que éstos evidencian, pero no se ocupa de precisar en qué consistió la equivocación valorativa del colegiado y cuál es su incidencia en la decisión. 5.
De otra parte, puede colegirse que otro cuestionamiento del recurrente se sustenta en que a pesar de admitir las obligaciones del empleador de pagar los aportes y del ISS de efectuar el cobro de las cotizaciones adeudadas, el colegiado no llamó a operar los artículos 22 a 24 de la Ley 100 de 1993 y trasladó el incumplimiento de estos deberes al actor, pues no otorgó el reconocimiento pensional desde el momento en que éste fue reclamado en el año 2006, cuando ya había cumplido la densidad de cotizaciones requerida, incluyendo los periodos en mora a cargo de la empresa Alvarez y Collins S.A. Frente a tal reproche, la Sala debe señalar que en verdad, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes que sí han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, éstos ni sus beneficiarios pueden verse perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la legislación aplicable.
Criterio que ha sido reiterado por esta Corporación, entre otras, en decisiones CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017. Sin embargo, este planteamiento, aunque acertado, no le permite al censor lograr el cometido del recurso extraordinario, pues el Tribunal abordó el tema de la mora del empleador en el pago de aportes, y al definir sus consecuencias jurídicas atendió el anterior criterio jurisprudencial.
Pero es más, debe advertirse que el colegiado no sustentó en dicha falta de pago de aportes, la decisión de negar el reconocimiento del retroactivo pensional a partir del 22 de mayo de 2006, por el contrario, fue claro en señalar que, aún sin la contabilización de los periodos en mora por parte del referido empleador, el accionante había consolidado el derecho pensional incluso para el 31 de marzo de 2006, pero que no podía ordenar el pago de las mesadas desde tal data, en razón a que el actor continuó cotizando hasta el 15 de enero de 2010.
En esa medida, este puntual planteamiento del censor luce desenfocado, dado que no guarda relación con los argumentos expuestos en la sentencia impugnada para sustentar la decisión de negar el retroactivo pensional, esto es, haber continuado cotizando hasta el año 2010. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha explicado que quien pretende obtener la casación de una sentencia debe controvertir los verdaderos argumentos que soportaron la decisión, de ahí que no contribuye a su objetivo cuestionar fundamentos que no corresponden a los tenidos en cuenta por el Colegiado para sustentar la decisión, pues ésta continúa soportada en los razonamientos que no fueron controvertidos.
Al analizar el tema, en decisión CSJ SL 9 ago. 2005, rad. 24384, se concluyó la desestimación de la acusación, cuando la misma se refiere a razonamientos diferentes a los que tuvo en cuenta el Tribunal. Así se explicó: De suerte que las críticas formuladas por el censor deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del juzgador de segundo grado, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, ya que para nada tuvo en cuenta el Tribunal la naturaleza jurídica de […] mucho menos la del […], para arribar a la conclusión de que las pensiones eran compartibles.
Así mismo aparece en la demanda con la que se sustentó el recurso extraordinario que el señalamiento que se hace a la sentencia impugnada, consiste también en la definición del concepto de “vitalicia” y en la aplicación del principio de favorabilidad; lo cual no resulta cierto, por cuanto esos planteamientos no formaron parte de la argumentación del Tribunal.
Además, observa la Corte que el asunto sometido a su escrutinio no estriba en la duda sobre la aplicación de normas vigentes que conlleve a la aplicación de dicho principio. El extravío de los cargos implica su desestimación, como en efecto se declara, por cuanto al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo, por lo que, se itera, nada conseguirá si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libres de ataque.
Por tanto, resulta inane el esfuerzo argumentativo del censor, tendiente a discutir el cumplimiento de la obligación de cobrar los aportes en mora por parte del ISS. Por todo lo anterior, la Sala debe desestimar la acusación del recurrente, lo que conlleva que la sentencia acusada se mantenga incólume. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente.
Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2013 en el proceso que adelanta LUIS ESCALANTE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00