Radicación n.° 71627 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL435-2019 Radicación n.° 71627 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RODRIGO VALENCIA BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 30 de octubre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra SIKA COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Rodrigo Valencia Bernal llamó a juicio a Sika Colombia S.A. con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago completo de la indemnización por despido, debidamente indexada, generada por la incorrecta liquidación del ingreso base de liquidación, la indemnización moratoria, los intereses moratorios y lo que resulte ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones en que suscribió un contrato de trabajo con la demandada el 10 de julio de 1987, vínculo que se extendió hasta el 17 de abril de 2011, data en la cual fue despedido de forma unilateral y sin justa causa. Indicó que desempeñaba el cargo de asesor comercial y el salario que devengada era un básico y una comisión proyectada; recibió otros ingresos laborales permanentes como viáticos y subsidios no ocasionales, dado que «dentro del ejercicio de sus funciones le correspondía visitar distintos municipios».

Afirmó que recibía por concepto de salario básico la suma de $1.780.000, por comisión proyectada $3.420.000, por viáticos y subsidios no ocasionales la suma de $2.656.650. Lo anterior arrojó un promedio mensual de $8.036.280; sin embargo, en la liquidación final solamente tuvo en cuenta $5.383.862. Adujo que él y otros exempleados fueron citados al Hotel Caribe de Cartagena para plantearles acuerdos de desvinculación con el fin de que renunciaran a la compañía a cambio de un pago determinado, a lo que no accedió porque el acuerdo resultaba negativo a sus intereses (f.° 1 a 8).

Sika Colombia S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato, los extremos, el cargo y el despido injusto, pero aclaró que pagó la indemnización correspondiente. Los hechos restantes los negó o dijo no tener tal calidad. En su defensa señaló que canceló al convocante todas las acreencias laborales causadas durante la vigencia y a la terminación del contrato.

Precisó que los reconocimientos por concepto de medios de transporte y de comunicación no constituían salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del CST. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa, enriquecimiento sin causa, pago, compensación, prescripción, buena fe, transacción y cosa juzgada (f.os 57 a 66).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 8 de octubre de 2013, absolvió al demandado de las pretensiones y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, al desatar el recurso de apelación del demandante, a través de la sentencia del 30 de octubre de 2014, confirmó la decisión de primer grado (f.° 5 y 6 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso, el juez de alzada señaló que el problema jurídico se contraía a determinar si el auxilio de movilización cancelado al demandante debía tenerse en cuenta como parte del promedio salarial para liquidar la indemnización por despido injusto. Estableció que entre el demandante y la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 10 de julio de 1987 hasta el 17 de abril de 2011, vínculo terminado unilateralmente por el empleador con el pago de la indemnización correspondiente, la cual fue calculada con una base salarial de $5.383.862, en la que se incluyó el sueldo básico de $1.780.000, la bonificación de $445.250 y comisiones de $3.158.612.

Indicó que los documentos de folios 22 a 35 y 210 a 255 acreditaban que el salario del actor era variable y que se le cancelaba un auxilio de movilización; en los meses de mayo a noviembre de 2010 recibió por tal concepto $720.633, en enero de 2011, $720.633 y en febrero y marzo de 2011 la suma de $1.663.000. Argumentó que el artículo 128 del CST prevé que no constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de empresa de economía solidaria y lo que recibe el trabajador en dinero o en especie no para enriquecerse sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte.

Precisó que el auxilio de transporte o de movilización no constituía salario, ya que no era una suma reconocida al promotor del proceso para enriquecer su patrimonio sino para el desempeño de las funciones. Consideró que, contrario a lo aducido en el recurso de apelación, no se requería de la autorización del trabajador o del acuerdo entre las partes para su exclusión como factor salarial, ya que el artículo 128 del CST establece qué emolumentos no constituyen salario, para lo cual también se apoyó en la sentencia. « 21018 del 2003».

Indicó que en el sub lite era claro que el auxilio de movilización o transporte no constituía salario y, por ende, no podía tenerse en cuenta como tal en el cálculo de la indemnización por despido injusto. Agregó que no era viable considerar que el salario promedio mensual del convocante era de $8.306.280, suma que resultaría de dividir entre doce meses los valores recibidos que aparecen en el certificado de ingresos, ya que en dicha constancia aparecen otros factores que no constituyen salario para la liquidación de la indemnización por despido injusto.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados por el demandado y serán resueltos de forma conjunta por perseguir el mismo fin y estar estrechamente relacionados, pese a estar dirigidos por distinta vía. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 64, 127, 128 y 132 del CST; 60, 61 y 145 del CPTSS, 174, 175, 176, 251 y 258 del CPC, 164, 165, 166, 243, 244, 250 y 260 del CGP.

Como consecuencia de lo anterior, se infringieron los artículos 1, 10, 65, 130, 132 y 253 de la CP, 1618, 1620 y 1622 del CC, aplicables por la analogía dispuesta en el artículo 19 del CST. Indica que se incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de movilización que recibía el actor, era para desempeñar a cabalidad sus funciones. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de movilización que recibía el actor, era permanente. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que el auxilio de movilización que recibía el actor, las partes expresamente lo había dispuesto (pactado), que no era factor salarial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que para la liquidación de todos los haberes laborales, incluida la indemnización por despido injusto, debe tenerse en cuenta lo recibido en el último año, como el trabajador ha tenido salario variable. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de movilidad, la comisión proyectada, viáticos, subsidios ocasionales no eran factor salarial. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada liquidó correctamente la indemnización por despido injusto. Aduce que los anteriores errores fueron producto del yerro en la valoración de las siguientes pruebas: 1.

Certificado de ingresos y retenciones año gravable 2010 (f.° 16 del cuaderno principal). 2. Liquidación definitiva del contrato de trabajo (f.° 15 y 328 del cuaderno principal). 3. Desprendibles de pagos (f.° 210, 212, 215, 220, 224, 226, 227, 230, 231, 237, 240, 243, 246, 249 y 252 del cuaderno principal). En la demostración del cargo, señala que el ad quem confirmó la decisión con el argumento de que el auxilio de movilidad, denominado por las partes, medios de transporte, no era factor salarial.

Al respecto, estima que el Tribunal se equivocó porque le correspondía demostrar a la demandada que el promotor del proceso recibía tal suma para cumplir sus labores y al no hacerlo, se entiende que era factor salarial. Aduce que otro yerro del fallador consistió en pasar por alto que dicho auxilio fue permanente. Agrega que de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del CST, para que un pago que reciba el trabajador sea excluido como factor salarial debe estar destinado a desempeñar a cabalidad las funciones, debe ser acordado y dispuesto expresamente por las partes que no constituye factor salarial.

Indica que conforme aparece en el expediente, el pago era permanente y no se demostró que fuera para el cabal cumplimiento de sus funciones ni se pactó que no fuera factor salarial. Por lo anterior, considera que ese concepto tenía tal connotación. Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 43918, indica que para liquidar la indemnización prevista por el artículo 64 del CST debe tenerse en cuenta lo dispuesto por los artículos 127 y 128 de dicho estatuto.

RÉPLICA La empresa demandada se opone al cargo, para lo cual indica que adolece de falencias técnicas, tales como presentar argumentaciones jurídicas sin detenerse a estudiar el contenido material de las pruebas denunciadas. Menciona que escaparía a toda lógica considerar que el suministro de elementos de trabajo, como lo son los gastos de representación o los medios de transporte, se conviertan en salario en la medida que se reconozcan de forma permanente, pues, precisamente, el hecho de que sean una herramienta para la prestación del servicio, hace que por lógica tales pagos se hagan de forma continua, sin que tal condición lo desnaturalice.

Estima que los elementos o herramientas de trabajo no pueden constituir factor salarial aun cuando se reconozcan de manera continua en el tiempo, ya que, conforme al artículo 128 del CST, no están llamados a enriquecer el patrimonio del trabajador sino a contribuir para desempeñar a cabalidad sus funciones. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST, lo que condujo a la infracción de los artículos 9, 13, 14, 16, 10, 20, 21, 64, 127,130 y 132 del CST; 60, 61 y 145 del CPTSS, 174, 175, 176, 251 y 258 del CPC, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil y 53 de la CP.

En la demostración aduce que se le dio un carácter restrictivo al artículo 128 del CST porque el Tribunal estimó que: (i) los valores que el trabajador recibe de forma permanente no son factor salarial; (ii) todos los pagos realizados son para desempeñar a cabalidad sus funciones, y (iii) los auxilios que reciba el trabajador no son factor salarial.

Indica que lo anterior llevó al Tribunal a transgredir el artículo 64 del CST, ya que pasó por alto que la norma refiere que la indemnización se calcula con el salario devengado, lo que según lo expuesto en sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 43918, corresponde a todos los elementos que tienen connotación salarial a la luz del artículo 127 del CST.

RÉPLICA El demandado se opone a los cargos, para lo cual sostiene que no se realizó un ejercicio hermenéutico sobre el alcance del artículo 128 del CST, dado que, el recurrente se limita a relacionar unas supuestas conclusiones de la sentencia que en realidad son inexistentes. Indica que el alcance que la parte demandante pretende dar a la interpretación del artículo 128 del CST, difiere sustancialmente de lo que en realidad el Tribunal expuso en la providencia, además son genéricos y descontextualizados.

Arguye que en lo referente a la indemnización por despido, lo que señaló el ad quem fue que el certificado de ingresos y retenciones reflejaba la totalidad de pagos reconocidos en el año, pero que incluía pagos que, por expresa disposición legal, no constituyen salario, como las prestaciones sociales y las vacaciones; de ahí que, las conclusiones del Tribunal en cuanto a la forma en que se debe liquidar la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa en nada contradice el contenido del artículo 64 del CST.

CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal, luego de hacer alusión al contenido del artículo 128 del CST indicó que el auxilio de movilización o auxilio de transporte que la empresa le reconocía al demandante, no era salario, en la medida que no era una suma reconocida para enriquecer su patrimonio sino para el desempeño de sus funciones.

Puntualizó que no era necesario un acuerdo entre las partes o una autorización del trabajador para restarle carácter salarial, puesto que el mencionado artículo establece diversas situaciones, entre las cuales previó que no es salario lo que recibe el empleado en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Por ende, la demandada no estaba obligada a incluir el concepto referido en la liquidación de la indemnización por despido. El demandante controvierte tal decisión por las dos vías, con el objetivo de demostrar que el fallador se equivocó al considerar que el auxilio de transporte o de movilización no constituía salario. Para ello, desde el punto de vista fáctico a través de seis errores de hecho acusa al juez de alzada de entender que el aludido beneficio era para desempeñar sus funciones, desconociendo que era permanente y pasar por alto que las partes omitieron su deber de pactar expresamente que no tenían carácter salarial.

Asimismo, por considerar que la «comisión proyectada», viáticos y «subsidios ocasionales» no eran factor salarial, todo lo cual condujo a liquidar erradamente la indemnización por despido injusto. Desde el punto de vista jurídico, alega que el colegiado le otorgó un carácter restrictivo al artículo 128 del CST, dado que concluyó que los pagos que el trabajador recibe de forma permanente no son salario, que todo pago que el trabajador recibe es para desempeñar sus funciones y que los auxilios cancelados a los empleados no son factor salarial.

Pues bien, lo primero que la Sala debe señalar es que, pese a que la demanda de casación no es un modelo a seguir y en la misma se incurre en imprecisiones técnicas como en el cargo de la senda de los hechos no sustentar de forma concreta por qué el fallador valoró equivocadamente cada una las pruebas y en el ataque jurídico cuál consideraba era la hermenéutica correcta del artículo 128 del CST, entre otras; lo cierto es que su lectura integral permite establecer los aspectos que generan la inconformidad del promotor del proceso en punto a la naturaleza salarial de los « medios de transporte», situación que permite adentrarse en el análisis del tema.

En el terreno netamente fáctico, la Sala observa que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales se pagó al recurrente la suma de $171.545.995 por concepto de indemnización por despido injusto, para lo cual se tuvo en cuenta un salario promedio de $5.383.862, conformado por los siguientes factores: $1.780.000 por sueldo básico, $445.250 por bonificación y $3.158.612 por promedio comisiones (f.° 328); tales tópicos no son materia de controversia entre las partes, ya que precisamente, lo que se discutió en el proceso fue el carácter salarial de los medios de transporte ante su no inclusión en la base salarial de la liquidación definitiva de prestaciones y la indemnización por despido.

Ahora, según los desprendibles de pago denunciados por la censura, durante el periodo del 1° de febrero de 2010 al 15 de marzo de 2011 al actor le fueron cancelados por concepto de «medios de transporte», los siguientes valores: Periodo Valor Folio Febrero 01 al 15 de febrero de 2010 $1.584.000 220 Marzo 01 al 15 de marzo de 2010 $1.584.000 224 Abril 01 al 15 de abril de 2010 $1.584.000 227 Abril 16 al 30 de abril de 2010 $316.000 226 Mayo 01 al 15 de mayo de 2010 $443.467 230 Mayo 01 al 15 de mayo de 2010 $0 231 Julio 01 al 15 de julio de 2010 $1.663.000 237 Agosto 01 al 15 de agosto de 2010 $1.663.000 240 Septiembre 01 al 15 de septiembre de 2010 $1.663.000 243 Octubre 01 al 15 de octubre de 2010 $1.663.000 246 Noviembre 01al 15 de noviembre de 2010 $1.663.000 249 Diciembre 01al 15 de diciembre de 2010 $1.441.267 252 Enero 16 a 31 de enero de 2011 $720.633 210 Febrero 01 al 15 de febrero de 2011 $1.663.000 212 Marzo 01 al 15 de marzo de 2011 $1.663.000 215 Lo anterior deja en evidencia que, durante todos los meses del último año de servicios, le fueron pagadas al promotor del proceso las sumas de dinero por concepto de medios de transporte, en cuantía variable.

Frente a este beneficio, el juez de alzada consideró que la cancelación de los medios de transporte no podía considerarse salarial porque no tenía como finalidad enriquecer el patrimonio del trabajador, sino que se pagaba para el desempeño de sus labores, para lo cual se apoyó en las previsiones del artículo 128 del CST. Así, el hecho de que el Tribunal hubiera pasado por alto la periodicidad o regularidad del pago, por sí solo no implica que tal beneficio tuviera el carácter de salario, como lo sostiene la censura, en la medida que para determinar que un pago tiene tal connotación, además de la periodicidad, se requiere que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio.

Sobre este requisito la Sala ha explicado que la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en CSJ SL7820-2014, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: Pues bien.

Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

En este caso, la Sala destaca que desde la demanda inaugural el promotor del proceso precisó que recibía otros ingresos permanentes, tales como viáticos y subsidios no ocasionales, «dado que dentro del ejercicio de sus funciones le correspondía visitar distintos municipios» (hecho n.° 5, folio 1). De ello emerge que el actor – desde el inicio del proceso - informó que en el desempeño de sus funciones debía desplazarse a otros municipios, lo que sustenta los pagos realizados mensualmente por concepto de «medios de transporte» y avala la conclusión del ad quem en punto a que se efectuaron no para enriquecer su patrimonio ni para retribuir los servicios, sino para que pudiera ejercer a cabalidad sus funciones.

Si el recurrente aspiraba a que las sumas canceladas por tal concepto se tuvieran como salario, debió demostrar además de su habitualidad que pese a la denominación dada, en realidad su pago retribuía directa e inmediatamente el servicio, característica ésta fundamental para definir el carácter salarial. Entonces, era la parte actora a quien le correspondía demostrar el carácter salarial de los «medios de transporte», para lo cual debió denunciar las pruebas que consideraba que así lo evidenciaban.

En efecto, al referirse sobre a quién le corresponde probar el carácter salarial de un beneficio, la Sala ha precisado: De lo anterior se sigue que para efectos de reconocer un pago como salario debe estar definido que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar la parte que aspira a que se le dé esta connotación, pues, de lo contrario, no resultará próspera su pretensión. Para tener éxito en esta causa, la parte interesada deberá acreditar no solo que, en efecto, se recibió el pago por el trabajador, sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento (CSJ SL7820-2014).

De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al recurrente al sostener que le correspondía a la empresa convocada a juicio demostrar que las sumas pagadas por el concepto referido eran para cumplir a cabalidad sus funciones; tópico que por demás, debió formularlo por la vía directa, pues cuando se debate lo concerniente a quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino de los preceptos legales que la regulan (CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 28299, y CSJ SL, 12 mar. 2007, rad. 29717).

Ahora bien, pasando a lo jurídico, el artículo 128 del CST prevé que: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes […].

En criterio de la Sala no se equivocó el juez de alzada al analizar tal disposición porque, tal y como con acierto lo entendió, no se consideran salario las sumas que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones y que no lo enriquecen, enlistando dentro de estas, los rubros por medios de transporte. Así lo ha establecido la Sala al precisar que no constituye salario lo otorgado por el empleado con el propósito de mejorar el desempeño de las funciones y no enriquecer el patrimonio del trabajador, tal y como los medios de transporte, por así disponerlo expresamente la norma referida.

Al respecto, en providencia CSJ SL, 17 mar. 2010, rad. 29694, se indicó: Ha explicado esta Sala que no encuadra en el concepto salarial lo concedido por el empleador a su trabajador con el propósito último de mejorar el desempeño de las funciones asignadas, como por ejemplo, los aludidos gastos de representación, los medios de transporte, los elementos de trabajo u otros semejantes.

En sentencia de 16 de septiembre de 1958, al referirse a los últimos de los elementos señalados, esta Corte dijo lo siguiente: “El carácter de ingreso personal. Que dichas sumas ingresen realmente al patrimonio del trabajador, o que lo enriquezcan como dice la ley, sirviendo para subvenir a sus necesidades. Por lo cual no será salario lo que el patrono le de al trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales.” Y en un caso de contornos similares al presente, se dijo: “No sobra resaltar que no en pocas ocasiones, atendida la importancia del cargo que ejerce el trabajador, las funciones que desempeña, el status de la empresa para la cual labora y aún, su propia seguridad, la empresa facilita a algunos de sus trabajadores medios de transporte acordes con esos requerimientos, sin que por ello deba concluirse que forman parte de su retribución, o que constituyen expresión de su salario.

Tal situación es recurrente en tratándose de directivos de la empresa, la cual, por su propia imagen, o el desarrollo de sus particulares estrategias comerciales, llega a requerir que éstos tengan ciertas facilidades para el cumplimiento de su gestión, de donde no parece nada extraño que, para facilitar el cumplimiento de sus funciones, la Cámara de Comercio de Santa Marta haya provisto a su Presidente Ejecutivo de un vehículo, sin que resulte relevante, para efectos de su salario, que también haya dispuesto una especial ventaja al momento del pago total del automotor o de su retiro del empleo.” (Sentencia de 11 de octubre de 2005, radicación No. 24180).

De manera que las sumas que según el demandante le pagaba la demandada por tales conceptos, no tienen naturaleza salarial por así disponerlo expresamente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se trata de gastos de representación y pagos relacionados con medios de transporte, los cuales no tienen por propósito enriquecer el patrimonio del trabajador, sino servir de ayuda para desempeñar a cabalidad sus funciones.

En esa dirección, si bien la Sala ha avalado en algunas oportunidades que se reconozca la connotación de salario frente a los pagos realizados por concepto de «medios de transporte», ello ha obedecido a que se ha demostrado en el respectivo proceso que, pese a su denominación, en realidad retribuían directamente los servicios del trabajador, por ejemplo, porque se trataba verdaderamente de una contraprestación por comisiones, que era proporcional al cumplimiento de las afiliaciones efectuadas (CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832).

Tal situación no se presentó en el sub lite, ya que como se precisó con anterioridad, no se demostró con las pruebas denunciadas y sustentadas, que el pago realizado por concepto de «medios de transporte», pese a su denominación, en realidad correspondiera a una contraprestación directa del servicio, para lo cual resulta imperioso acreditar además del pago, el origen y las condiciones en que se causaba y reconocía. La Corte tampoco encuentra error del juez de alzada al estimar que no se requería acuerdo entre las partes para restarle valor salarial a los pagos por concepto de « medios de transporte», en la medida que, si bien el artículo 128 del CST permite a las partes que le resten naturaleza salarial a algunos beneficios, ello no se traduce en que si no se celebra ese pacto o acuerdo, adquiera automáticamente la calidad de salario.

Lo anterior se explica en que tratándose de un pago al que la ley no le otorga el carácter de salario, deberá determinarse si tiene tal calidad verificándose si cumple con los requisitos legales para el efecto. Así lo expuso la Sala en providencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, en la que enseñó: Conforme a lo anterior, puede decirse que el Tribunal, por razón de que no halló prueba que le permitiera establecer que las partes no otorgaron naturaleza salarial a la prima de vacaciones, concluyó que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin que se detuviera a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado, como sí lo hizo con la prima de antigüedad y el plus de polifuncionalidad, sobre los cuales coligió que no se trataba de pagos salariales, por no ser beneficios que retribuyeran de manera directa la prestación del servicio, en tanto así lo confesó la demandante en el interrogatorio de parte y lo atestaron Gloria Rivero Osorio, Juan Carlos Díaz y Francisco Antonio Forero (Folios 17 y 18 del cuaderno de la segunda instancia).

Lo anterior significa que ese fallador entendió que si las partes no le habían restado carácter salarial a la prima de vacaciones, debía considerarse que ese pago constituía factor salarial. Para la Corte, al razonar de esa manera, el juez ad quem incurrió en el quebranto normativo que le atribuye el fallo, pues extrajo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 11 de la Ley 50 de 1990, en el que se apoyó, una conclusión que no se corresponde con su texto cabalmente entendido, pues si bien en ese precepto se establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, entre los que se incluyen la prima de vacaciones, ello no significa que si no lo hacen respecto de determinado beneficio, forzosamente éste adquiera naturaleza salarial.

Y ello es así porque, en tratándose de un pago al que la ley no le otorgue directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario. Adicionalmente, no resulta cierto lo expuesto por el recurrente para sustentar la interpretación errónea del artículo 128 del CST, al señalar que el Tribunal estimó que los pagos permanentes no son factor salarial y que todos los pagos que se efectúen son para cumplir funciones.

En realidad, lo que el Colegiado expuso fue que el beneficio cancelado tenía como finalidad, facilitar el desempeño de las funciones y no enriquecer el patrimonio de Valencia Bernal y, por ende, no tenía la calidad de salario, mas nunca consideró lo afirmado por la censura. Tampoco es acertado lo expresado por el casacionista al endilgarle al juez de alzada, haber considerado que todos los auxilios pagados no son factor salarial, ya que, como se extrae de su decisión, lo que estimó, se repite, fue que los pagos realizados al convocante a título de «medios de transporte» no constituían salario porque se cancelaban para el desempeño de sus funciones y no para enriquecer su patrimonio, sin que en su providencia hubiera razonado como lo dice la censura.

Así, tal y como lo afirma la réplica, la parte demandante pretende endilgarle al juez de alzada un alcance del artículo 128 del CST que difiere totalmente de lo que en realidad expuso en la providencia recurrida. Por último, la Sala volviendo al aspecto fáctico, precisa que los reparos expuestos en punto a la comisión proyectada, viáticos y subsidios ocasionales (yerro fáctico n.° 5, cargo primero), no fue sustentada en modo alguno, lo que le impide adentrarse en el análisis de tal situación. En todo caso, tal y como se verifica al revisar las razones que sustentaron la decisión de segundo grado, el ad quem nada manifestó sobre tales tópicos, de ahí que no pudo cometer yerro fáctico al respecto, precisamente porque no fueron puestos a su consideración, al no haber sido incluidos dentro de los temas de alzada.

Así las cosas, de cualquier modo, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […]» (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016, CSJ SL8298-2017 y CSJ SL3684-2018).

Por lo expuesto, al no demostrarse los yerros jurídicos y fácticos denunciados, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del promotor del proceso, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 30 de octubre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró RODRIGO VALENCIA BERNAL contra el SIKA COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00