CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59735 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4349-2018 Radicación n.° 59735 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ASTRID SANDOVAL DE LA HOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de marzo de 2012, dentro del proceso adelantado por ella, en contra de la sociedad ORTOTÉCNICA BARRAZA S. EN C. y SILFREDO BARRAZA MOLINARES.

I.

ANTECEDENTES Astrid Sandoval de la Hoz presentó demanda en contra de la sociedad Ortotécnica Barraza S. en C. y de Silfredo Barraza Molinares, con el fin de que declarara que existió un contrato de trabajo afectado por una sustitución de empleadores y cuya terminación fue nula por encontrarse en período de lactancia al momento del despido.

Como consecuencia de ello, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones desde el 16 de abril de 2002 hasta el 15 de octubre de 2004, la indemnización por despido «en licencia de maternidad», la diferencia de la misma respecto del pago real recibido, a la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la sanción establecida en el artículo 65 del mismo Código.

Como fundamento de sus peticiones, señaló que empezó a trabajar para el señor Silfredo Barraza Molinares el 14 de abril de 2002 hasta el 26 de marzo de 2003, fecha en que fue liquidada la relación, sin perjuicio de continuar laborando hasta el 16 de junio de 2003, cuando el empleador la compelió a firmar un contrato a término fijo por 6 meses que continuó ejecutando a pesar de que nuevamente el día 13 de enero de 2004 fue presionada para suscribir un nuevo contrato, informándosele el 18 de septiembre de 2004 que tendría vigencia hasta el 15 de octubre del mismo año. Afirmó que desde el 14 de abril de 2002 prestó sus servicios sin solución de continuidad hasta el 15 de octubre de 2004 cuando fue despedida estando en incapacidad médica «[…] por estar en licencia de maternidad», específicamente «en período de lactancia».

Indicó que la comunicación de terminación del contrato del 18 de septiembre de 2004 fue inferior a 30 días para la finalización del vínculo, que ocurrió el 15 de octubre de aquel año. Aseguró que el 16 de febrero el demandado Silfredo Barraza constituyó la sociedad Ortotécnica Barraza S. en C. en la misma dirección y con el mismo objeto de su establecimiento de comercio y siendo la responsable del pago de las comisiones a partir de junio de 2004.

Señaló que su salario promedio era de $1.473.000 constituidos por una asignación básica, comisiones por ventas y recaudos, por desarrollar la actividad de «asesor comercial» y que a la terminación del contrato le fueron liquidadas equivocadamente sus acreencias laborales, sin que se incluyera la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

El señor Silfredo Barraza Molinares y la sociedad demandada Ortotécnica Barraza S. en C., contestaron la demanda en escrito conjunto, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Aceptaron la existencia de la relación laboral entre las partes, pero desde el 14 de abril de 2002 hasta el 26 de mayo de 2003, fecha en que finalizó por mutuo acuerdo.

Aseguraron que el 17 de junio de 2003 inició una nueva relación laboral a término fijo por 6 meses hasta el 31 de diciembre del mismo año y posteriormente, el 13 de enero de 2004, un nuevo vínculo que se prolongó hasta el 15 de octubre de aquel año, fecha en que finalizó por el preaviso que le fue comunicado el 14 de septiembre, pese que aquella no accedió a firmarlo una vez conoció su contenido sino cuatro días después. Insistieron en que le fueron liquidadas acertadamente todas las acreencias laborales y que no hubo un despido sino una terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo y por ende, no existió ilegalidad en ello.

Propusieron la excepción de inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió fallo el 9 de mayo de 2011, por medio del cual absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en sentencia del 30 de marzo de 2012, revocó la decisión apelada en el sentido de condenar a los demandados al pago de una indemnización por despido injusto equivalente a $4.725.000.

Como sustento del fallo, señaló que el contrato de trabajo a término fijo que inició el 13 de enero de 2004 y finalizó el 15 de octubre del mismo año, verdaderamente terminó sin justa causa dado que no hubo prueba de que el 14 de septiembre de aquel año se hubiera comunicado a la demandante su no prórroga y la suscripción de aquel documento de preaviso el 18 de septiembre, no fue tachado de falso por el empleador, por lo que era dable concluir que el contrato se había prorrogado automáticamente.

Liquidó la indemnización con base en un salario de $525.000 que era el registrado en el contrato suscrito y no de $1.473.000, dado que no fue aceptado en la contestación de la demanda y mereció mayor credibilidad que una certificación donde quedó registrado éste, al tiempo que la demandante no comprobó los motivos que dieran lugar a un salario mayor y, por el contrario: […] se pactó expresamente por las partes, en una cláusula especial del último contrato de trabajo, que las comisiones no serían base para la liquidación de prestaciones sociales, lo cual, es absolutamente legítimo, a la luz del Art. 15 de la Ley 50 de 1990.

Por derivada consecuencia, carece de oficio la obsecración de pago por diferencia de licencia de maternidad y asimismo, por reliquidación de prestaciones sociales. En torno a la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, aseguró que: […] el estado de embarazo y posterior período de maternidad o lactancia, en el que potencialmente puede entrar la mujer vinculada a través de contrato de trabajo a término fijo, no ostenta la entidad de mutar los límites iniciales de ese negocio jurídico.

El contrato es ley para las partes (Art. 1602 C.C.). De tal manera, que los hitos temporales que lo gobiernan no se trastocan por el estado de gravidez o lactancia de la trabajadora, en tratándose de contratos de trabajo a término fijo. En últimas, el empleador, al haber transgredido el límite final del contrato de marras, ha suscitado la imposición de indemnización por despido injusto conforme quedó registrado en líneas precedentes.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto absolvió a los demandados de las pretensiones diferentes a la indemnización por despido injusto, para que, en sede de instancia, la Sala «[…] revoque parcialmente el fallo del Tribunal Superior en su numeral 3º y consecuencialmente acceda a condenar a las demandadas al pago de la reliquidación de prestaciones sociales desde el 16 de abril de 2002 hasta el 15 de octubre de 2004, pago de indemnización del Art. 239 del C.S.T. por despido en licencia de maternidad, Pago por diferencia en licencia de maternidad y salarios moratorios».

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales, carentes de réplica, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta comoquiera que guardan relación conceptual y argumentación complementaria. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo sostuvo que el Tribunal se equivocó ostensiblemente al tener por sentado, que las comisiones no hacían parte del salario, pues así lo pactaron las partes en contravía de lo señalado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Hubo una «indebida aplicación normativa» en la medida en que el demandado aceptó en el hecho 15 de la contestación de la demanda que la actora tenía ingresos a la fecha del despido por valor de $1.473.000 y que dicho valor era producto del pago de comisiones por venta y recaudo, pero lo que es justificado por la pasiva para no integrarlo a la base de liquidación salarial por existir un acuerdo entre las partes, lo que precisamente es lo que no puede contrariar lo previsto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo que no podía ser contrariado y sería suficiente para acceder a la reliquidación de prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por violación de los artículos 65, 128, 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo. En la sustentación del cargo afirmó que el Tribunal «[…] incurrió en error de hecho al omitir ponderar las pruebas relativas al incremento salarial de la recurrente, toda vez que el despacho pasó por alto lo siguiente […] el ad quem cercena la existencia de mayor peso probatorio relativo al incremento salarial de la recurrente».

Enlistó como pruebas no consideradas las certificaciones laborales del 23 de marzo de 2004 y del 7 de diciembre de 2002. Como pruebas mal apreciadas, señaló los comprobantes de egreso donde constan comisiones desde febrero de 2003, la relación de comisiones de asesor comercial de febrero del mismo año, y los comprobantes de pago de intereses a las cesantías y prestaciones sociales.

Apoyó el cargo en que el Tribunal omitió el análisis sobre las pruebas enlistadas anulando la posibilidad de demostrar la base salarial de la demandante por la cual sí existía un incremento que permitía fundar una reliquidación. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sustentó el ataque afirmando que el Tribunal apreció «sesgadamente» el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo dado que concluyó que la indemnización allí contenida no tendría aplicación tratándose de contratos a término fijo y dejó de ver con ello que es una garantía de estabilidad laboral a la trabajadora en estado de gravidez que no depende del contrato que tenga.

Afirmó que es contradictorio que se condene a la demandada al pago de una indemnización por despido injusto pero que deniegue el pago de la indemnización reclamada bajo el supuesto de que el contrato era un contrato a término fijo. Insistió en que la demandante fue despedida encontrándose en incapacidad «[…] por estar en licencia de maternidad» sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo.

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por aclarar que la recurrente cometió una falta en la formulación del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la decisión que corresponda. Allí, omitió indicar con precisión a la Sala cuál era la decisión que debía adoptarse en el evento de salir avante su reproche y que necesariamente estaría referida a la suerte de la sentencia de primer grado.

Si bien de su argumentación puede deducirse que busca la derogación de la sentencia del a quo en lo que respecta a la absolución a los demandados, desconoce que la Corporación actúa principalmente como tribunal de casación y que es la sentencia del a quo la que se estudia excepcionalmente cuando la Corte asume la condición de tribunal de instancia, y no, la providencia del ad quem.

Ello, por cuanto es impropio reclamar que la Sala «[…] revoque parcialmente el fallo del Tribunal», para luego, acceder a las pretensiones de la demanda. En este sentido, lo que encuentra la Sala procedente es interpretar el querer de la censura como una acusación al ad quem para casar la providencia en lo desfavorable, es decir, en cuanto a la confirmación de la absolución por algunas de las pretensiones de la demanda, y en sede de instancia, revocar el fallo de primer grado en lo pertinente para acceder a los pedimentos del libelo inicial.

La acusación propone a la Corte tres problemas jurídicos: a) Si el Tribunal se equivocó al aprobar el pacto de exclusión salarial que recayó sobre las comisiones de servicio pactadas entre las partes y por ende, era dable reliquidar las acreencias laborales del demandante, b) si erró el ad quem al no tener por acreditado el verdadero salario de la demandante con lo aportado en el expediente, y c) si se equivocó al no considerar procedente la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo por el despido de la demandante acaecido durante el período de lactancia. Estuvo fuera de ataque, por su parte, la declaración del ad quem en torno a que existieron varias relaciones jurídicas entre las partes, así: la primera relación laboral estuvo vigente entre el 14 de abril de 2002 y el 26 de mayo de 2003; la segunda, entre el 17 de junio de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año, y la tercera, entre el 13 de enero y el 15 de octubre de 2004, así como su forma de terminación. Claro lo anterior, lo primero que resulta evidente para la Sala es el error cometido por el ad quem que consideró bajo el análisis de los contratos de trabajo suscritos el 17 de junio de 2003 y el 13 de enero de 2004, que las comisiones podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial entre las partes y por ende, restarle mérito para liquidación de las acreencias laborales de la trabajadora.

Como se anotó con antelación, el Tribunal sobre el particular razonó: […] se pactó expresamente por las partes, en una cláusula especial del último contrato de trabajo, que las comisiones no serían base para la liquidación de prestaciones sociales, lo cual, es absolutamente legítimo, a la luz del Art. 15 de la Ley 50 de 1990. Por derivada consecuencia, carece de oficio la obsecración de pago por diferencia de licencia de maternidad y asimismo, por reliquidación de prestaciones sociales.

Para tener por próspero el reclamo de la recurrente sobre este particular, basta con traer a colación la vasta jurisprudencia de esta Corporación en relación con igual asunto. En la providencia CSJ SL3266-2018, la Sala recordó: Resulta oportuno recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial, al no ser premios como se denominaron, sino verdaderamente eran comisiones por afiliaciones.

No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En el mismo sentido, la Sala en sentencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 35771, explicó respecto de los pactos no salariales, que: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Ahora, en cuanto a la naturaleza de los pagos retributivos del servicio y particularmente, sobre las comisiones, la Sala en sentencia CSJ SL1798-2018, recuerda que: […] por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;

(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). […] “En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1º y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente.

Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso: “(…) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz”. […] En idéntica dirección, en sentencia CSJ SL, 13 sep. 2004, rad. 22069, sostuvo: Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo (sic) frente a algunos auxilios o beneficios.

Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

“De allí que no podía, sin transgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley. “Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, expediente número 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914”.

Similares razonamientos ha sentado la Corte entre otras, en providencias CSJ SL, 26 abril 2004, radicación 21941; CSJ SL, 30 noviembre 2010, radicación 35554; CSJ SL3178-2015, CSJSL441-2018, CSJ SL1183-2018 y CSJSL3479-2018. Ahora bien, el error que se muestra evidente por parte del ad quem y que impone casar la sentencia impugnada respecto de aquel, esto es, por haber consentido la validez de la desalarización de las comisiones de la demandante, abre el sendero para analizar el segundo ataque de la censura, que tiene que ver específicamente con el error que se le atribuye al Tribunal de no encontrar probado el mayor salario devengado por la demandante, distinto a aquel encontrado por el fallador de segundo grado para liquidar la indemnización por despido injusto y que fue la única pretensión de condena a la que accedió. La recurrente criticó que para la liquidación de aquella acreencia –el despido injusto- el Tribunal hubiera tenido como salario la suma de $525.000 que fue la que se pactó como salario en el contrato suscrito el 13 de enero de 2004, fecha en la que inició la última relación laboral entre las partes; y no, las cuantías certificadas a lo largo de la relación laboral en adición a lo que era dable deducir de los comprobantes de egreso mensuales.

Pues bien, comienza la Sala por establecer que efectivamente el 23 de marzo de 2004 la compañía empleadora certificó que la demandante percibía una asignación mensual de $1.473.000. En el mismo sentido, en certificación del 7 de diciembre de 2002, la empresa certificó que la actora devengaba un salario de $750.000. En lo sucesivo, lo que se aprecia en el plenario conforme las pruebas denunciadas por la censura como mal apreciadas por el Tribunal, son los comprobantes de egreso donde constan pagos o anticipos por comisiones para los meses de enero, febrero, marzo, octubre, noviembre y diciembre de 2003 y enero, mayo y julio de 2004.

Lo que de allí se deriva, en contravía con lo declarado por el Tribunal, es que sí existieron medios probatorios aportados al plenario para concluir válidamente que el salario percibido por la demandante en el curso de la relación laboral que tuvo sustento en diversos contratos laborales, no fue exclusivamente el valor descrito en el contrato de trabajo el 13 de enero de 2004 por $525.000 sino mucho más, error que cometió el ad quem tras aplicar la consecuencia de su propia equivocación previa: tener por sentado que las comisiones no eran salario.

En efecto, si de entrada el Tribunal partió de la equivocada premisa de que las comisiones podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, lo lógico dentro de su errada concepción era que no se había logrado demostrar un mayor ingreso salarial a aquel consignado en el contrato suscrito el 13 de enero de 2004, lo que hace evidente que la cadena de errores cometidos por el fallador de segundo grado supuso marginar lo que aparecía demostrado en el expediente, esto es, la existencia de un salario variable compuesto por una asignación básica mensual ($525.000) y una porción variable a título de comisiones, que se acreditó para algunos meses, aunque no todos, de la relación de trabajo.

De allí que la acusación de la recurrente sobre este tópico también deba prosperar, lo que habrá de analizarse conjuntamente en sede de instancia. Finalmente, el ataque que la demandante en casación hizo consistir en el error del Tribunal al no conceder la indemnización por despido en estado de embarazo consignada en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, también recorre la senda de la prosperidad, en razón a que ciertamente el ad quem se equivocó cuando tuvo por acreditado que el contrato de trabajo de la trabajadora feneció sin justa causa el 15 de octubre de 2004 por la extemporaneidad del preaviso notificado a ésta, pero, acto seguido, tras reconocer el disfrute de su licencia de maternidad, se rehusó a declarar la consecuencia indemnizatoria comoquiera que tuvo por fenecido legítimamente el contrato a término fijo, por vencimiento del plazo.

El contradictorio fallo del Tribunal sobre este aspecto, dispuso: […] el estado de embarazo y posterior período de maternidad o lactancia, en el que potencialmente puede entrar la mujer vinculada a través de contrato de trabajo a término fijo, no ostenta la entidad de mutar los límites iniciales de ese negocio jurídico. El contrato es ley para las partes (Art. 1602 C.C.).

De tal manera, que los hitos temporales que lo gobiernan no se trastocan por el estado de gravidez o lactancia de la trabajadora, en tratándose de contratos de trabajo a término fijo. En últimas, el empleador, al haber transgredido el límite final del contrato de marras, ha suscitado la imposición de indemnización por despido injusto conforme quedó registrado en líneas precedentes.

En otras palabras, lo que decidió el ad quem fue conceder una indemnización por despido injusto que tasó conforme las reglas del contrato a término fijo, pero, acto seguido, desconoció los efectos de ese mismo despido injusto que declaró, para absolver por la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo que le fue deprecada.

El error del fallador estuvo, entonces, en mantener vigentes dos conclusiones completamente excluyentes entre sí, puesto que si tuvo por despedida ilegalmente a la trabajadora por insuficiencia del preaviso a ella notificado, no podía simultáneamente declarar que el contrato a término fijo enervaba legítimamente la protección a la maternidad consagrada en la citada norma.

En este orden de ideas, si en el marco de su autonomía judicial arribó a la indefectible conclusión de que el preaviso presentado el 18 de septiembre de 2004 a la trabajadora resultó ser extemporáneo para finalizar legítimamente el contrato previsto hasta el 15 de octubre del mismo año, debió necesariamente reconocer sobre la base de igual conclusión, que el despido se había tornado injusto en el medio de la protección de que gozaba la trabajadora y por ende, se hacía acreedor el empleador al pago de la indemnización establecida en el numeral tercero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los cargos, por lo visto, prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que salió avante la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión en instancia, lo que se traduce específicamente en el reconocimiento de las comisiones pagadas a la demandante como constitutivas de salario, de lo que se sigue automáticamente el forzoso fenecimiento de la cláusula contractual en cada caso que les excluyó el carácter salarial.

Así mismo, habrá de tenerse por procedente, por las razones expuestas, la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, como fórmula de protección a la maternidad, dentro de los linderos de lo pretendido en la demanda inicial. Para la decisión que corresponde a la Corte como tribunal de instancia, importa aclarar que el ad quem en decisión no controvertida por la censura, tuvo por cierto que existieron varias relaciones jurídicas entre las partes entre el 14 de abril de 2002 y el 15 de octubre de 2004, comoquiera que el Tribunal no halló una continuidad contractual sino la existencia de diversos vínculos independientes, así: la primera relación laboral estuvo vigente entre el 14 de abril de 2002 y el 26 de mayo de 2003; la segunda, entre el 17 de junio de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año, y la tercera, entre el 13 de enero y el 15 de octubre de 2004. 1.

Contrato de trabajo entre el 14 de abril de 2002 y el 26 de mayo de 2003 Para la vigencia del citado contrato, existe una certificación suscrita el 7 de diciembre de 2002, en la que el empleador deja constancia que la demandante devengaba un salario promedio mensual de $750.000. Para el año 2003, hasta la terminación del contrato, obran comprobantes de egreso por $1.664.700 por «comisiones mes de enero»; $1.087.964 por concepto de «comisiones mes de febrero»; $910.525 correspondiente a «comisiones mes de marzo»; y el pago de la primera quincena del mes de febrero, por valor de $250.000.

De lo anterior es posible concluir que el salario básico pactado entre las partes ascendió a la suma de $500.000 y que por el efecto variable de la causación de comisiones, durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2002, la demandante percibió, en promedio, un salario total de $750.000. A su turno, a la luz de los comprobantes de egreso dispuestos en el plenario, se tiene que en el mes de enero de 2003, percibió $2.164.700; para febrero del mismo año, devengó $1.587.964; y para marzo recibió $1.410.525.

En los demás meses respecto de los cuales no se acredita el pago o causación de comisiones, la Sala entiende que se percibió por la actora al menos, el salario básico asignado. Por ende, para los meses de diciembre de 2002 y abril y mayo de 2003, el salario ascendió a $500.000. Así las cosas, en tanto la pretensión de la demanda original se concentró en la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones pagadas a la demandante, a ello se contraerá la orden de la Sala, esto es, a la reliquidación de las cesantías, las primas, los intereses a las cesantías y las vacaciones por el período comprendido entre el 14 de abril de 2002 y el 26 de mayo de 2003, tomando como salarios devengados durante aquel período, los siguientes: Entre el 14 de abril y el 31 de diciembre de 2002: Abril $400.000 Mayo $750.000 Junio $750.000 Julio $750.000 Agosto $750.000 Septiembre $750.000 Octubre $750.000 Noviembre $750.000 Diciembre $500.000 Entre el 1º de enero y el 26 de mayo de 2003: Enero $2.164.700 Febrero $1.587.964 Marzo $1.410.525 Abril $500.000 Mayo $433.333,33 De la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones que resulte de aquello, habrá de descontarse lo pagado por iguales conceptos en los mismos períodos; todo lo cual deberá hacerse de forma indexada. 2.

Contrato de trabajo entre el 17 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 Durante esta relación contractual, obra el contrato de trabajo en el que se pacta un salario de $500.000, la liquidación de acreencias laborales que confirma dicha remuneración; y los comprobantes de pago de comisiones por $720.082 en el mes de octubre; $703.636 por el mes de noviembre y $1.196.346 por el mes de diciembre.

De esta forma, la reliquidación solicitada respecto de prestaciones sociales y vacaciones, deberá realizarse por el empleador con base en los siguientes salarios entre el 17 de junio y el 31 de diciembre de 2003: Junio $233.333,33 Julio $500.000 Agosto $500.000 Septiembre $500.000 Octubre $1.220.082 Noviembre $1.203.636 Diciembre $1.696.346 En el mismo sentido como se indicó con antelación, de la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones que resulte de aquello, habrá de descontarse lo pagado por iguales conceptos en el mismo período; todo lo cual deberá hacerse de forma indexada. 3.

Contrato de trabajo entre el 13 de enero de 2004 y el 15 de octubre de 2004 3.1. Reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones Por este lapso, obra en el plenario el contrato suscrito entre las partes donde se estipuló un salario de $525.000, así como varios comprobantes de egreso donde consta el pago de comisiones por los períodos de enero, abril, junio y julio de 2004.

Sin embargo, es preciso traer a colación que el a quo mediante auto del 26 de mayo de 2010, declaró confeso al representante legal de la sociedad demandada por su inasistencia injustificada a la diligencia donde debía rendir interrogatorio de parte, respecto de las preguntas contenidas en cuestionario aportado previamente al plenario por el demandante, una de las cuales consistió en el salario promedio devengado por la actora al momento del despido.

En lo que expresamente declaró el juez de primer grado confeso al representante legal de la pasiva, correspondió a tener por cierto que al momento del despido la demandante devengaba «[…] un salario promedio de $1.473.000 equivalente al salario básico de $525.000 más comisiones por $948.000». Luego, la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones que deberá reconocer y pagar el demandante, habrá de realizarse respecto de las cesantías, las primas de servicio, los intereses sobre las cesantías y las vacaciones sobre la base de un salario de $1.473.000, de cuyo resultado podrá descontar lo pagado por iguales conceptos en el mismo período; todo lo cual deberá hacerse de forma indexada. 3.2.

Indemnización por despido de mujer en estado de embarazo y protección a la maternidad Tal como fue del caso analizar en las consideraciones hechas en la sede extraordinaria, sí resultó incontrovertido que el contrato de trabajo de la demandante finalizó sin justa causa y que la demandante se encontraba disfrutando su licencia por maternidad, de lo cual se impone necesariamente la conclusión por la cual aquel despido contravino los postulados del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo vigente al momento de la finalización del vínculo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, que rezaba:

ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR: 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3.

La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

En razón de lo dicho, y bajo los límites de lo pretendido, el empleador demandado deberá reconocer a favor de la demandante la indemnización contemplada en el numeral 3º del artículo transcrito, que asciende a la suma de $2.946.000, tomando como salario la ya citada cuantía de $1.473.000, suma que deberá pagarse de forma indexada. Ahora bien, comoquiera que si el empleador consideró la suma de $525.000 como salario devengado durante el año 2004 por la demandante y en función de ello liquidó las acreencias laborales del caso, resulta imperioso ordenar que el empleador reconozca y pague el mayor valor de lo cancelado a título de licencia de maternidad consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo a favor de la demandante, tomando como salario para ello la ya mencionada suma de $1.473.000 conforme el numeral 2º del citado artículo, vigente para la época del despido y modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. 3.3.

Indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales Finalmente, en lo tocante a la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por el no pago completo y oportuno de las prestaciones sociales adeudados a la finalización del contrato, es preciso recordar que la Corporación tiene dicho de tiempo atrás que para ello, es necesario evaluar la conducta del deudor, en este caso, el empleador.

Sobre este aspecto, ha sentado la Corte que la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no se aplica de forma automática y que para su imposición, el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016;

CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017). En el asunto sub examine, lo que provocó la prosperidad de las pretensiones fue principalmente, el interés del empleador en la desalarización de las comisiones, en abierta contravía con lo estipulado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la sostenida jurisprudencia de esta Corporación, lo que implica de suyo, una mala fe que hace procedente la sanción solicitada.

La Corte en reciente providencia CSJ SL3181-2018, donde citó un caso análogo, analizado a su vez, en la sentencia CSJ SL, 13 mayo 2008, radicación 29806, en el que se discutió el carácter salarial de las comisiones y la mala fe del empleador al haberlas excluido de la base salarial; consideró lo siguiente: Además es viable la indemnización moratoria desde el 11 de junio de 1999, con sustento en lo previsto por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía diaria de $24.351,55, que se obtiene de sumar el promedio mensual de la liquidación definitiva de prestaciones sociales que arroja un total de $380.630,oo (folio 7) más el promedio mensual de los premios recibidos por la demandante en el último año de servicios, por $349.916,66, para un promedio mensual definitivo de $730.546,66, suma que deberá pagar la demandada hasta cuando cancele en su totalidad las acreencias laborales insolutas por cuyos reajustes resultó condenada, porque estando consagrado que lo que aquélla consideró como pago de premios, en verdad correspondía a la retribución por la gestión de venta y de recaudo que efectuaba la trabajadora.

Por ende es claro que con ese pago se estaban retribuyendo de manera directa los servicios que de modo subordinado prestó como representante de ventas, de tal suerte que su naturaleza salarial era inocultable por reunir todas las características del salario. Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente.

No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado.

Al efecto es pertinente traer a la palestra lo expuesto por la Sala en la sentencia de 28 de octubre de 1998, radicación 10951, en la que respecto de una cláusula similar a la que aquí consignaron las partes, dijo: “En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley.

Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables” (subrayas fuera de texto). En la misma providencia, se hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 27 septiembre 2004, radicación 22069, en la que en una controversia donde se analizó la mala fe de un empleador que le restó carácter salarial a las comisiones, la Sala, manifestó: Finalmente, respecto a la sanción moratoria reclamada, importa señalar que la demandada no demostró una conducta revestida de buena fe, puesto que por el contrario según las condiciones arriba descritas, quedó evidenciada palmariamente la naturaleza salarial del pago, y simplemente se produjo un cambio de denominación de las comisiones, con la implicación de que quedaron por fuera de la base sobre la cual se liquidarían las prestaciones al actor; tanto así que hasta se previó, según se dijo, que en caso de hallarse que los supuestos “premios” (que en realidad eran “comisiones”), tuvieran el carácter de salario, una parte de ellos se tuviera como pago anticipado de las prestaciones o acreencias del trabajador (folio 135), como si en el salario estuvieran incluidos tales rubros.

En consecuencia, al no hallarse evidenciada buena fe de la empleadora procede la indemnización por mora (subrayas fuera del texto). Más recientemente, sobre el mismo tópico referente a la mala fe del empleador que intenta disfrazar el carácter retributivo de las comisiones devengadas que son salario, en sentencia CSJ SL1798-2018, ya citada, la Sala puntualizó: Ahora bien, como la demandante solicita en el recurso de apelación que se condene a la empresa accionada al pago de las sanciones moratorias, la Sala accederá a este pedimento, habida cuenta que su actuación no estuvo precedida de motivos atendibles que la exima de su imposición. En efecto, de lo expresado en líneas precedentes, quedó claro que la Fundación Mundo Mujer, indebidamente, intentó disfrazar el carácter retributivo de las comisiones devengadas por la demandante, denominándolas «bonificaciones».

Esta conducta deliberada de usar etiquetas, nombres u otras estrategias lingüísticas para desorientar, ocultar o esconder la verdad de las cosas, no puede ser considerada de buena fe. Así entonces, se condenará a la demandada al pago de las sanciones moratorias del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Con base en lo anterior, la conducta del empleador no está revestida en forma alguna de buena fe que pudiera exonerarlo de la consecuencia adversa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por ello, el empleador deberá reconocer una suma diaria igual a $44.190 por cada día de retardo hasta por 24 meses, vencidos los cuales deberá pagar al trabajador los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el saldo adeudado respecto de prestaciones sociales, hasta cuando el pago se verifique.

Por las mismas razones expuestas y resultas del proceso, resulta impróspera la excepción de inexistencia de la obligación formulada por los demandados. Las costas por las instancias correrán a cargo de la parte vencida en juicio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ASTRID SANDOVAL DE LA HOZ en contra de la sociedad ORTOTÉCNICA BARRAZA S. EN C. y SILFREDO BARRAZA MOLINARES, en cuanto denegó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones pagadas a la demandante durante la vigencia de las diferentes relaciones laborales sostenidas entre las partes; la indemnización por despido de mujer en estado de embarazo; la diferencia en el pago de la licencia de maternidad; la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y las costas del proceso.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, la Sala resuelve REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 8º Laboral del Circuito de Barranquilla el 9 de mayo de 2011, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos recibidos por la demandante a título de comisiones durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito entre las partes entre el 14 de abril de 2002 y el 26 de mayo de 2003, son constitutivos de salario.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de los otrosíes contractuales contenidos en los contratos de trabajo suscritos entre las partes el 17 de junio de 2003 y 14 de enero de 2004, respectivamente, por medio de los cuales se restó el carácter salarial de las comisiones causadas por la demandante.

TERCERO: ORDENAR a los demandados SILFREDO BARRAZA MOLINARES y ORTOTÉCNICA BARRAZA S. EN C., a reliquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y la licencia de maternidad, pagadas a la demandante ASTRID SANDOVAL DE LA HOZ durante la vigencia de las relaciones contractuales sostenidas entre las partes y pagar el mayor valor resultante de la reliquidación ordenada, en forma indexada, conforme la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: ORDENAR a los demandados SILFREDO BARRAZA MOLINARES y ORTOTÉCNICA BARRAZA S. EN C., reconocer y pagar a favor de la demandante ASTRID SANDOVAL DE LA HOZ, la suma de $2.946.000 por concepto de indemnización por despido de mujer en estado de embarazo, prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en forma indexada.

QUINTO: ORDENAR a los demandados SILFREDO BARRAZA MOLINARES y ORTOTÉCNICA BARRAZA S. EN C., reconocer y pagar a favor de la demandante ASTRID SANDOVAL DE LA HOZ, a título de indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, una suma diaria igual a $44.190 por cada día de retardo hasta por 24 meses, vencidos los cuales deberá pagar al trabajador los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el saldo adeudado respecto de prestaciones sociales, hasta cuando el pago se verifique.

Costas en las instancias como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00