CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4348-2021 Radicación n.° 85026 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litis consorte a la señora AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ.
Reconócese personería a la doctora Yolanda Herrera Murgueitio como apoderada general de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, en la forma y para los efectos del mandato general conferido mediante Escritura Pública n.° 3366 de la Notaría Novena (9) del Círculo de Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 2 Bogotá, el 2 de septiembre de 2019, conforme a la documental que militan en el cuaderno digital de la Corte.
Asimismo, se reconoce personería doctor David Santiago Lara Ospina como apoderado sustituto de la antes mencionada profesional del derecho, en la forma y para los fines del poder de sustitución otorgado, que obra en cuaderno digital de la Corte. I.
ANTECEDENTES Elvira Hernández García llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de noviembre de 2016, en cuantía de $737.717,oo, junto con los intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Germán Antonio Velásquez Borja, murió el 9 de noviembre de 2016; que en calidad de compañera permanente convivió con él por más de 28 años con quien procreó dos hijas; que junto con sus primogénitas fueron afiliadas por el fallecido al sistema de seguridad social en salud; que siempre dependieron económicamente de él y que para la data en que dejó de existir su compañero contaba con 46 de edad.
Dijo, que el difunto promovió proceso ordinario laboral, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en el que obtuvo el Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 3 incremento del 14 % por cónyuge o compañera y que el soporte de tal pretensión fue la convivencia y dependencia económica de su compañera; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la convocada y que por Resolución n.° GNR 2209 del 5 de enero de 2017, la dejó en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria adoptara la decisión pertinente por cuanto también la solicitó la cónyuge (f.° 1 a 3, del cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas y en cuanto a los hechos, admitió la expedición del acto administrativo por medio del cual dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada; la fecha del deceso del pensionado así como el nacimiento de las dos hijas, la convivencia con el causante por más de 28 años, la afiliación al sistema de salud lo anterior conforme a la investigación administrativa.
También aceptó la edad con la que contaba la actora para la data de aquél insuceso, de acuerdo con el documento de identidad que aportó y la existencia de un proceso que promovió el fallecido con el que obtuvo el incremento del 14 %, el cual terminó en 2009, destacando que en la investigación administrativa se concluyó que la vida en común con la cónyuge se dio en dos periodos entre el 9 de julio de 1965 hasta 1989 y desde el año de 2012 al 9 de noviembre de 2016.
Sobre los restantes señaló no constarle o no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones meritorias de inexistencia del derecho reclamado y la obligación; cobro de Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 4 lo no debido; prescripción; compensación y la innominada y genérica (f.° 66 a 70, ibídem). Por auto del 15 de febrero de 2018, el juzgado de conocimiento dispuso vincular como litis consorcio necesario a la señora Auristela Vargas de Velásquez (f.° 100, ib), quien igualmente se resistió a los pedimentos de la actora; respecto a sus afirmaciones, asintió la respuesta de la demandada de cara a la reclamación de la pensión de sobrevivientes; la fecha del deceso del causante; la procreación de las dos hijas con el fallecido y la afiliación de estas junto con la compañera al sistema de seguridad social en salud; la edad de la demandante para la calenda de la muerte del pensionado y la formulación de un proceso ordinario laboral instaurado por el de cujus solicitando el incremento del 14 %.
Respecto a las restantes señaló no ser ciertas. No formuló ninguna excepción (f.° 101 a 160, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 24 de octubre de 2018, resolvió: Primero: DECLARAR que las señoras ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA identificada con la cédula de ciudadanía […], en calidad de compañera permanente y la señora AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía […] en calidad de cónyuge supérstite cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes dejada causada por el finado GERMÁN ANTONIO BORJA VELÁSQUEZ en proporción al 50% para cada una de ellas, en cuantía de un salario mínimo legal.
Segundo: ORDENAR a COLPENSIONES a reconocerles y pagarles a las señoras ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA y Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 5 AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ dicha Pensión de Sobrevivencia en forma vitalicia a partir del 9 de diciembre (sic) de 2016 en proporción al tiempo de convivencia, correspondiéndoles el 50% a cada una de ellas, y pagarle el retroactivo pensional causado desde esa fecha 9 de noviembre de 2016 hasta su inclusión en nómina, retroactivo pensional que para efecto de una condena en concreto fue liquidado a 30 de septiembre del presente año y que asciende a la suma de $10.104.411.50 para cada una de las pensionadas.
Cuarto: AUTORIZAR a Colpensiones a descontar de dicha entidad el 12 % correspondiente al sistema de seguridad social en salud a cargo de estas y asciende a la suma de $1.212.529.38 a cada una de ellas. Para un saldo insoluto a pagar de las demandantes de $8.891.882.12. Quinto: ORDENAR a Colpensiones a pagar dicho retroactivo pensional debidamente indexado a la fecha de su pago.
Sexto: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a emitir el acto administrativo e incluirlas en nómina de pensionados conforme se indicó en la parte motiva de este proveído. Séptimo: ABSOLVER a la demandada Colpensiones de las demás pretensiones de la demanda (f.° 168 a 170 en relación del acta y CD del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 18 de febrero de 2019 (f.° 177 a 180, en relación al CD y acta del cuaderno principal), resolvió: 1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada y estudiada proferida el 24 de octubre de 2018, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, en el sentido que el retroactivo de las mesadas pensionales liquidadas desde el 9 de noviembre de 2016, al 30 de septiembre de 2018 asciende a la suma de $10.012.484.07 para la señora ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA y AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ, respectivamente.
Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 6 2. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada en el sentido que el descuento por salud en un porcentaje del 12 % asciende a la suma de $1.201.498.10, para cada una de las beneficiarias pensionadas, quedando un saldo insoluto para la señora ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA y AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ, en la suma de $8.810.986.07 para cada una 3.
CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. El Tribunal precisó como problema jurídico a definir i) si en el asunto se cumplieron los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; ii) si se presentó convivencia simultánea del causante con las señoras Elvira Hernández García y Auristela Vargas de Velásquez, y en caso afirmativo iii) la proporción en que corresponde dicho derecho pensional.
Determinó como marco normativo para definir la litis los artículos 29 de la CP, 61 del CPTSS, 165, 166, 365, 366 CGP, aplicables el proceso laboral por remisión del 145 del Estatuto Procesal Laboral; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, que establece los presupuestos para optar a la pensión de sobrevivientes, y las sentencias CSJ SL7382- 2015;
CSJ SL4099-2017, CSJ SL 31 en. 2007, rad. 29601, CSJ SL5648-2015; CSJ SL6557- 2016; CSJ SL1117-2017; CSJ SL, 6 ma. 2013, rad. 42536; CSJ SL18621-2016, CSJ SL1195- 2014; CSJ SL2756-2017, CSJ SL15640-2016. Destacó como hechos acreditados en el sub examine, que: i) el señor Germán Antonio Borja Velásquez, era pensionado conforme a la Resolución n.° 266 de 2002; ii) falleció 9 de noviembre de 2016, conforme al registro civil del Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 7 defunción (f.° 15, del cuaderno principal); iii) contrajo matrimonio por el rito católico con Auristela Vargas Celis, el 9 de julio de 1965, de acuerdo a la partida de matrimonio allegada (f.° 107, ib): iv) el reconocimiento del incremento del 14 % por compañera permanente a cargo, por existir dependencia económica de la señora Elvira Hernández García y de sus hijas, de acuerdo con la fotocopia que de la sentencia de segunda instancia que se arrimó (f. 52 a 64, ib.) y, v) la demandada mediante Resolución n.° GNR 2209 de 2017, negó el derecho pensional al existir controversia entre las beneficiarias reclamantes por los tiempos de convivencia con el causante (f.° 11 a 13, ib).
Advirtió, que era indispensable determinar en qué momento se reunieron los requisitos exigidos por la ley para obtener el derecho pensional reclamado y así aplicar concretamente la norma pertinente en esa época. A efecto, señaló que como el de cujus murió, el 9 de noviembre de 2016, la disposición aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra las condiciones requeridas para optar a la pensión de sobrevivientes, entre ellos «1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca…», por su parte, el artículo 13 ibídem, establece quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha de fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, deberá acreditar que Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 8 estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Adujo, que de acuerdo con la preceptiva anterior en el evento de convivencia simultanea entre cónyuge o compañero (a) permanente en los últimos cinco años antes del deceso del causante serán beneficiarios la esposa (o) y la compañera (o), dividiendo la pensión entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, conforme a la sentencia CC SC-1035-2008.
Agregó, que en el caso de no existir la convivencia simultánea y se mantiene vigencia la unión conyugal pero hay una separación de hecho, de acuerdo al pronunciamiento antes referido la Corte ha precisado que la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante y la otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente siempre que logre demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años en cualquier tiempo.
Refirió, que en el presente caso se encontraba acreditado que el finado era pensionado, así como que el derecho a la demandante le fue negado a través de la Resolución n.° GNR 2209-2017, y en razón a que el a quo concedió la pensión a las señoras Elvira Hernández García y Auristela Vargas de Velásquez en un porcentaje equivalente del 50 % para cada una, determinó que era pertinente Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 9 conforme al acervo probatorio verificar el requisito de la convivencia, presupuesto requerido por la normativa aplicable para la prosperidad de la prestación perseguida por la actora.
Al respecto arguyó que se aportó para probar dicha exigencia, los siguientes elementos de convicción: i) Registro Civil de Nacimiento, en el que consta que su natalicio ocurrió el 2 de julio de 1941, de donde se colige para la fecha del deceso del pensionado, contaba con 46 de edad; ii) la partida de matrimonio católico celebrada entre el causante y Auristela Vargas Celis, el 9 de julio de 1965: iii) los registros civiles de nacimiento de las hijas Lorena Patricia y Karen Vanesa Velásquez Hernández, nacidas el 9 de noviembre de 1990 y el 21 de agosto de 1995, respectivamente, de las cuales muestran que son hijas del difunto y la demandante; iv) certificación de afiliación al plan obligatorio de salud de la entidad Cafesalud, de la accionante junto con sus hijas en su condición de beneficiarias del señor Germán Antonio Borja Velásquez, el 1.° agosto de 2007 y desafiliación el 24 noviembre de 2016; v) sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Barranquilla, en la que se otorgó el incremento del 14 % por compañera permanente a cargo del Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 10 extinto pensionado, por existir dependencia económica de Elvira Hernández y sus hijas menores, y vi) las declaraciones de los señores Juan Bautista Díaz, Lorena Patricia Velásquez, Karen Vanesa Velásquez, Ruth Ahumada de Acosta y José Luis Sánchez Patiño. Rememoró lo expuesto en el artículo 60 del CPTSS y destacó, en atención a lo establecido en el artículo 61 ib.; que los jueces gozan de potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar el convencimiento acerca de los hechos controvertidos como lo hacen las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica que recaen sobre aquellos elementos probatorios que induzcan a la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso.
En ese escenario arguyó, que de acuerdo con la prueba testimonial aludida, los declarantes son acordes en señalar que Elvira Hernández y Germán Antonio Borja Velásquez, convivieron por más de 28 años, desde que ella tenía aproximadamente 16 años hasta el momento de su muerte, que tenían una excelente relación, que dependía junto con sus hijas económicamente de él. Añadió, que por este medio probatorio, igualmente se logró determinar que el de cujus mantuvo vigente su vínculo matrimonial con la señora Auristela Vargas de Velásquez, desde el 9 de julio de 1965, y que si bien se acepta una separación entre los esposos, se alcanzó a establecer que aquel siempre tuvo un acompañamiento permanente con vida en común, que acredita el requisito que echó de menos del apelante, máxime Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 11 que cuando la cónyuge supérstite solo debía acreditar la convivencia por un lapso no inferior a 5 años con el causante en cualquier tiempo.
Manifestó, que era evidente la existencia de un real vínculo de convivencia afectiva de pareja entre el pensionado fallecido y las reclamantes de manera simultánea, la cual se mantuvo de forma real y continua, con lo cual quedó acreditado el requisito que adujo la entidad demandada no estaba acreditado. Estimó, que no le asistía razón al reparo de la parte activa, en cuanto a un mejor derecho respecto de la señora Auristela, toda vez que de las pruebas que se aportaron demuestran que el señor German Antonio Hernández Borja convivía paralelamente con ambas, hizo vida marital con las dos, esto es, con Elvira Hernández García y Auristela Vargas de Velásquez, pero bajo diferente techo, existiendo con ellas acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por tanto resultaba indiscutible la convivencia que existió entre German Antonio Hernández Borja y Auristela Vargas de Velásquez, por lo que le asistía a esta el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Resaltó, que tampoco resultaba atinado lo expuesto por el apelante de cara a la historia clínica de la actora con lo que pretendía demeritar los testimonios traídos por la señora Auristela Vargas de Velásquez, pues acorde con el precedente contenido en la sentencia CSJ SL15640-2016, la cónyuge supérstite separada de hecho tiene el derecho al Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 12 reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando concurra la presencia de compañera (o) permanente con convivencia no simultanea siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo, convivencia que adujo se encontraba en efecto probada como quedó antes expuesta, siendo la conclusión, que se debía reconocer la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido por cada una de ellas, como lo dispone el inciso 3°, del literal d), del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y en razón a que el Juez singular estimó un 50 % para cada una, por una distribución temporal del tiempo convivido se mantendría la condena en tal aspecto.
Luego analizó el tema de prescripción de cara a las mesadas pensionales, respecto de la cual la halló no probada. Asimismo, encontró acertada el monto de la pensión que le correspondía a cada una de las beneficiarias, pero modificó el retroactivo pensional y halló razonables la orden de los descuentos en salud en tanto ellos no les pertenecen y corresponde a la entidad a la cual se encontraban afiliadas las mismas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elvira Hernández García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7, del cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 13 Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto: -Modificó el numeral 2° de la sentencia apelada en lo que respecta al retroactivo pensional lo cual lo establece en $10.012.484.17, tanto para la demandante como para la integrada en Litis. -En cuanto modificó el numeral 3° en lo que respecta al descuento en salud apara cada una, lo cual lo estableció en $1.201.498.10, correspondiendo un saldo insoluto de $8.810.986.10, pada cada una de ellas.
En razón que la sentencia confirmó todo lo demás de la sentencia de primera instancia. También debe casarse en cuanto: -En lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en proporción del 50% para la señora: Elvira Hernández como compañera permanente y para Auristela Vargas en calidad de cónyuge. Permaneciendo de esta manera incólume la inclusión en nómina y la indexación de las mesadas.
Ahora obrando la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en función de instancia modifique la decisión de primera instancia, así: 1.-) Se reconozca la pensión de sobreviviente únicamente a la compañera permanente, por el (100 %) a la señora Elvira Hernández en cuantía del mínimo legal. 2.-) Ordenar a Colpensiones a pagarle a la señora: Elvira Hernández, en calidad de compañera permanente a partir del 09 de diciembre de 2016 (retroactivo) – liquidado al 30 de septiembre de 2018 por valor de $20.208.823,oo. 3.-) Realizar los descuentos en seguridad social a la señora: Elvira Hernández García, Conservar las demás condenas como es la inclusión en nómina y del pago del retroactivo o mesadas debidamente indexadas.- Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 11 a 20, del cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Laboral el 18 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancia en forma indirecta y por aplicación indebida de las siguientes disposiciones legales, artículo 18 y 19 de la Ley 92 de1938, el artículo 11 del Decreto 126 de 1970, estas normas cumple función de medio para violentar las normas sustanciales de carácter laboral como son el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; como el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cual ocurrió a través de error de derecho, manifiesto y evidente en los autos.
Dice que el quebranto de dichas normas se dio por los siguientes errores: a.-) Dar por establecido a pesar de no estarlo, la calidad de cónyuge de la señora: Auristela Vargas de Velásquez en relación con el finado German Antonio Velásquez Borja. b.-) Dar por establecido a pesar de no estarlo que la señora Auristela Vargas de Velásquez acreditó legalmente su calidad de cónyuge en relación con el señor: German Antonio Velásquez Borja.
Expone que el error de derecho consistió en dar por demostrado la calidad de cónyuge de la señora Auristela Vargas de Velásquez con fundamento en el acta eclesiástica (f.° 107, del cuaderno principal), medio de convicción que constituye una prueba diferente a la que la ley exige como principal para demostrar tal condición contrariando lo Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 15 establecido en el artículo 18 de la Ley 92 de 1938.
Aduce, que el legislador exige que para acreditar el vínculo matrimonial, se debe allegar el registro civil de matrimonio, prueba solemne o prueba ad sustantiam actus requerida para tal efecto. Manifiesta, que el ad quem dio por acreditada la calidad de cónyuge a la señora Auristela Vargas de Velásquez no obstante tal estado no fue probado en juicio, puesto que no se aportó la probanza requerida por la ley para ello, es decir, no se arrimó a autos el Registro Civil de Matrimonio en la que comprueba la condición que aquella invocó frente al pensionado fallecido y en contravía a tal exigencia allegó la partida eclesiástica.
Agrega, que la sentencia fustigada incurre en tal yerro, cuando dijo: […] hechos acreditados a través de los distintos medios probatorios allegados al expediente en forma legal y oportuna, analizados a la luz de la constitución, de las normas jurídicas y jurisprudencias antes mencionadas y conforme a la luz de la sana critica; la Sala da por acreditado 3°) la celebración del matrimonio católico del señor: German Velásquez Borja y la señora Auristela Vargas, el 9 de julio de 1965, así consta en la partida de matrimonio a folio 107.
Expone, que si bien para la data de celebración del matrimonio fue en el año de 1965, época en la cual se encontraba rigiendo los artículos 18 y 19 de la Ley 92 de 1938, en donde el primero, refiere como prueba principal del matrimonio las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil y el segundo, que aquel se podrá suplir las actas de partidas existentes en los libros parroquiales, o por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 16 constitutivos del estado civil de que se trata y en defectos de estas por la notoria posesión de ese estado civil.
Aduce, luego de trascribir dichos articulados, que la partida eclesiástica de matrimonio tiene el carácter de supletoria y al respecto trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL 9 ag. 2011, rad. 39954, para mostrar el error de derecho en que incurrió el Juez de apelaciones con lo cual repercute en el quebranto de las normas denunciadas y con ello el derecho que le asiste a la recurrente en el 100% de la pensión de sobrevivientes (f.° 11 a 13, del cuaderno digital de la Corte).
VII. RÉPLICA Colpensiones, aduce que no existió quebranto alguno por parte del Juez de alzada de las normas denunciadas por la impugnante, puesto que en el proceso se demostró la calidad de cónyuge de la llamada a integrar la litis, circunstancia que dio paso a que quedaran sustentados los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la prestación pensional en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió. Dice, que en este asunto se presentó por vía administrativa una disputa en la solicitud de la pensión de sobrevivientes perseguido por la compañera permanente y la cónyuge, en tanto que no se pudo establecer en esa oportunidad la fecha de convivencia exacta, por lo que debió Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 17 acudir a las instancias judiciales para determinar a quién le asistía el derecho.
Refiere, que tal problema jurídico fue resuelto por el Tribunal con apoyo del material probatorio aportado a juicio, que lo llevó al convencimiento que dicha prestación pertenecía a ambas reclamantes, por lo que se dio una aplicación correcta a las normas con las cuales definió la controversia puesta a consideración (Páginas 2 a 5, del escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).
Por su parte, la opositora Auristela Vargas de Velásquez, advierte que no se puede desconocer su calidad de cónyuge porque no se allegó el registro civil matrimonio y en su lugar la partida eclesiástica lo que no tiene ningún fundamento, en tanto esta también tiene pleno valor probatorio como lo ha prohijado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC-4366-2018.
Agrega también, que tiene vocación para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en tanto que acreditó el requisito de convivencia con el causante y a efecto rememora lo dicho en la decisión CSJ SL1730-2020 (página 2, del escrito de oposición, ib.). VIII. CONSIDERACIONES A través de esta acusación, la proponente le endilga al Tribunal la trasgresión del quebranto normativo denunciado y con ello la comisión de un error de derecho en tanto que halló acreditada la calidad de cónyuge a quien fue llamada a Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 18 integrar la litis, señora Auristela Vargas de Velásquez con la partida eclesiástica de matrimonio, pues a su juicio no es la prueba idónea que exige la ley para demostrar esta condición sino el registro civil de matrimonio.
Ahora bien, encuentra la Sala que la molestia que pone de presente la proponente en sede de casación la destacó en la apelación (f.° 170, CD, 02:22:31 a 02:23:23, audiencia de juzgamiento, del cuaderno del juzgado) y no obstante refulge con evidencia no fue objeto de pronunciamiento por parte el Tribunal, por lo que era su deber haber acudido al remedio procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, consistente en la solicitud de adición o complementación de la decisión de segundo grado, facultad de la que no hizo uso.
Por tal razón, la censura no puede pretender que a través del recurso extraordinario se corrija tal omisión y, en esa medida, a la Corte no le es dable abordar el estudio de fondo de tal aspecto. Así lo ha decantado profusamente la Corporación, siendo posible corroborarlo en las sentencias CSJ SL15832- 2014, reiterada en la CSJ SL416-2018;
CSJ1427-2018 y CSJ SL5559-2019, en esta puntualizó: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 19 oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.
Amén de que también observa la Sala que la condición de cónyuge de la llamada a integrar la litis, Auristela Vargas de Vásquez, no fue cuestionada por la entidad demandada ni en sede administrativa ni en el proceso, como tampoco por la demandante cuando formuló la demanda, por el contrario solicitó llamarla en tal condición como interviniente ad excludendum ni formó parte del litigio fijado en el juicio en tanto que se circunscribió a la demostración de la convivencia de las reclamantes frente al causante, punto de discusión, y ante esta circunstancia resultaría innecesario allegar el documento establecido por la ley para su acreditación, como se explicó en la sentencia CSJ SL9510- 2017.
Por lo discurrido, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa, La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Laboral el 18 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancia en forma indirecta y por aplicación indebida de las siguientes normas artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; como el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 20 a.-) No dar por demostrado estándolo, que la señora Auristela Vargas de Velásquez, no acreditó legalmente ante Colpensiones en la actuación administrativa la calidad de cónyuge. b.-) No dar por establecido estándolo que la señora Auristela Vargas, aportó la partida eclesiástica para probar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente en la actuación administrativa ante Colpensiones. c.-) Dar por establecida la convivencia de la integrada a la litis Auristela Vargas de Velásquez con el finado: German Antonio Velásquez Borja. d.-) No dar por demostrado estándolo que la convivencia de la integrada en Litis Auristela Vargas de Velásquez con el finado: German Antonio Velásquez Borja, fue inferior a cinco años antes de la muerte de este último. e.-) Dar por demostrado no estándolo que la integrada en Litis Auristela Vargas de Velásquez convivio con el finado: German Velásquez un tiempo igual que la compañera permanente.
Sostiene, que tales errores fueron originados por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.-) Resolución GNR 2209 de 2017, por medio de la cual se niega la pensión de sobrevivientes a las reclamantes (f.° 11 a 13, del cuaderno principal), en donde se expuso que la señora Auristela Vargas de Velásquez, con radicado número 2016-13922160, aportó en la solicitud de la prestación económica, entre otros documentos la partida de matrimonio, por lo que no se podía concluir en la sentencia acusada la calidad de cónyuge de la mencionada.
Insiste que tal error es tan monumental que tampoco advirtió que cuando se negó la pensión de sobrevivientes no le asignó la calidad de cónyuge, con lo cual se afecta lo decidido en el fallo censurado en cuanto le asignó dicha connotación y por ende la ausencia de esa condición. Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 21 2.-) el informe técnico de investigación (f.° 89 a 95, ib), aportado por Colpensiones, en el cual se desprende que la señora Auristela Vargas de Velásquez mantuvo una convivencia con el finado: German Antonio Velásquez Borja, en un tiempo inferior a los cinco años, en el que se le realizó la entrevista a Vivian Rocío Velásquez Vargas, y al indagarse por la relación de su padres, aquella manifestó que para julio de 2012 sus progenitores reanudaron su relación sentimental compartiendo techo, lecho y mesa como una pareja estable, que si bien tuvieron sus inconvenientes como toda pareja no se volvieron a separar hasta cuando falleció. Indica que por lo anterior aquella solo convivió con el causante cuatro años y unos meses, que aunado a la ausencia demostración de la calidad de cónyuge en atención a las solemnidades que al respecto exige la ley, no tendría derecho a la pensión de sobrevivientes en el porcentaje que se le otorgó y por ende le asistiría en su condición de compañera permanente el 100% de la aludida prestación. 3.-) La historia clínica aportada por la integrada a la litis (f.° 119 a 130, ib.), en la cual muestra el registro de las atenciones médicas que a ella se realizaron por diferentes galenos en las que fue acompañadas por su hija, otras por su nieta y en ocasión iba sola, en los periodos comprendidos entre noviembre de 2017 y octubre de 2005, en donde se evidencia que el cuidado de la salud y de acompañamientos estaban en cabeza de su hija y nieta, siendo evidente la ausencia de esos menesteres por parte del finado, con lo cual Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 22 también refulge la inexistencia de convivencia efectiva entre la pareja Velásquez – Vargas.
Las cuales al ser calificadas en casación abren paso para el estudio de los testimonios allegados al proceso. Señala como pruebas erradamente valoradas los testimonios de: 1.-) Ruth Ahumada de Acosta, quien adujo que el señor Velásquez, visitaba la hija de éste cuando aquella compró un apartamento y que el fallecido atendió a la señora Auristela desde el año de 2010 cuando esta sufrió un accidente y se fracturó la cadera.
Dice que tal dicho es contradictorio de cara a la historia clínica antes mencionada por cuanto muestra que tal fractura ocurrió el 14 de noviembre de 2013, luego no se evidencia esa vida en común, ese acompañamiento espiritual, que alcanzara los 5 años de vivencia y la asignación del 50 % de la pensión de sobrevivientes. Añade, que el error del ad quem fue haber concluido que las comparecientes convivieron con el finado tiempo iguales, cuando en la propia sentencia se anuncia que con la compañera permanente convivio 28 años en tanto que con la llamada a integrar la Litis la precisó en un tiempo superior a los 5 años, por lo que se le debe dar un giro y otorgar el 100% aquella.
Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 23 Advierte, que la exposición de la mencionada testigo es contradictoria, pues no se observa prueba de apoyo económico en lo narrado por ella, por lo que afectan la determinación censurada. 2.-) José Luis Sánchez Patiño, refirió que el finado comenzó a llegar a la casa de Auristela en el año de 2010, que aquella se enferma y él la atendía en sus necesidades comprando medicina o cualquier otra cosa que requiriera, siendo un apoyó también para su hija en la enfermedad de su progenitora.
Argumenta la misma la contradicción con la historia clínica y el haber tenido en cuenta el Tribunal su versión para dar un tiempo igual de convivencia entre las reclamantes en los términos antes referidos. 3.-) Juan Bautista Ealo, refirió que el finado y Elvira Hernández se fueron a vivir inicialmente donde los padres de ella, siendo una convivencia muy bonita, salían a todas partes, trabajaban en común en la época de crisis económica, hacían fritos y los vendían, eran unidos, estaban enamorados, era una relación estable y aquella dependía económicamente de él. Expone que esta declaración muestra una relación de pareja, de convivencia entre el fallecido y Elvira, situación que no se observa con la señora Auristela Vargas, luego esta tiene relevancia y no permite concluir el mismo tiempo de convivencia de la demandante y la integrada a la litis con el Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 24 causante y menos aún llegar a la determinación que esta tiene el derecho al 50 % de la pensión cuando es a la compañera que le asiste el 100 % única beneficiaria de dicha prestación. 4.-) Lorena Velásquez adujo que la relación de sus padres era buena, eran muy unidos, se querían muchísimo, se desvivían mutuamente, andaban juntos, eran solidarios en las enfermedades, nunca se separaron, se ayudaban en la venta de fritos; que su progenitor convivio con su mamá por más de 28 años, y la relación con la señora Auristela desde que se separaron era formal, solo de saludos.
Dice que esta versión muestra la real convivencia entre el finado y Elvira y nada aduce al respecto con Auristela, y trae los mismos argumentos expuestos en líneas precedentes. 5.-) Karen Velásquez, reseñó lo mismo que la versión anterior, agregó que conoció a la señora Auristela porque su padre la llevaba y la dejaba en el apartamento de Viviana, él se iba a hacer sus diligencias y ésta vivía con su hija, siempre noto un gran distanciamiento entre ellos, que cuando llegaban almorzar a donde Viviana ella no los acompañaba se alejaba, nunca vio una relación siquiera amistosa.
Manifiesta frente a esta versión el error en que se incurrió en la decisión censurada, que cualquier persona sin experiencia probatoria, deduce de la valoración de aquellos medios de convicción la inexistencia de la convivencia con la Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 25 integrada a la litis, en donde es notorio el alejamiento con el causante, donde el único contacto eran los simple saludos cuando aquel visitaba la vivienda de su hija, probanza que afecta la decisión y que de contera evidencia que a la compañera le asiste únicamente a ella la pensión de sobrevivientes (f.° 13 a 20, del cuaderno digital de la Corte).
X. RÉPLICA Colpensiones, reitera que no le asiste razón a la impugnante en cuanto a que en este caso la llamada a integrar la litis no acreditó la condición de cónyuge del pensionado fallecido, toda vez que tal condición la acreditó con la partida eclesiástica que en oportunidad arrimó. Además, destacó que la convivencia de aquella con el de cujus, se dio por establecida a través de la prueba testimonial, por manera que al estar acreditado dicho requisito no pudo el Tribunal incurrir en el quebranto normativo denunciado por la impugnante (Página 5 a 6, del escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).
De cara a este cargo, la replicante Auristela Vargas de Velásquez, se apoya en los mismos argumentos argüidos en el ataque anterior. Agrega, que lo expuesto en la sentencia CC ST-015-2017, y pide que no se case la sentencia (Página 3, del escrito de oposición, ib). XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 26 Pues bien, en el marco de la disertación del ataque, le atañe a la Sala determinar si el Tribunal equivocó su juicio al concluir, i) que Auristela Vargas de Velásquez acreditó la condición de cónyuge con respecto al pensionado fallecido German Antonio Velásquez Borja; ii) que esta convivió con aquel un tiempo superior a los cinco (5) años y, iii) que junto con la compañera permanente cohabitaron en forma simultánea con el causante otorgándoles igual porcentaje de la pensión de sobrevivientes.
A efecto, debe recordarse que el error de hecho en material laboral se presenta cuando «el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL2879-2019) y para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestre y, como lo ha prohijado la Corte, se presente en forma notoria, protuberante y manifiesta.
Esa labor, que le corresponde a quien acude en casación, no puede pasar por alto lo establecido en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, en la forma que modificó el artículo del 87 del CPTSS conforme al cual, «El error de hecho será motivo de la casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento autentico, de una confesión judicial o de una inspección judicial [ ]», de tal forma que no se puede estructurar un Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 27 yerro con las características antes anotadas con medios distintos a los allí enunciados.
Acorde con esto último, la recurrente acude al informe técnico de investigación realizado por «COSINTE- RM» (f.° 76 a 91, ib.), respecto del cual la Corte tiene definido que dichos informes, que recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación. Sobre el asunto, a manera de ejemplo, en la sentencia CSJ SL4186-2020, dijo: En todo caso, encuentra la Sala que el informe aludido, expedido por la firma Consultando Ltda. y obrante de folios 195 a 204 del expediente, se trata, en verdad, de una prueba no calificada en casación, pues corresponde a un documento declarativo emanado de un tercero, que se valora del mismo modo que un testimonio y en ese orden, no es susceptible de análisis en la casación del trabajo, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia SL1982-2020, expresó: Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como "documento declarativo emanado de terceros", cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece.
Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 28 De otra parte, en cuanto a la historia clínica aportada por la señora Auristela Vargas de Velásquez (f.° 109 a 115, ib.), de la que alude la proponente no fue valorada por el Tribunal, se tiene que de un repaso a la sentencia fustigada la misma si fue apreciada por el ad quem, en punto a que resaltó que aquella no desmeritaba el dicho de los testigos de cara a la demostración de la convivencia, por lo que, en consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018.
Esta misma situación se predica respecto de la Resolución n.° GNR 2209-2017, pues es evidente que el Colegiado la tuvo en cuenta en su decisión, amén de que los errores de hechos que pretendía acreditar a través de esta prueba, no corresponden sino a de derecho, en punto a la acreditación de la condición de cónyuge Auristela Vargas de Velásquez, asunto que además fue tratado en el embate anterior.
Por lo tanto, al no acreditarse la existencia de un error evidente sobre una prueba calificada en casación, la Corte no puede examinar los testimonios de los señores Ruth Amanda de Acosta, José Luis Sánchez Patiño, Juan Bautista Ealo, y de Lorena y Karen Velásquez, de manera que la aspiración Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 29 de la recurrente fundada en la errada estimación de la declaración de terceros, deviene nugatoria.
Al respecto, sobre este tema, en la sentencia CSJ SL9012-2017, se dijo: Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento.(Ver entre otras, las sentencias, CSJ, SL, 13 de mayo de 2008, rad. 31239, CSJ SL3934-2018 y CSJ SL3994-2019).
Por lo expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 85026 SCLAJPT-10 V.00 30 del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELVIRA HERNÁNDEZ GARCÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES trámite al cual se vinculó como litis consorte a la señora AURISTELA VARGAS DE VELÁSQUEZ.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.