CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4347-2021 Radicación n.° 81006 Acta 029 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER PATIÑO GENTIL contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a ECOPETROL S.A. Téngase como apoderado de la demandada al abogado Ramiro Vargas Osorno, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.252.919 y Tarjeta Profesional n.° 33.747 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder concedido.
I.
ANTECEDENTES Demandó el accionante a Ecopetrol para que reconozca la incidencia salarial del pago denominado «estímulo al Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 2 ahorro», consecuentemente, que le reliquide las prestaciones legales y extralegales y la mesada pensional; le cancele las diferencias que resulten de ambas, debidamente indexadas.
Subsidiariamente pidió que se reconozca el mencionado estímulo, «en el porcentaje que exceda el 40% de su remuneración», y en consecuencia, se realicen los reajustes de prestaciones y mesada pensional, bajo estos parámetros, con la respectiva indexación. Fundó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada mediante contrato a término indefinido a partir del 19 de enero de 1987; que la Empresa implementó el pago de una bonificación, sin incidencia salarial, denominada «estímulo al ahorro»; que dicho bono, a pesar de ser habitual, no fue computado para el cálculo de las prestaciones legales y extralegales ni para la mesada pensional; que presentó acción de tutela solicitando lo acá pretendido, y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, resolvió favorablemente, lo cual fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, pero, la Corte Constitucional mediante sentencia CC T-536-2011, revocó las anteriores decisiones alegando que quien debía resolver la litis era la jurisdicción ordinaria laboral.
Ecopetrol S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones incoadas, alegando que dicho estímulo no era percibido por el trabajador, sino, que era abonado a un fondo de pensiones elegido por él. En relación con los hechos, aceptó su implementación, pero, aclaró que no tenía incidencia salarial, además, expuso que para liquidar la Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión del accionante tuvo en cuenta todas las sumas de dinero devengadas con calidad de factor salarial.
Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 24 de julio de 2017, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de proveído del 8 de febrero de 2018, confirmó la decisión del a quo.
El juez plural, para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 CST. Posteriormente señaló: Para definir el tema de aquellos pagos recibidos por el trabajador aun sin que se haya denominado por las partes que constituyen salario, debe caracterizarse su permanencia, habitualidad y frecuencia, siendo su principal atributo la retribución directa del servicio prestado en favor del empleador, traducido en la contraprestación del servicio directa de la fuerza de trabajo, sin que lo integren los emolumentos meramente ocasionales, concedidos a título de prebenda o premios, para el desarrollo de sus funciones.
Entonces, debemos analizar si de acuerdo al documental anexado al plenario, encontramos que Ecopetrol el 20 de diciembre del año 2007, ofertó al demandante, en virtud del programa de políticas compensación, la modificación de su contrato de trabajo, mediante una cláusula adicional, aprobando a su favor una asignación económica por un valor de $106.400, a título de estímulo al ahorro, a través de aportes a un fondo Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 4 voluntario de su elección, pactando que no tendría incidencia salarial.
En el mismo sentido se observa la comunicación del 24 de julio de 2008, en la que se advierte la propuesta en similares condiciones al trabajador, aprobando una suma de $904.900,00, como carácter variable y condicionada, sin carácter salarial, y dejando expresamente su exclusión de la liquidación de acreencias laborales. Como lo ha indicado esta Corporación en varias oportunidades frente al tema, no podemos considerar ineficaz ese acuerdo, teniendo en cuenta que hubo un asentimiento libre y voluntario en la aceptación de esa cláusula, precisamente se le llama para cambiar la forma como venía el contrato, y viene el ascenso con esa propuesta, entonces entendemos que esa fue una liberalidad de la empresa, y por ende aceptada voluntariamente, y no se probó dentro del proceso o no se demostró que hubo alguna afectación del consentimiento o libertad en el momento de firmar ese acuerdo.
Acotó que en la sentencia CSJ SL1405-2015, que dirimió un asunto similar al presente, se concluyó que esos dineros no se pueden estimar como factor salarial. En lo que tiene que ver con la apreciación de que se considere que se superó el 40% de la remuneración, y que se le de validez al artículo 30 de la Ley 1393 del año 2010, esgrimió que dicha disposición no es aplicable para el caso porque ese precepto remite directamente a las preceptos de la Ley 100 de 1993, para efectos de las bases de cotización al sistema general de la seguridad social, premisa que abiertamente difiere de la situación del demandante, toda vez que fue pensionado por Ecopetrol con fundamento en la convención, es decir, que la prestación pensional está a cargo de la empresa, considerándolo entonces, improcedente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para que en su lugar se acceda a lo pretendido.
Con tal propósito, formula tres cargos que fueron replicados, y se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, […] y por el concepto de errónea interpretación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el Art. 128 del C.S.T., en concordancia con el artículo 14 de esa misma Ley, subrogatorio del 127 del C.S.T., y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15, 142 y 340; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art.168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476.
Y el artículo 53 de la C.P. sobre la Primacía de la Realidad Art. 53 C.P. INFRACCIÓN DIRECTA del artículo (sic) inciso 3 del Art. 169 del Estatuto Orgánico Financiero Decreto 663 de 1993. Se acude al concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA por basarse en la jurisprudencia de la Sala Laboral, la que invoca y transcribe. Para demostrar el cargo, aduce que la esencia de la controversia consiste en determinar si el pacto de no salario del estímulo al ahorro está o no autorizado por el artículo 128 CST.
Acota que la sentencia CSJ SL1405-2015 lo que enseña es que no existe un principio general según el cual todo lo Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 6 que recibe el trabajador es salario, pues también recibe prestaciones sociales, y esa afirmación no puede asimilarse a lo que acá se controvierte. Hace referencia al art. 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual considera violado, pues el mismo dispone que «Las prestaciones recibidas en virtud del plan son independientes del régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen.
En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les será aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez». Menciona que el concepto de prestaciones sociales que prevalece en la Corte es el de «prestaciones creadas por la ley», y no puede desdibujarse cuando en la sentencia atrás mencionada «se admitió que cabía en el CONCEPTO PRESTACIONES SOCIALES los beneficios que se otorgaban más allá de lo preceptuado por la ley, pero exclusivamente para PRESTACIONES SOCIALES DE ORIGEN LEGAL».
Arguye que el Tribunal desconoció el significado de contraprestación directa del servicio, contenido en el artículo 127 CST, «y toma por tal no los lapsos de tiempo, sino la ruta o procedimiento del pago». Esgrime que el error del ad quem respecto al artículo 128 CST, consiste en «considerar que el juicio de si el PACTO ES VÁLIDO, se agota en verificar, si fue celebrado voluntariamente, cuando la controversia se orienta a determinar que aun fuera voluntario, las partes, empleador y Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajador, no podían celebrar un pacto no autorizado por el artículo 128 del C.S.T., y por ende INEFICAZ».
Dice que el estímulo al ahorro se encuadra en el artículo 127, por cuanto no puede ser clasificado como prestación social, indemnización o descanso. VII. CARGO SEGUNDO Acusa el mismo elenco normativo, adicionando «el principio de la buena fe: 55, sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43», por igual vía, pero en la modalidad de aplicación indebida, y precisa que opta: […] por el CONCEPTO DE INDEBIDA APLICACIÓN por cuanto, pese a que invoca una sentencia de la Sala Laboral, ésta en estricto sentido, no constituye jurisprudencia, puesto que lo que se refiere, no solamente se toma de consideraciones en un cargo formulado por la vía indirecta, sino que resuelve la controversia, de manera principal, con base en pruebas que son ajenas a este proceso.
Para demostrarlo, expresa las mismas razones que en el cargo anterior. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión del ad quem por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo que el cargo segundo, agregando «la INFRACCIÓN DIRECTA del (sic) artículo 1, 3, 8 y 10 del Decreto 2513 de 1987». Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.
Haber dado por demostrado que el ESTÍMULO AL AHORRO no era una remuneración directa del trabajo del demandante. Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 8 2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración directa del trabajo del demandante. 3. No haber dado por demostrado, estándolo que el ESTÍMULO AL AHORRO era una remuneración que estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por el demandante. 4.
Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto por el ESTÍMULO AL AHORRO era una suma variable y condicionada a los resultados. 5. No haber dado por demostrado, estándolo, la real finalidad perseguida con el pago. 6. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el ESTÍMULO AL AHORRO era un aporte a un Plan de Pensiones Voluntario. 7.
Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto por el ESTÍMULO AL AHORRO era un pago que no estaba a libre disposición del trabajador. 8. No haber dado por demostrado, estándolo, que el ESTÍMULO AL AHORRO, no propendía al ahorro del trabajador. 9. No haber dado por demostrado, estándolo, que el pago del salario a través de un Fondo de Pensiones era una mera circunstancia, un accidente, no un elemento para definir la naturaleza del pago. 10.
Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto por el ESTÍMULO AL AHORRO era un pacto de mera liberalidad. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba: a) Documentos que contiene el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO del demandante visible a folios 16 y 17. b) La demanda ordinaria laboral (folios 6 al 13). c) La contestación de la demanda (folios 75 y 22, en especial 82 a 84). d) La documental que contiene certificaciones de pago de salario (folios 21-44) que dan cuenta de la habitualidad del pago del estímulo al ahorro. e) Comunicación del 20 de diciembre de 2007, emitida por Ecopetrol, donde se da a conocer al demandante la política de compensación se establece la cláusula contentiva del pacto de no salario el estímulo al ahorro (Folios 16-17). f) Comunicación del 24 de junio de 2008, emitida por Ecopetrol, donde se le informa al demandante su asignación al cargo de Técnico I VRP, el aumento del valor que recibirá por concepto Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 9 de estímulo al ahorro, y la cláusula contentiva del pacto de no salario sobre dicha suma.
(Folios 18-19). g) Acta número 075 de 2007, por medio de la cual se aprueba la política de compensación. (Folios 88-94) h) Certificaciones emitidas por Ecopetrol S.A. donde se especifica los pagos que se realizaron al demandante por estímulo al ahorro y la cuantía de los mismos (Folios 74-77). Precisa que de haberse evaluado de manera correcta la documentación aportada, se podría constatar que las sumas reconocidas como estímulo al ahorro, se entregaban en contraprestación directa de los servicios y siempre tuvo vocación de permanente, ya que no fue pensado como un pago ocasional, y contrario a ello, acudió a aspectos meramente circunstanciales sobre la forma de pago para definir su naturaleza.
Acota que el mencionado estímulo no pretendía que el trabajador ahorrara, sino que su fin práctico era disminuir la base salarial para un grupo de trabajadores que recibirían pensión por parte de la empresa. Menciona que, Distintos a los aportes a Planes Voluntarios de Pensiones son las cuentas abiertas en establecimientos financieros y recibidos como Aportes a Pensiones Voluntarias.
Se equiparan a las AFC – Ahorro para el Fomento a la Construcción -, como lo hizo ECOPETROL, en donde, según las modificaciones a la Política de Compensación en 2009, el ESTÍMULO AL AHORRO podía ser consignado en estas cuentas. E independientemente de este, es práctica bancaria, de que los dineros pueden circular de una cuenta bancaria de Fondo Voluntario de Pensiones, a una AFC, sin perder los beneficios tributarios. […] Si los aportes se hacen en el marco de un Plan de Pensiones, acordado entre ECOPETROL y una Administradora de Pensiones, esas sumas no constituyen ni prestaciones sociales, ni remuneración laboral.
Pero para el efecto se debe acreditar la existencia de un plan debidamente acordado y autorizado por la Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 10 Superintendencia Financiera, lo cual, no existe, ni nunca existió, y por tanto no hay afirmación o prueba que indique lo contrario. IX. RÉPLICA Ecopetrol, acota que el casacionista no desarrolló un argumento para explicar cuál fue la aplicación indebida de las normas acusadas.
Aduce que no es cierto que se hayan interpretado erróneamente los artículos 127 y 128 CST, ya que, cuando el legislador cursó el proyecto para modificar dichos preceptos, tuvo especiales motivaciones que van en contravía con lo expresado por la censura. Arguye que el estímulo al ahorro no es una contraprestación directa del servicio, comoquiera que su finalidad correspondió a un ahorro para mejorar la mesada pensional, y en razón a ello, el trabajador escogió el fondo, y no podía retirar esas sumas cuando a bien tuviera, porque era una cuenta denominada AFC.
Indica que no basta con hacer una relación de pruebas, sino, que es necesario indicar a la Corte en qué consistió la mala o falta de apreciación de las mismas, y como influyó en la decisión atacada. Precisa que el artículo 128 del CST enseña que no constituyen salario los pagos habituales u ocasionales, cuando las partes han expresado que no lo son, luego entonces, la periodicidad o regularidad no es un argumento de mala interpretación de la norma.
Así las cosas, no se pudieron apreciar equivocadamente los pagos por estímulo Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 11 al ahorro, pues «en nada influyen en la denominación de constitutivos o no de salario». X. CONSIDERACIONES En relación con la naturaleza del denominado estímulo al ahorro, adoptado por la demandada en desarrollo de su política de compensación, pertinente es significar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre este punto en reiteradas ocasiones, y de manera uniforme ha sostenido que la finalidad del beneficio referido, no era remunerar de manera directa la actividad que realizaba el asalariado.
Así, en la sentencia CSJ SL4850-2019, se rememoró lo adoctrinado en la SL5621-2018, sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, donde se sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.
Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18 de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.
Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
En el mismo proveído, se cita la sentencia trae CSJ SL1399-2019, en la que se recordó lo expuesto que en la SL 39475, 14 jun. 2012, así: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.
Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 13 cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer -porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.
De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.
En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.
De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad. Basado en ello, fuerza indicar que el estímulo al ahorro entregado al accionante por la empresa de petróleos demandada, no corresponde a una remuneración del servicio prestado por él, pues su finalidad, se encauzó para mejorar el ingreso del trabajador, pero, respecto de una situación pensional futura, por ello se insiste, no comprende la satisfacción cotidiana de la labor desplegada.
Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 14 Nótese, que el documento con el cual se le comunica al actor la política de compensación perseguida, puesta a su consideración a través de la cláusula adicional del contrato, en la que se pactó, que éste, el estímulo al ahorro no tiene carácter salarial para ningún efecto. Este es el texto de dicho acuerdo: Estimado (o) Señor(a): La Empresa en la aplicación de la nueva política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la Empresa a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija por una suma inicial de $106.400 pesos m/l; que será variable y condicionada en función de la política.
En ese sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo: “sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto”.
En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios de Personal respectiva de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP de su elección, así como la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP a favor de quien la empresa hará el respectivo aporte, a efecto de ser consignado por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.
Queda entendido, que sólo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en las dependencias mencionadas en párrafo anterior, se surtirán los efectos respectivos. Así mismo, es del caso mencionar que la escogencia del portafolio de inversión del estímulo al ahorro aquí previsto con la AFP seleccionada, es realizada bajo la responsabilidad exclusiva del trabajador.
Sea esta la oportunidad para manifestarle la satisfacción de ECOPETROL S.A. por contar en su equipo organizacional con una persona de las calidades profesionales y personales que han Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 15 distinguido su labor en la Empresa […]. Al final de dicha propuesta se incluyó el siguiente texto: «Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», lo que indica que el accionante, ejerciendo las facultades consagradas en el artículo 128 CST, acordó que recibiría el estímulo al ahorro ofertado por la llamada a juicio, conforme a la política de compensación por ella adoptada, el cual no constituiría salario; acuerdo consensual que fue aceptado por el actor, como se desprende además, de los recibos de «pago de salario y/o prestaciones sociales legales y extralegales y/o beneficio» (f.° 20 a 27), que también dan cuenta de los pagos que por el mencionado concepto se hicieron.
Se aclara que la misiva de fecha 24 de junio de 2008 y el Acta 075 de 2007, acusadas por la parte recurrente, contienen la asignación a un nuevo cargo y aumento en el valor del estímulo discutido, pero lo que está implícito en dichos documentos, básicamente es lo mismo que el transcrito en párrafos anteriores, y en razón a ello, las consecuencias o resultado de su estudio, es el mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, no encuentra la Sala que el Tribunal haya cometido los errores enrostrados por el recurrente, comoquiera que sus conclusiones se encuentran acompasadas con el criterio pacífico y reiterado de esta Corporación cuando consideró que el estímulo al ahorro no se otorgó como retribución directa del servicio. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1662-2021, cuando dijo: Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 16 y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).
(Resalta la Sala). Por todo lo anterior, los cargos no salen victoriosos. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER PATIÑO GENTIL contra ECOPETROL S.A. Radicación n.° 81006 SCLAJPT-10 V.00 17 Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ