CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71134 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL4347-2019 Radicación n° 71134 Acta 35 Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BLANCA LILIA SÁNCHEZ CARDONA contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2015, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lilia Sánchez Cardona promovió demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, con el propósito de que se reliquidara su pensión de jubilación, con un ingreso base correspondiente al salario promedio del último año de servicios de $3.664.835»; se le pagaran las diferencias causadas a partir del 20 de abril de 2010, así como la indexación de las sumas de dinero adeudadas, los intereses moratorios y las costas procesales.

Como fundamento de sus peticiones señaló que laboró como servidora pública durante 38 años, 1 mes y 19 días, desde el 1 de marzo de 1972 hasta el 19 de abril de 2010; que, mediante Resolución nº 06381 de 12 de julio de 2007, el ISS le reconoció la prestación pero su disfrute quedó suspendido; que, posteriormente, cuando acreditó el retiro definitivo del servicio (19 de abril de 2010), mediante Resolución 05724 de 13 de septiembre de 2010, se reliquidó el valor de la mesada pensional, en la suma de $970.541, a partir del 20 de abril de 2010, para lo cual se aplicó como IBL el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y una tasa de reemplazo del 75%; que el 11 de noviembre de 2010 requirió al ISS la reliquidación pretendida, no obstante, no obtuvo respuesta.

Colpensiones, al contestar la demanda (fls. 25 a 33 213), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con el tiempo laborado por la demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS, la reliquidación posterior del derecho pensional, el IBL y la tasa de reemplazo aplicada.

Advirtió que la actora radicó la reclamación ante el ISS y que, contrario a lo advertido en la demanda, esta sí le fue contestada aunque negativamente, por medio de Resolución 358114 de 16 de diciembre de 2013. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó «falta de causa por improcedencia de la reliquidación de la pensión», «improcedencia condena por intereses de mora en la forma pretendida», «falta de causa por improcedencia de la indexación», prescripción y «exoneración de condena por buena fe».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con decisión del 27 de junio de 2014, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la sentencia de 27 de febrero de 2015, confirmó la decisión de primer grado.

El juez colegiado señaló que el problema jurídico a resolver por esa instancia se centraba en determinar si era procedente que el IBL de una pensión reconocida bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se calculara con base en el promedio de lo devengado por la afiliada dentro del último año de servicios prestados para el sector público.

Refirió que no era objeto de discusión que la demandante había sido servidora pública entre el 1 de marzo de 1972 y el 19 de abril de 2010, por 38 años, 1 mes y 19 días; que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93; que el ISS le reconoció la pensión de jubilación bajo los postulados de la Ley 33 de 1985; y que para calcular el monto de su mesada pensional, se había tenido en cuenta el promedio de lo cotizado dentro de los 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento, así como una tasa de reemplazo del 75%.

Añadió que a folios 164 y 166 del expediente obraba hoja de prueba en la que se apreciaba que el ISS, en su momento, había realizado el ejercicio de liquidar la prestación no solo con el promedio de cotizado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de la pensión, sino con el promedio de toda la vida, encontrando que esta última no resultaba favorable a la demandante puesto que su IBL era menor ($744.554.oo).

Luego, precisó que a folios 231 a 234 del plenario obraba acto administrativo emitido por la demandada, en el que advirtió que había « incurri[do] en un error al reconocer la pensión de jubilación a la actora; que dicho error radicó en que la señora Blanca Lilia Sánchez Cardona, para antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ya contaba con 20 años de servicios al sector público y, por tanto, su jubilación, debió ser reconocida por la última entidad pública para la que prestó sus servicios».

No obstante, indicó que ese dislate protagonizado por el entonces ISS, no le impedía al Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto, en tanto, la citada resolución mantenía su presunción de legalidad. Para el efecto, adujo que se remitía al criterio de esa Sala que, de manera unificada y reiterada, había sostenido que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición dependía del tiempo que les hacía falta para acceder a la prestación, de suerte que a quienes les faltaba menos de 10 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicaba el inciso 3 del art. 36, mientras que para aquellos que, como la actora, les faltaba más de ese periodo, el IBL debía calcularse con sujeción al artículo 21 de ese mismo compendio, esto es, «con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años que precedieron al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida».

En ese orden, coligió que: El procedimiento adelantado por Colpensiones se encuentra ajustado a derecho pues obtuvo el IBL de la pensionada con el promedio de los salarios devengados por esta, dentro de los 10 años que precedieron al reconocimiento de la pensión, en aplicación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, tal y como lo reconoció la misma demandante.

En soporte, trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL 20 nov 2007, rad. 31041. Finalmente, descartó la vulneración del principio de inescindibilidad pues adujo que la forma de la aplicación de la norma respecto del IBL, era un mandato del mismo legislador, expreso en el contenido de esta. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la decisión del Tribunal para que, en sede de instancia, «revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 36 inciso segundo de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, artículo 6 literal a) del Decreto 813 de 1994, Decreto 691 de 1994, artículos 53 y 58 de la Carta Política ».

En sustento del cargo señala que la Ley 100 de 1993 entró a regir para los servidores públicos a partir del 30 de junio de 1995; que, en todo caso, el artículo 36 del citado precepto respetó del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y monto pensional, para quienes a 1 de abril de 1994 ¿ tenían 35 años de edad (mujeres) o 40 años de edad (hombres), o 15 años o más de servicios.

Dice que, en su caso, el Tribunal erró porque no tuvo en cuenta que (i) por su calidad de servidora pública se le venía aplicando la Ley 33 de 1985; (ii) que para cuando fue afiliada al SGP llevaba 24 años y 8 meses de servicio al Ministerio de Educación Nacional; y (iii) que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para el sector público (30 de junio de 1995), contaba con 23 años y 4 meses de servicios prestados al Estado, razón por la cual, al ser beneficiaria del régimen de transición, debía liquidarse el IBL de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos, y no como lo hizo el ad quem aplicando el art. 21 de la Ley 100 de 1993.

Enfatiza que para ser beneficiaria del régimen de transición solo se requiere cumplir con uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicios; y que al haber cumplido tales presupuestos se le debía reconocer la prestación aplicando la ley anterior que la cobijaba. En relación con el ingreso base de liquidación, adujo que, conforme a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado (cita sentencia CE secc. 2, Subsecc. a, 21 sep de 2000, exp 470-99), el concepto de «monto pensional» que traía el citado artículo 36 implicaba remitirse al régimen anterior, no solamente respecto del porcentaje de la pensión sino también en cuanto a la base de dicho porcentaje, así por ejemplo, una «pensión en el régimen de transición del servidor público se liquidaba [con] el 75% del promedio de lo devengado en el último año».

Refiere que el Tribunal, con su decisión, no tuvo en cuenta principios constitucionales como los de favorabilidad, condición más beneficiosa, «dignidad humana, derechos de los trabajadores, conflictos de derechos fundamentales». VI. RÉPLICA Sostiene que el juez de apelaciones actuó acertadamente pues acogió con su decisión el criterio jurisprudencial de esta Sala, según el cual si bien el régimen de transición protege de la normatividad anterior, en cuanto a algunos ítems, no ocurre lo propio respecto del IBL, el cual se encuentra gobernado por la Ley 100 de 1993.

Refiere que, para el caso concreto, no se discute que la actora es beneficiaria del régimen de transición, no obstante, como a la entrada en vigencia del sistema le faltaban más de 10 años, su IBL se debía calcular con el art. 21 de la Ley 100/93, tal y como lo consideró el Tribunal. VII. CONSIDERACIONES En esencia, los argumentos esgrimidos por la censura están encaminados a demostrar que el ad quem se equivocó cuando interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó el ingreso base de liquidación, pues considera que, en tratándose de una « pensión de jubilación de un servidor público beneficiario del régimen de transición», se ha debido tomar el ingreso base establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, los aportes realizados en el último año de servicios, y no el señalado en artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Dada la orientación del cargo, encuentra esta Sala que no son objeto de discusión los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, en cuanto a que la demandante nació el 7 de octubre de 1950; que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que se retiró del servicio el 5 de abril de 2010; que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, por Resolución n.º 06381 de 12 de julio de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (folios 118 a 120 del cuaderno principal), por haber acreditado 20 años de servicios y 55 años de edad; y que ante el retiro efectivo del servicio, mediante Resolución 05724 de 13 de septiembre de 2010, el ISS reliquidó la prestación en valor de $970.541.oo a partir del 20 de abril de 2010.

En torno al fondo del asunto planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. De esta manera, para aquellos beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, les es aplicable lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Pero, para aquellos afiliados, que como la recurrente, les faltaba más de 10 años para consolidar la prestación, el IBL deberá calcularse conforme lo establecido en el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

El precitado criterio ha sido reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094; CSJ SL 8689-2015, 24 jun 2015 rad.52330; CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924; CSJ SL 3649-2019, 27 jun 2019. Ahora bien, importa resaltar que esta Sala de la Corte en numerosas decisiones (ver sentencias CSJ SL 21 jul. de 2010, rad. 37581, SL8989-2016, SL1900-2018, entre otras), también ha destacado que los «derechos adquiridos » en materia pensional son aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias aunque estén pendientes de su reconocimiento, de manera que previo al cumplimiento de los requisitos, el afiliado solo goza o de un derecho eventual o de una mera expectativa –dependiendo de los requisitos que haya consolidado con anterioridad al cambio normativo-, pero en ningún caso de un derecho adquirido.

De igual forma, en sentencia CSJ SL 1347-2019 esta Sala tuvo oportunidad de referirse específicamente al régimen de transición y la noción de derecho adquirido, para lo cual explicó la naturaleza y alcance de esta clase de figuras legislativas y coligió que: i) «(…) el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse de esa transición normativa, de ninguna manera puede considerarse como un derecho adquirido (…)», es decir que, «sólo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente».

En ese orden, contrario a lo indicado por el recurrente, no incurrió el Tribunal en yerro jurídico alguno al interpretar los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que al encontrar demostrado que la demandante no consolidó el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que pertenecía al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que causó la pensión al cumplir los 55 años de edad (el 7 de octubre de 2005) y que desde la entrada en vigencia del sistema (30 de junio de 1995 para los servidores públicos) le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, resultaba forzoso colegir que el IBL aplicable era el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo determinó el ad quem.

Finalmente, tampoco le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que el juez de segunda instancia, con su interpretación, trasgredió el principio de favorabilidad, pues fue el mismo legislador el que, en ejercicio de su potestad configurativa, estableció una amalgama normativa y determinó los requisitos que quedaban cubiertos con el régimen de transición, así como la forma en que debe calcularse el IBL de una pensión reconocida bajo esas prerrogativa, sin que existan en este caso, dos normatividades vigentes que regulen la misma materia y viabilicen el estudio del citado principio (ver sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343).

Así pues, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación, como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las altas Corporaciones de las restantes jurisdicciones asuman otros criterios, aun en el caso en que aquellos sean contrarios a los adoptados por esta Sala.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4’000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de febrero de 2015 la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA LILIA SÁNCHEZ CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13