CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4346-2020 Radicación n.° 84640 Acta 38 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que MARTHA YAQUELINE CÁRDENAS PINZÓN interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta profirió el 29 de mayo de 2018, en el proceso que la recurrente adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La promotora demandó para que se le reconozca la pensión de invalidez a partir del 31 de enero de 1999, junto con los incrementos anuales, los intereses «por concepto de perjuicios ocasionados», la actualización de las condenas, según la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor -IPC, y las costas procesales.

Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus pretensiones, refirió que estuvo afiliada al ISS del 1.° de junio de 1997 al 31 de enero de 1999, tiempo durante el cual fue sometida a una operación quirúrgica por «tumor cerebeloso derecho - glangiocitoma displásico», que afectó su capacidad motora y sensorial, dejándola en un «estado de invalidez total».

Agregó que solicitó a la llamada a juicio el reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resoluciones 94202 de 28 de mayo de 2013 y 176043 de 9 de julio del mismo año. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la afiliación al sistema general de pensiones y lo referente al trámite dado en sede administrativa.

Frente a los demás, aseguró que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el dictamen n.° 257 de 27 de enero de 2012, quedó ejecutoriado el 15 de febrero del mismo año y, a través de este, se diagnosticó que Cárdenas Pinzón tenía una pérdida de capacidad laboral del 74,05%, de origen común, con fecha de estructuración 22 de abril de 1996, de manera que el reconocimiento deprecado es improcedente porque «cuando se afilió a la Entidad, ya era una persona inválida».

Finalmente, formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la cobertura del riesgo de invalidez, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa y la «genérica». Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró probada la excepción de «inexistencia de la cobertura del riesgo de invalidez e inexistencia de la obligación» y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin costas en instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dispuso confirmar la sentencia de primer grado. Para resolver, el Tribunal se remitió a las pruebas adosadas, las cuales revelan que la invalidez de la demandante se estructuró el 22 de abril de 1996 -dictamen 257 de 2012- y que hizo su primera cotización al sistema general de pensiones el 1.° de junio de 1997 -reporte de semanas folio 14-.

Así, según la fecha de estructuración, el juzgador definió que la norma aplicable al caso es el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y advirtió que la afiliada no acredita las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la invalidez, por cuanto inició sus cotizaciones en fecha posterior a la estructuración de la misma.

Manifestó el juez vertical que aunque la apelante alega que su estado de invalidez realmente se estructuró «el 31 de Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 4 enero de 1999, cuando fue operada de un tumor cerebeloso» y no antes, en el segundo dictamen que se practicó como prueba de oficio el 7 de marzo de 2018, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratificó el inicial y estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 22 de abril de 1996 día del diagnóstico de la enfermedad.

Para tal efecto, el órgano médico-científico justificó ante la segunda instancia: (…) según la historia clínica aportada, en diagnóstico del 22 de abril de 1996, la actora ya había sido diagnosticada con Astrocitoma anaplásico y requirió la resección quirúrgica parcial, lo que conllevó a la disminución de la fuerza del miembro superior e inferior izquierdo, trastorno de marcha y disartria, de manera que se hiciera calificación en ese momento que arrojaría un total del 46% por la hemiplejia izquierda y al 25% por la disartria leve; lo cual, combinado a lo laboral y a su ocupación, superaría el 50% de la pérdida de capacidad laboral.

Que las atenciones médicas requeridas con posterioridad solo incrementaron el porcentaje de invalidez, evidenciando un deterioro progresivo del cuadro clínico que ya le afectaba en el año 1996. Al confrontar la experticia con la historia clínica de la demandante, el juez de segundo nivel concluyó que si bien las cirugías de 1997 y 2005 agravaron el estado de invalidez de la actora, lo cierto es que se originó en el año 1996, pues para esa anualidad su pérdida de capacidad laboral ya superaba el 50%, siendo lo posterior un deterioro progresivo de su enfermedad.

Por tanto, como a esa data no contaba con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, resultaba acertada la decisión absolutoria de primer nivel. Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 5 También aludió a la sentencia SU-588-2016 sobre enfermedades «congénitas, crónicas y degenerativas», para significar que en estos casos «la autoridad médico laboral deberá observar con especial cuidado la fecha de estructuración de la invalidez, en atención a que esta debe corresponder al momento en que la persona, de manera cierta, no pudo seguir desempeñando su cargo u oficio».

Así en estos casos, los jueces y administradoras de pensiones deben considerar las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración, siempre que se efectúen a partir de la capacidad laboral excedente del enfermo, la cual se comprueba si después de la estructuración de la invalidez, el afiliado trabajó y aportó al sistema un número de semanas importante, producto de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Sin embargo, el ad quem consideró que la demandante no cumplió la carga probatoria en tal aspecto. Así reflexionó: (…) [queda] en duda la posibilidad de que [la demandante] hubiese tenido una capacidad laboral residual, pues el dictamen concluye que “desde el diagnóstico en el año 1996 presenta un tumor cerebeloso de grado III con alteración en la marcha y destreza manual, debido a la disminución de la fuerza de la pierna y brazo izquierdo, más la dificultad del habla, y a partir de allí se gestó un deterioro progresivo, hasta llegar al uso de silla de ruedas y cuidados paliativos.

De esta manera, las cotizaciones realizadas como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones desde junio a diciembre de 1997; febrero, marzo, abril, junio, agosto y octubre de 1998 y en enero de 1999, para un total de 59 semanas, no resultan atendibles a la luz de una capacidad laboral residual, máxime al apreciar en la historia clínica que para junio de 1997 estaba recuperándose de una craneotomía suboccipital media, realizada el 26 de mayo de dicho año y, por ende, no podía estar laborando.

Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregando a ello que de lo acreditado en el proceso no se desprenden situaciones de hecho que permitan establecer el oficio que pudo haber desarrollado para esa época la señora Cárdenas Pinzón y si esta podía encajar en la mínima posibilidad laboral, producto de las secuelas del tumor, diagnosticado en 1996, siendo improcedente aplicarle el precedente jurisprudencial citado.

Lo anterior, sumado al hecho de que, para el momento de la estructuración de su invalidez, Martha Yaqueline Cárdenas Pinzón no estaba afiliada al Sistema de Seguridad Social, fueron razones suficientes para declarar improcedente la prestación reclamada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «se sirva casar la sentencia acusada (…) y que fuera proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, con fecha 29 de mayo de 2018».

Con tal propósito, formula dos cargos por la vía directa que se valen de argumentos complementarios, por tal razón, la Corte los estudiará conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Esgrime la violación directa, por «falta de aplicación del artículo 3º. del Decreto 917 de 1999 (…), concordante con el Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 7 artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 142 del Decreto Ley 019 de 2012 y 18 de la Ley 1562 de 2012, en concordancia con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 776 de 2012, en relación al artículo 13 del Decreto 1507 de 2014».

Para demostrar su acusación, trascribe los artículos 3º. del Decreto 917 de 1999 y 3.° del Decreto 1504 de 2014, los cuales prevén que la fecha de estructuración de la invalidez debe estar acorde a la realidad y guardar correspondencia con la fecha en que se generó de manera definitiva y permanente la pérdida de capacidad laboral. Insiste en que para el año 1996 no estaba enferma y que su capacidad laboral disminuyó posteriormente, entre los años 1997 y 2005, luego de someterse a dos intervenciones quirúrgicas.

Agrega que no impugnó la calificación practicada en el año 2012 porque para la fecha de su expedición estaba disminuida en sus facultades sensoriales y motoras y, además, no es experta en temas legales. Por tanto, Colpensiones no puede sacar provecho de su error e imponerle una fecha de estructuración que no se acompasa con la realidad, pues, de hacerlo, se vulnera el artículo 230 de la Constitución Nacional.

Finalmente, pidió acatar el criterio expuesto en las sentencias T- 040-2015 y T-057-2017 frente a las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, toda vez que en estas patologías la disminución de la capacidad laboral no se da en un mismo momento sino de manera Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 8 paulatina, precisamente porque son padecimientos de larga duración y progresión lenta.

En ese orden, no es viable establecer como fecha de estructuración el momento en que se presenta el primer síntoma o se obtiene el primer diagnóstico sin evaluar la realidad porque, en muchos casos, la disminución se produce tiempo después. VII. RÉPLICA Asegura que no es posible modificar la fecha de estructuración de la invalidez definida por Colpensiones y ratificada por la Junta de Calificación de Invalidez.

También destacó que la demandante se afilió después de configurarse su estado incapacitante, lo que hace inviable contabilizar los aportes efectuados. Además, para validar tales cotizaciones, es necesario demostrar que estos se hicieron con base en una capacidad laboral que la actora no acredita, ya que para ese entonces estaba en proceso de recuperación médica, luego de ser intervenida quirúrgicamente, lo que le impedía laborar.

En consecuencia, considera que la decisión del Tribunal es acertada. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del «artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la indebida aplicación de este artículo, en relación con los artículos 47 y 48, en concordancia con el artículo 228 de la Carta Política».

Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 9 Insiste en que la estructuración de la invalidez corresponde al momento en que se pierde por completo el grado de capacidad laboral, según los artículos 3.º del Decreto 917 de 1999 y 3.° del Decreto 1507 de 2014, de modo que no resulta lógico que, en su caso, esta fecha sea anterior a las intervenciones quirúrgicas que le generaron la disminución de sus capacidades físicas e intelectuales.

Aseguró que el ad quem incumplió su deber de valorar en conjunto los elementos probatorios para establecer en qué momento la persona perdió efectivamente su capacidad laboral y que, además, infringió el principio de favorabilidad de los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, porque ante la duda entre dos o más interpretaciones normativas debió elegir la más favorable a la proponente.

IX. RÉPLICA Atribuye falencias técnicas al cargo, toda vez que la recurrente acusa al juzgador por la omisión del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y, al tiempo, por su aplicación indebida, lo que constituye un desatino, toda vez que son conceptos excluyentes. Asimismo, expone que de la sustentación no se logra establecer concretamente el yerro reprochado al Tribunal que haga viable la casación. Con todo, afirma que de acogerse la tesis de la recurrente, no sería lógico contabilizar las 26 semanas desde 1997, porque en 2005 la demandante tuvo su última cirugía con la cual se agravó su estado de salud, de manera Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 10 que ese sería el punto de partida para verificar la densidad de semanas y, al año 2005, tampoco contaba con las cotizaciones exigidas legalmente para una pensión de invalidez.

X. CONSIDERACIONES Si bien el recurso adolece de falencias técnicas, por cuanto en el alcance de la impugnación no se expresa qué curso de acción debe tomar la Corte en instancia y, adicionalmente, se incurre en una mixtura inapropiada de la vías directa e indirecta; tales desafueros son superables, en tanto resulta fácil colegir que lo pretendido es la revocatoria del fallo de primer nivel y, al apartar del estudio los elementos fácticos, se extrae una acusación completa por la vía jurídica.

En esa medida, el problema jurídico que debe dilucidar la Corte consiste en determinar si en enfermedades crónicas y progresivas, la invalidez se estructura desde el primer momento de su manifestación clínica o diagnóstico o cuando la persona pierde su capacidad laboral de manera definitiva y permanente. De acuerdo con la orientación del recurso en ambos cargos, no está en discusión que Martha Yaqueline Cárdenas Pinzón presenta una pérdida de capacidad laboral de origen común superior al 50%; que se afilió y aportó al ISS, hoy Colpensiones, del 1.° de junio de 1997 al 31 de enero de 1999, donde cotizó un total de 59,16 semanas y que según dictámenes practicados el 27 de enero de 2012 y Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 11 7 de marzo de 2018 su invalidez se estructuró el 22 de abril de 1996, fecha en la que se le diagnosticó un «tumor maligno del ventrículo cerebral».

De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el estado de invalidez se determina, en primera oportunidad, por las entidades de seguridad social y las juntas de calificación de invalidez, conforme al manual único para la calificación vigente al momento de su práctica -decretos 917 de 1999 o 1507 de 2014, según el caso-. En el sub judice, la demandante fue sometida a dos calificaciones: la primera de ellas, tuvo lugar el 27 de enero de 2012, fecha en la que se encontraba vigente el Decreto 917 de 1999 y la segunda, el 7 de marzo de 2018, en vigencia del Decreto 1507 de 2014, ambos conceptos coinciden en la causa de la invalidez, su fecha de estructuración y en categorizar la enfermedad de la actora como «catastrófica y progresiva».

Aunque la Corte ha admitido la relevancia de los dictámenes que expiden las juntas de calificación de invalidez por tratarse de conceptos técnicos y científicos emanados de órganos autorizados por el legislador, lo cierto es que estos constituyen un medio de prueba y, como tal, deben someterse a la valoración del juzgador bajo los principios de libre formación del convencimiento y apreciación crítica y conjunta de la prueba, previstos en los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 31062, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 35450, CSJ SL3090-2014, CSJ SL9184-2016, CSJ SL697-2019, CSJ SL3380-2019, CSJ SL Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 12 3992-2019 y CSJ SL5601-2019).

En esa medida, el juez no puede simplemente ignorar las circunstancias que rodean el caso, la conducta procesal y los demás elementos probatorios adosados, pues todos, en conjunto, permiten determinar el momento en el que se produce, de manera definitiva, la disminución de la capacidad laboral de la persona. En el sub examine, la minusvalía de la actora es producto de un «astrocitoma anaplásico recidivante grado III - tumor maligno del ventrículo cerebral», catalogado como una enfermedad de tipo «progresivo y catastrófico», por lo que hay que tener en cuenta que este tipo de patologías «son consideradas crónicas, debilitantes y graves, dado que amenazan la vida de quienes la padecen»»1; además, «representa una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo-efectividad en su tratamiento y en la modificación del pronóstico».

Consciente de la categorización de la enfermedad, el Tribunal aludió a la sentencia SU-588-2016 y advirtió que tratándose de las patologías progresivas y de larga duración, el momento asignado por las autoridades médicas como fecha de estructuración de la invalidez, si bien suele coincidir con la fecha del primer síntoma de la enfermedad o la del diagnóstico de la misma, como en efecto ocurrió en el sub judice, la progresividad del padecimiento lleva a pensar que la persona puede conservar capacidades 1 Resolución 5261 de 1994 - “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 13 funcionales y productivas que le posibilitan continuar activa laboralmente e, incluso, realizar aportes a los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

No debe perderse de vista que el anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019; CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019 y CSJ SL4567-2019, en las que, además, se admitió la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente.

En tal contexto, no se advierte el desatino del Tribunal al analizar el caso, pues se adentró a corroborar si los aportes realizados por la actora a partir de junio de 1997 tenían soporte en la capacidad laboral que esta alegó. Cosa distinta es que la interesada no acreditara ejercer alguna actividad laboral o productiva para ese entonces; por el contrario, su historia clínica reflejó que se hallaba impedida para tales efectos, comoquiera que «para junio de 1997 estaba recuperándose de una craneotomía suboccipital media realizada el 26 de mayo de dicho año».

De esta manera, opuesto a lo que afirma la censura, el Tribunal no ignoró que la afiliada, al margen de la enfermedad crónica que la aqueja, pudo conservar habilidades productivas después de 1996; sin embargo, como tal circunstancia no se demostró en juicio se abstuvo de contabilizar los periodos cotizados para pensión después Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 14 de esa fecha.

Luego, como tal premisa no fue materia de controversia en casación, dada la orientación jurídica de los cargos, se mantiene la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia. Finalmente, esta Corporación subraya que no se trata de computar los aportes realizados en cualquier período, sino de que el fallador verifique el momento real en que se estructura la pérdida de la fuerza laboral y corrobore si perduró una capacidad laboral que los justifique, elementos que acá no se verificaron y que impiden acceder a lo pretendido.

En consecuencia, se desestimarán ambos cargos. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4’240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique según lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta profirió el 29 de mayo de 2018, en el proceso que MARTHA YAQUELINE CÁRDENAS PINZÓN adelanta contra la Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 15 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84640 SCLAJPT-10 V.00 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 84640 REFERENCIA: MARTHA YAQUELINE CÁRDENAS PINZÓN vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto por dos razones principales.

En primer lugar, estimo que si bien, como regla general, para acceder a la pensión por estado de invalidez se requiere contar con la declaración de grado de pérdida de capacidad laboral en un 50% o más, y haber cotizado un número mínimo de semanas anteriores al momento de la estructuración del estado de invalidez del afíliado, esta pauta no es absoluta, como lo ha aceptado la Sala, toda vez que existen situaciones en las cuales las semanas posteriores a la data de estructuración deben aceptarse pero, eso sí, solo hasta la calenda de declaratoria del estado de invalidez-fecha de emisión del dictamen- dado que en determinados eventos, la persona efectivamente mantiene su capacidad laboral, lo que Radicación n.°84640 le permite participar en forma activa en el mundo laboral y, por ende, aportar al sistema pensional, es por ello que, estimo, no debe ser calificada, en términos amplios como “capacidad residual”.

Es pertinente advertir que el grado de pérdida de capacidad laboral es un baremo que va del 0% al 100%, y que el actual sistema general de pensiones consagra dos grados de pérdida de capacidad laboral relevantes para determinar el monto de la prestación, a decir, el 50% y 66%. Resulta, apenas obvio, que cuando se señala que, si alguien perdió el 50% o el 66% de su capacidad laboral, el precepto no asume que lo fue el 100%, por tanto, teóricamente y, en la práctica, la más de las veces siempre existirá capacidad de trabajo probable; capacidad que no puede catalogarse simplemente como residual sin incurrir, en mi criterio, en cierto dislate.

Me explico. La ley expresamente estatuyó como requisito de la pensión por estado de invalidez haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de estructuración del estado de invalidez, definiendo ésta como la data en que la persona perdió el 50% o más de su capacidad laboral. Pero además, el texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, impone como requisito de acceso a la pensión la declaratoria del estado invalidez.

En ese contexto, para cerrar cualquier vacío de interpretación, se aclaró que la calenda de estructuración puede ser anterior o coincidir con la fecha de declaratoria de la pérdida de capacidad laboral del 50% o más. Esto implica, desde luego, que el día máximo que la lev permite como fecha de estructuración es la de la declaratoria y, en este 2 Radicación n.°84640 último evento, las 50 semanas de cotización deben satisfacerse dentro de los tres años precedentes, toda vez que no existe habilitación legal alguna para tener en consideración semanas cotizadas después de la fecha de declaratoria para verificar tal supuesto.

El legislador colombiano desde 1946 diseñó el modelo pensiona! con la mirada en la teoría financiera, económica y jurídica de la institución del seguro, lo que de hecho supone varios supuestos como que: i) el siniestro no haya sido provocado intencionalmente; ii) el riesgo asegurado sea futuro e incierto, y iii) el pago de la prima del seguro se efectúe dentro de los plazos estipulados.

Este modelo fue acogido por la Ley 100 de 1993 y se encuentra completamente vigente. Así las cosas, la exigencia de tener cotizadas al sistema 50 semanas antes de la fecha de estructuración tiene que ver con la eliminación de los incentivos al fraude, dado que la afiliación de personas que ya están en estado de invalidez, indudablemente, no son sujeto de protección del sistema contributivo de pensiones, no obstante, sí serlo del sistema integral de seguridad social y de los demás programas del esquema constitucional y legal de protección social.

En ese contexto, la ley asume que una persona no tiene manera de saber que después de 50 semanas se le estructurará un estado de invalidez, sea por enfermedad o accidente común. Entonces, puesto el panorama en esas dimensiones, en nuestro criterio, emerge meridianamente transparente que uno de los problemas jurídicos que se avizora, tiene que ver con la determinación de la data de estructuración del estado 3 Radicación n.°84640 de invalidez, la cual legalmente, acorde con el modelo de seguro, no se puede, ni se debe, fijar pasada la fecha de declaratoria.

En otras palabras, y conservando la misma idea, para el subsistema no son relevantes las denominadas pérdidas residuales, las subsiguientes mermas de capacidad laboral, a partir del 50%; sino lo trascendente es definir cuándo: (i) el afiliado perdió el 50% o más de su capacidad laboral, y (ii) debe ser declarado en estado invalidez. De manera que, lo que debe acreditarse en el juicio laboral es que la Junta de Calificación de invalidez se equivocó en la determinación de la fecha de estructuración y, por rebote o repercusión, afectó el periodo sobre el cual se debió realizar la contabilización de las semanas de cotización exigidas por la ley.

Llegados a este punto del sendero, brota una conclusión: la fecha de la última cotización, como hito para el conteo de las semanas de cotización para acceder al derecho, carece de soporte legal, además no se compadece con la definición de siniestro que exige que la data de estructuración sea anterior o concomitante a la de la declaratoria.

Al basarse la carga argumentativa del acto jurisdiccional controvertido, en buena parte, en los precedentes legales que propenden por tener en cuenta las cotizaciones mas allá de la fecha de declaratoria, lo que en últimas pretende no es otra cosa que justificar el pago de una prima de seguro cuando el siniestro ya está causado; en puridad de verdad, algo asaz 4 Radicación n.°84640 impropio o al menos muy discutible, de la teoría del seguro que subyace a nuestra seguridad social.

En segundo lugar, en nuestro criterio, las enfermedades congénitas no necesariamente comparten todos los atributos de las crónicas y degenerativas. La enfermedad congénita está presente desde el nacimiento, y no necesariamente se debe a factores genéticos. Por ejemplo, como enfermedades congénitas se reconocen desde el labio leporino hasta el síndrome de Down.

En este sentido, la enfermedad congénita no implica necesaria y rigurosamente que, desde el nacimiento, la persona que la padezca tenga una pérdida de capacidad laboral en grado sumo. Esta puede graduarse desde leve, cuando adolece de repercusión en el estado de salud de la persona, hasta grave cuando generan altos niveles de discapacidad e invalidez.

No obstante, la claridad anterior, el numeral 2o del artículo 5o del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no permitía otorgar la pensión de invalidez a aquellos que adolecían de enfermedad congénita, al presumir que eran inválidos desde el nacimiento, pero, además, creó la impresión de que toda enfermedad congénita generaba invalidez de manera automática.

En nuestro sentir, esta situación legal, de índole reglamentario, generó un prejuicio acerca de la capacidad laboral de aquellos que padecen la enfermedad congénita, a 5 Radicación n.°84640 pesar de que la Ley 100 de 1993 se abstuvo de considerar la «invalidez congénita». Nótese que la posición mayoritaria asume que las personas que adolecen una enfermedad congénita son inválidas per se, pero mantienen una capacidad residual que les permite laborar.

Pero, en realidad, este no es el caso, porque a lo sumo se puede aducir que la demandante tenía un grado de discapacidad, que no de invalidez, dada la enfermedad congénita. Hay algo más: también establece como cierto que toda enfermedad congénita, también es crónica o degenerativa, lo cual no necesariamente es irrefutable. Lo discurrido en precedencia muestra nuestro desacuerdo con la parte motiva.

Empero, a pesar de ello, lo cierto es que, partiendo de lo explicado, llegaríamos al mismo colofón de la posición mayoritaria, veamos las razones: Colpensiones dictaminó como calenda de estructuración el 27 de noviembre de 1952, fecha de nacimiento de la demandante, es decir, consideró que por tener una enfermedad congénita era inválida.

No obstante lo anterior, encontramos que el motivo es glaucoma congénita con disminución indeterminada de la agudeza visual en ambos ojo, e hipertensión esencial primaria, lo que produce un determinado grado de discapacidad, valorado en 4,7% de acuerdo al dictamen médico, pero que puede ser controlado por la ciencia médica. De hecho, repárese en que la promotora de la litis ingresó al mundo del trabajo y se mantuvo durante un tiempo considerable en él, generando cotizaciones para la seguridad social. 6 Radicación n.°84640 En el horizonte trazado, considero que, en efecto, la fecha de estructuración de invalidez arrojada por el dictamen médico no es acorde con el tipo de enfermedad congénita y, por consecuencia, la sentencia efectivamente, como se hizo, se casó para que, con mayores elementos suasorios, se pueda determinar la viabilidad del derecho a favor de la demandante.

Fecha ut supra, FERNANDO CASTILLO CADENA 7 I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. RÉPLICA VIII. CARGO SEGUNDO IX. RÉPLICA X. CONSIDERACIONES En consecuencia, se desestimarán ambos cargos. XI. DECISIÓN