CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59934 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4346-2018 Radicación n.° 59934 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ARCE LEONEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gustavo Arce Leonel llamó a juicio al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 30 de septiembre de 1996, los intereses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, las costas del proceso, y que dicha prestación fuera liquidada con el promedio de toda la vida laboral «IBL», En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 30 de septiembre de 1936, cumpliendo el requisito de la edad el mismo día y mes del año 1996, esto es, los 60 años; que elevó reclamación ante la demandada el 9 de marzo de 2004 con el fin de que le reconocieran la referida pensión; que mediante la Resolución 010035 de 24 de septiembre del mismo año, la misma fue resuelta de forma desfavorable, bajo el argumento de que «no (sic) contaba con un total de 655 semanas de las cuales 498 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida », sugiriéndole que continuara cotizando o solicitará la indemnización sustitutiva; que dado lo anterior y en razón a que era un adulto mayor de 70 años de edad, por medio de los recursos correspondientes solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada por medio de la Resolución 010250 de 2006.

Sostuvo que ingresó a laborar de forma continua a Proesvi Ltda., desde febrero de 1987 hasta diciembre de 1999; que para el 30 de septiembre de 1996, fecha en la que cumplió 60 años de edad, contaba con 502 semanas, requisitos que en virtud del Acuerdo 049 de 1990 le permitían acceder a la prestación deprecada, «pero que en la historia laboral emanada del ISS aparece una licencia desde 1989 Octubre 1 a 1989 Noviembre 1, que corresponden a 4 semanas, es que el ISS contabiliza solamente 496 semanas»; y que desconocía lo correspondiente con dicha licencia. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos la fecha de nacimiento del actor y que éste cumplió la edad para reclamar el derecho a la pensión de vejez el 30 de septiembre de 1996; que presentó reclamación el 9 de marzo de 2004 con el fin de obtener la prestación deprecada, solicitud que fue despachada mediante la Resolución 010035 de 24 de septiembre de 2004, aduciendo que no reunía los requisitos de ley; que a través de la Resolución 010250 de 2006 le fue concedida la indemnización sustitutiva; y que el señor Arce Leonel cotizó en el lapso indicado, aclarando que «sí hubo interrupciones así como se observa en la historia laboral», frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos.

En su defensa indicó que al momento de liquidar y negar la pensión observó que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Por su parte el Ministerio Público, en calidad de interviniente, al contestar la demanda no se pronunció frente a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban y que se atenía a lo que fuese probado; propuso como excepción de fondo la de prescripción sobre todos los derechos y acciones que «al momento de interponer la presente demanda se encuentren prescritos por el transcurso del tiempo».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia adiada el 31 de marzo de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra, condenó en costa a la parte vencida y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la providencia impugnada e impuso costas en la alzada a cargo del demandante. En lo que es estrictez interesa al recurso extraordinario, el ad quem circunscribió el problema jurídico en determinar si el accionante cumplía con los requisitos de edad y semanas de cotización, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez.

De entrada, para solucionar tal disyuntiva, el juez de apelaciones manifestó que de acuerdo el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien reuniera uno de los requisitos indicados en dicha disposición normativa, ya fuese contar con la edad de 40 años o más, para los hombres, o gozar de 15 años o más de servicios cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; tenían derecho a que su situación pensional se estudiara bajo el régimen anterior.

Así las cosas, refirió que ese régimen precedente aplicable a las personas afiliadas al ISS, era el determinado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, disposición normativa que fijaba como requisitos para acceder a la pensión de vejez, tener 60 años de edad para los hombres y un mínimo de 500 semanas de cotización causadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo.

De otra parte, en tratándose de la mora patronal en el pago de los aportes al sistema pensional, esa colegiatura memoró las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 37167 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 41382, indicando que de acuerdo con el criterio jurisprudencial: […] se pasó a atribuir la responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en estos eventos, las cotizaciones no pagadas deben ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

De acuerdo con lo decantado, el colegiado determinó que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que, para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, época en la que entró en vigencia la norma antes dicha; así mismo, indicó que teniendo en cuenta que el demandante cotizó toda su vida laboral al ISS, el precepto normativo aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990 y revisado el requisito de la edad establecido en dicha norma, se cumplía a cabalidad, toda vez que el accionante nació el 30 de septiembre de 1936, teniendo 60 años de edad para el 30 de septiembre de 1996.

Sin embargo, en lo que tiene que ver con el tiempo cotizado, se evidenció que al revisar las historias laborales arrimadas al plenario visibles a f.os 6 – 12, 35-41, 66-69 y 97-100, no se cumplía con el requisito de densidad de semanas durante el lapso establecido por la ley. Sostuvo que el accionante cotizó durante toda su vida laboral un total de 664.43 semanas, de las cuales sólo 497.29 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 1976 al 30 de septiembre de 1996, por lo que se advierte que no se da cumplimiento al requisito de densidad de semanas establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Seguidamente indicó que en cuanto a la situación de morosidad en el pago de los aportes mencionada por el apelante, si bien le asistía razón, por cuanto se evidencia que la empresa de Protección Escolta y Vigilancia Ltda. no realizó los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre noviembre y diciembre de 1994 y agosto y octubre de 1999; hecho mismo que fue de conocimiento de la demandada como lo señaló en la Resolución 901480 de 2005 (f.° 46); motivo por el cual, considero la segunda instancia, tales periodos sin cotizar tenían plena validez en el conteo de semanas, a pesar de que como se dijo en la parte inicial, no le eran suficientes al actor para incrementar «de manera significativa» y así superar el mínimo de semanas exigidas en la Ley, Finalmente indicó que se llegaba a la misma conclusión en cuanto a la forma de contabilización de semanas propuestas por el actor, « esto es, el año equivalente a 365 días (a partir del 1° de enero de 1995), pues contabilizando 365 días por el año 1995, más 274 por el año 1996, el demandante alcanza a reunir tan sólo 498.57 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque en su integridad la proferida por el a quo y en su lugar, conceda las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Por la senda indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 047 de 1990, 11 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la CN; 21, 193, 259 y 260 del CST. Al efecto refirió como errores de hecho los que se enlistan a continuación: 1.- No dar por probado, estándolo, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló más de quinientas (500) semanas de aportes al ISS. 2.- Dar por demostrado, sin estado, que durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para obtener derecho a la pensión de vejez el demandante acumuló menos de quinientas (500) semanas de aportes al ISS.

Manifestó que los yerros descritos se presentaron por la errónea apreciación de la historia laboral del actor obrante a folios 60 a 63, en donde no se tuvieron en cuenta cotizaciones que se están en la historia laboral, así: « a) En el periodo del 1 de octubre de 1989 al 31 de octubre de 1989, el demandante cotizó 4.42 semanas y no cero (0) estimó el Tribunal es decir, basado en existió una licencia, que no fue demostrada, faltaron por tener en cuenta en este periodo mas (sic) de 4 semanas cotizadas. b) El Tribunal no tuvo en cuenta las semanas se deben liquidar tomando como base el año de 365 días y no 360».

Afirma que, de acuerdo con lo anterior, era evidente que se cometió un yerro fáctico, puesto que no tuvo por demostrados aportes al ISS por más de 500 semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, y que, si bien el ad quem concluyó que sólo contaba con 497,29 semanas, tal sumatoria se efectuó tomando como base que el año tiene 360 días y no 365, como lo ha enseñado la Corte « ya que si el afiliado trabaja 365 del año no hay razón para descontarle 5 días de cada año » y que si toma desde el 10 febrero de 1987, fecha en que inició a trabajar con la empresa Proesvi Ltda. en forma ininterrumpida hasta el 1° de diciembre de 1999, tomando las semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años antes de cumplir la edad, o sea el 30 de septiembre de 1996, se supera las 500 semanas exigidas.

Finalmente, señaló que no obstante lo anterior, se dio por probado, sin estarlo, « que mi poderdante había tenido una licencia del 1 de octubre de 1989 al 31 de octubre de 1989, cuando se demostró en el plenario, mediante pruebas testimoniales ( FI 59 a la 63 del expediente ) que esto no fue cierto » y que « tampoco la contraparte se opuso a lo dicho por los testigos y menso (sic) aún el Tribunal hizo alusión a ello, o sea que no apreció dicha prueba violando el artículo 29 de la Constitución Política », recordando algunos partes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 36471, sobre el tomar el año en relación con 365 días y no 360 para el computo de las semanas de cotización. RÉPLICA Adujo que la demanda de casación que se asume fue seleccionada para estudio, no iba a poder ser revisada con miras a cumplir el objetivo de ese recurso extraordinario, puesto que no cumplía con los requisitos legales exigidos, ni permitiría cumplir con el fin de unificar la jurisprudencia y que lo planteado por el censor era muy básico, por lo que bastaba leer « las dos breves páginas en las que el abogado del recurrente acomete "su empresa" de procurar demostrar que la "presunción de acierto y legalidad' que ampara la sentencia recurrida no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formar, para de inmediato darse cuenta de lo estéril de su empeño », pues adujo haber cotizado en el mes de octubre de 1989 4.42 semanas y no cero, por no existir la licencia que se señaló se dio, y que al proferir el fallo el Tribunal no tuvo en cuenta las semanas que se debían liquidar tomando como base 365 días y no 360.

Afirmó que los argumentos anteriores no podían ser considerados para atender la técnica exigida para la sustentación del recurso extraordinario de casación, así como otros argumentos irrelevantes para el propósito que convoca la atención de la Sala. CONSIDERACIONES El recurrente le pide a la Corte con el ataque formulado, que verifique si dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años del actor, este tenía cotizadas por lo menos 500 semanas o más, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual sostiene que se debe tomar años de 3656 días y no de 360.

Para resolver lo anterior, es pertinente recordar que el actor nació el 30 de septiembre de 1936 y en consecuencia cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes, pero del año 1996, por lo que se debe constatar si entre el mes de septiembre de 1976 al mismo mes del año 1996, el actor cotizo 500 semanas a la entidad demandada. Si la respuesta es positiva, el actor tendría derecho al reconocimiento de la prestación deprecada; pero si por el contrario no reúne como mínimo ese número de semanas, su aspiración está llamada al fracaso y no habría incurrido el Tribunal en los dislates fácticos de los que se le acusa.

Revisada la totalidad de historias laborales aportadas al expediente y que tuvo en cuenta el ad quem, (f.° 6, 9, 10, 12, 40, 66, 67, 97, 98, 99 y 100, la Sala constató que la sumatoria de la totalidad de los tiempos laborados por el actor que aparecen allí reflejados, arroja el mismo número de semanas que el Tribunal a favor del actor (f.°17 y 18 del segundo cuaderno), esto es, un total de 664,43 y en el periodo comprendido entre septiembre de 1976 y septiembre de 1996, un total de 497,29, sumadas para ambos casos las semanas en mora que presentaba el actor, como también las tuvo en cuenta el ad quem.

En relación con la licencia por un mes, el de octubre de 1989 que parece en la historia laboral del actor, la censura manifestó que no se probó la existencia de dicha licencia. Sin embrago, sobre la misma, la verdad es que el juez plural la tuvo en cuenta, como consecuencia que tal novedad está debidamente reflejada en la historia laboral allegada al plenario.

Ahora bien, se dice no ser cierta tal circunstancia que afecta los registros de la historia analizada, con base en los testimonios rendidos por las señoras María Yolanda Pérez Ospina y Flor Magdalena Angulo Vergara. Sin embargo, debe memorarse, de una parte, que los testimonios no son medios de convicción aptos para estructurar con base en ellos, ataques en casación del trabajo, salvo cuando se logre evidenciar la comisión de un yerro fáctico sobre una de las denominadas pruebas calificadas, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, lo que en este caso no se probó, y de la otra, que los jueces gozan de autonomía para formar libremente su convencimiento con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente y por eso, la circunstancia de que el ad quem hubiera fundado su convicción con el contenido de la prueba documental denominada historia laboral, y no con otras, en este caso la testimonial, no representa una violación de la ley adjetiva, dado que tal facultad está contenida en el artículo 61 del CPTSS, que por cierto no fue denunciado por el recurrente.

En lo que tiene que ver con que se ha debido tener en cuenta el año de 365 días y no de 360, lo que se apoyó con apartes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 36471, para decir que esta Sala ha avalado la tesis de computarlas semanas sobre 365 días, lo cierto es que en la actualidad, la Corte ha venido señalando en forma reiterada desde el año 2012, que el computo materia de debate debe hacerse tomando la semana de 7 días, el mes de 30 y el año de 360 días.

Ciertamente en la reciente sentencia CSJ SL, 31 en. 2018, rad. 64588, se dijo: Así las cosas, no pudo configurarse la pregonada infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, pues nada tiene que ver con el «correcto conteo de semanas cotizadas teniendo en cuenta 365 días al año», que es el fundamento del cargo, sino que hace referencia a la integración de las pensiones de invalidez y vejez de acuerdo al número de semanas cotizadas y a la obtención del salario mensual de base.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que, por vía doctrinaria, la Corte recuerde que la correcta contabilización de los términos para la afiliación o cotización se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, y por ende ese cómputo no se mide por los días calendario.

Así lo dijo en sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, esta última reiterada en providencia CSJ SL2050-2017, rad. 46017. (Subraya la Corte). Atendiendo el anterior precedente jurisprudencial, no es posible tomar el año para efectos de convertirlo en semanas de cotización como si fuera de 365 días, por cuanto es de 360.

Habida cuenta de lo anterior, no incurrió el Tribunal en los dislates fácticos enrostrados y por ende el cargo está llamado al fracaso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el proceso ordinario adelantado por GUSTAVO ARCE LEONEL contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4346 - 201 8 Radicación n.° 59934 Acta 34 Bogotá, D. C., tres ( 3 ) de octubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ARCE LEONEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Gustavo Arce Leonel llamó a juicio a l entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 30 de septiembre de 1996, los intereses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la i ndexación, las SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4346-2018 Radicación n.° 59934 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ARCE LEONEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Gustavo Arce Leonel llamó a juicio al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 30 de septiembre de 1996, los intereses moratorios, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, las