CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45818 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4346-2015 Radicación n.° 45818 Acta 11 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente RUTH AMPARO BEDOYA ARISMENDY quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA PAZ MONTOYA BEDOYA.
I.
ANTECEDENTES RUTH AMPARO BEDOYA ARISMENDY quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA PAZ MONTOYA BEDOYA, llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero y padre respectivamente, Carlos Alberto Montoya Rodríguez, a partir del 13 de febrero de 2004, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero falleció el 13 de febrero de 2004; era afiliado al Instituto para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte y acumuló en total 74 semanas de aportes, en los últimos tres años anteriores al deceso.
Convivieron por espacio de 4 años, y de esa unión nació la menor María Paz Montoya Bedoya. Presentó reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de la muerte, la afiliación del causante y el número de aportes sufragados, y la existencia de la hija común; negó la convivencia de 4 años, pues sostuvo que según la investigación administrativa ésta se dio por 3 años y de manera intermitente, pues hubo separaciones, y que la demandante dependiera económicamente del afiliado, pues es viuda y devenga la pensión de su esposo.
Adujo que no se cumplían las exigencias legales para otorgar la prestación a las demandantes, por ausencia del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema y de convivencia por parte de la compañera permanente. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación, buena fe del Instituto, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de junio de 2009 (fls. 57 a 62 vto.), absolvió al Instituto de todos los cargos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, revocó el del Juzgado y condenó al Instituto a pagar la pensión de sobrevivientes a las demandantes, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente.
Impuso la indexación y autorizó deducir lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que las normas aplicables al caso eran los artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y que mediante sentencia C-556 de 2009 la Corte Constitucional había declarado inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema por ser una medida regresiva en materia de seguridad social que no tiene justificación. Luego precisó que la exigencia de vida en común de la pareja prevista en esa normatividad, aplica tanto para el afiliado como para el pensionado que fallece, pues la pensión de sobrevivientes depende de la real convivencia de la pareja, porque lo protegido por la seguridad social es el grupo familiar que en razón de la muerte del esposo o padre o hijo, pierde el apoyo y sostén cotidiano. Después concluyó: Conforme a lo explicado por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 10730 de 20 de junio de 2005 el asegurado Carlos Alberto Montoya Rodríguez cotizó a la entidad un total de 74 semanas en los tres años anteriores al momento de su fallecimiento, y acreditó un número igual de semanas de cotización de fidelidad al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años y aquella de su muerte ‘ cuando para ese mismo período debió acreditar un total de 297 semanas cotizadas.
En dicho acto administrativo también se precisó que la señora Ruth Amparo Bedoya Arismendy no acreditó que convivió con el asegurado fallecido un mínimo de cinco años a la luz de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Puesto que ‘ con la audiencia de las partes y con la relación de los medios de prueba solicitados por el (la) peticionario (a) y decretados por el Instituto, analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que el tiempo de convivencia entre el asegurado fallecido, señor Carlos Alberto Montoya y la señora Ruth Amparo Bedoya Arismendy fue por un lapso de 4 años ".
(Rayas intencionales - Fls. 6 a 9) El artículo 4o de nuestra Carta Política consagra que ‘ La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales ’. Y el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es contrario a la Constitución, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C — 556 de 2009.
Por lo tanto, se inaplicará. Y como en el asunto de autos no admite duda que los compañeros permanentes convivieron haciendo vida marital en pareja por espacio de cuatro años hasta la fecha en que afiliado Carlos Alberto Montoya Rodríguez falleció, necesariamente debe concluirse que a la demandante y a su hija menor de edad les asiste derecho a la prestación de sobrevivientes reclamada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado que negó las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, así: VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, por aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 4º y 29 de la Carta Política, lo que condujo a la infracción directa del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47 de la misma ley.
En la demostración dice el censor que el Tribunal se equivocó porque le dio efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009, e hizo una aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque en virtud de esa aplicación se rebeló contra su texto original, que exigía que se cumpliera con el requisito de fidelidad al sistema para que las demandantes pudieran gozar de la pensión de sobrevivientes.
El efecto futuro que, como regla, tienen los fallos de constitucionalidad, busca y logra dar seguridad jurídica, y que impere el principio de la igualdad, porque de no ser así, un pronunciamiento de inconstitucionalidad, reviviría una gran cantidad de conflictos jurídicos que fueron desatados con referencia a la norma que se retira del ordenamiento jurídico.
VII. RÉPLICA La parte opositora cuestiona ambos cargos y afirma en esencia, que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha aplicado el principio de progresividad, por ser el requisito de fidelidad contrario a la Carta Política. VIII. CARGO SEGUNDO Es similar al anterior aunque se invocan como sub motivos de violación legal, la interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 4º y 29 de la Carta Política, lo que condujo a la infracción directa del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47 de la misma ley.
IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no admiten controversia los siguientes hechos establecidos en el proceso: i) que el causante Carlos Alberto Montoya Rodríguez falleció el 13 de febrero de 2004; ii) que sufragó 74 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento como se observa en la Resolución Nº 010730 de 2005 (fls. 6 a 9); iii) que convivió con la demandante por espacio de 4 años; iv) que la pareja procreó una hija menor de edad a la muerte del padre. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento por parte del causante del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-556/09, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.
Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.
Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a las demandantes para efectos de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, no obstante que ésta ocurrió estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556 de 2009.
Asentó la Alta Corporación: … la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.
Como el causante registra contribuciones por 74 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, cumple la exigencia prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios eventualmente pudieran acceder a la prestación periódica por muerte, de haber «cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», única exigible en lo tocante a número mínimo de aportes para esos efectos, y siempre y cuando satisfagan las demás condiciones de ley.
Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa Por aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que reformaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En el desarrollo dice el censor que el Tribunal entendió que el requisito de convivencia se exigía en los casos de muerte del pensionado y afiliado, y agregó: Por lo tanto, como se comparte dicha interpretación, o sea, que cuando fallece un afiliado igualmente se exige el presupuesto de la convivencia, y esa convivencia está reglada por la norma que aplicó el Tribunal para definir la controversia, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 47, y el mismo determina que esa vida marital, del cónyuge o la compañera o compañero permanente, debe ser ‘no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte’, dicho precepto legal fue aplicada indebidamente, ya que lo que dio por establecido, el Tribunal, fue que ‘(…) los compañeros permanentes convivieron hacienda vida marital en pareja por espacio de cuatro años hasta la fecha en que el afiliado Carlos Alberto Montoya Rodríguez falleció ( )".
XI. RÉPLICA El replicante aduce que el requisito de cinco años de convivencia solamente es exigible a la cónyuge o compañera permanente del pensionado, pero no cuando se trata de un afiliado, pues lo que se buscaba era evitar uniones precarias con el único fin de asegurarse la transmisión del derecho pensional. XII. CARGO CUARTO Es semejante al anterior y elevado por interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que reformaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
XIII. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de estas dos acusaciones, en cuanto pretenden idéntico objetivo y se construyen de forma muy similar. Referente al tema de la convivencia para efectos de la pensión de sobrevivientes, se ha de señalar que para aquellos eventos en que derecho debe dirimirse a la luz de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como es aquí el caso por haber ocurrido el fallecimiento en vigencia de dicha normatividad, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito, independientemente de que se trate de la muerte de un afiliado o de un pensionado.
La vida en común debe existir al momento de la muerte y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a ésta, con la excepción admitida para el cónyuge separado de hecho pero con vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso el lapso de los cinco años de convivencia, puede ser en cualquier tiempo. (Ver sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393; 20 nov. 2011, rad. 40055; 24 ene. 2012, rad. 41637 y 13 mar. 2012, rad. 45038).
Como en el sub lite quien reclama la prestación periódica por muerte es la compañera permanente, de conformidad con esos criterios, tenía el deber jurídico de probar la exigencia legal de vida en común al momento del fallecimiento del causante y «no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte». El Tribunal si bien entendió en armonía con la línea jurisprudencial esbozada, que a la compañera permanente en el caso del deceso de un afiliado, se le imponía el deber de probar la convivencia, se equivocó al conceder el derecho en el sub examine a la demandante, no obstante que el tiempo demostrado de vida en común con el difunto era inferior al que reclama la legislación aplicable, que se itera es de cinco años continuos con anterioridad a la muerte.
Por cuanto no existe discusión en el proceso y así se admitió en la sentencia gravada, que la demandante y el afiliado tuvieron vida en común por un periodo de cuatro años, incurrió el sentenciador en un yerro jurídico al reconocer el derecho a la demandante, con un término de convivencia menor al exigido por la normatividad aplicable, por lo que los cargos salen avante.
En consecuencia, hay lugar a la casación parcial de la decisión de segundo grado en cuanto condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la indexación de la deuda en favor de Ruth Amparo Bedoya Arismendy, quedando incólume la decisión en lo tocante a los derechos reconocidos a la menor María Paz Montoya Bedoya, con la precisión de que es beneficiaria de la pensión en un ciento por ciento.
XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los razonamientos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para confirmar la decisión del Juzgado en cuanto absolvió a la entidad de las pretensiones impetradas en nombre propio por la señora BEDOYA ARISMENDY, en condición de compañera permanente del causante. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos tercero y cuarto. Las de las instancias en un 70% a cargo de la demandada.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUTH AMPARO BEDOYA ARISMENDY quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA PAZ MONTOYA BEDOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó a la Entidad al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la indexación de la deuda en favor de Ruth Amparo Bedoya Arsimendy.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma el fallo del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, de 19 de junio de 2009, en cuanto absolvió de las pretensiones de dicha demandante, y se precisa que la pensión de sobrevivientes le corresponde a la menor MARÍA PAZ MONTOYA BEDOYA, en un ciento por ciento, en las condiciones decretadas por el Tribunal y no derruidas en casación. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18