CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4345-2021 Radicación n.° 79480 Acta 029 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SAS EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue el señor FILOMENO RAIMUNDO RIVAS.
I.
ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las demandadas, para que Agrícola El Retiro SAS en Reorganización, le cancele a Colpensiones el valor correspondiente a la reserva actuarial, o a constituir el título pensional respectivo por el tiempo que Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 2 laboró con aquella, y a la última, para que liquide, cobre y reciba dicho valor, y le reconozca la pensión de vejez, junto a los intereses de mora y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: labora al servicio de Agrícola El Retiro S.A. desde el 23 de diciembre de 1979 mediante contrato de trabajo a término indefinido; fue afiliado al ISS el 15 de febrero de 1994, pese a que este instituto asumió los riesgos de IVM, desde el 1° de agosto de 1986; su empleador no ha trasladado a Colpensiones la reserva actuarial que debió constituir por no haberlo afiliado, ni ha emitido el título pensional alguno; y, que en la historia laboral se excluyen 13,86 semanas en mora patronal, sin que la entidad de seguridad social adelantara las acciones de cobro.
Relató que nació el 8 de diciembre de 1952, que es beneficiario del régimen de transición y cumplió 60 años de edad el mismo día de 2012, fecha para la cual tenía más de 500 semanas en los últimos veinte años, y más de 1.600 en cualquier tiempo; que el 7 de marzo de 2016 solicitó la pensión, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° GNR 237401 del 12 de agosto de esa anualidad, porque no tenía las 750 semanas al 25 de julio de 2005.
Al contestar la demanda inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones del actor. Agrícola El Retiro S.A., aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, la fecha del llamado a inscripción en el ISS, y la de nacimiento del Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 3 demandante. También admitió que no ha trasladado reserva actuarial o título pensional alguno, porque no adeuda nada al respecto, pues le era imposible cotizar el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de julio de 1986, dado que no había cobertura del ISS, mientras que el tiempo subsiguiente tampoco pudo hacerlo, pero, porque fueron los trabajadores y la organización sindical, quienes lo impidieron hasta febrero de 1994, después de un largo proceso de negociación de una convención colectiva de trabajo.
Finalmente señaló que no le constaban las razones por las cuales Colpensiones excluyó unos tiempos de la historia laboral. Propuso las excepciones de imposibilidad jurídica para cumplir con la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones; pago de lo no debido; buena fe y prescripción. Colpensiones admitió los mismos hechos aceptados por la codemandada, también reconoció la fecha de afiliación del actor al ISS, que no adelantó acciones de cobro, y su negativa en vía administrativa.
Formuló las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia pronunciada el 12 de julio de 2017, resolvió: Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: CONDENAR a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” en el término de 4 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial efectuado por dicha AFP, correspondiente al período comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 al 14 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer el estatus de pensionado al señor FILOMENO RAYMUNDO RIVAS, de conformidad con el régimen de transición, desde el 08 de diciembre de 2012 y a conceder el valor del retroactivo de la pensión de vejez, desde el 07 de marzo de 2013 a hoy 12 de julio de 2017, por la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($72.161.682), junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100/1993, a partir del 12 de julio de 2017 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago.
En lo concerniente a la indexación, ésta deberá calcularse desde el 07 de marzo de 2013 al 11 de julio de 2017. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Agrícola El Retiro S.A., y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de proveído del 13 de septiembre de 2017, modificó el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia de la a quo, en el sentido de que la condena a cargo de la mencionada entidad de seguridad social, sería efectiva a partir de la fecha en que el demandante acredite la desafiliación del sistema, por ende, revocó el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación. La confirmó en los demás aspectos.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que, ante la evidente existencia de la relación laboral Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 5 entre las partes, surgía para la empleadora la obligación de pagar el título pensional por el tiempo en que el trabajador le sirvió, toda vez que antes del 1° de agosto de 1986, fecha en la que el ISS hizo el llamado a inscripción, estaban a su cargo los derechos pensionales de aquel, al tenor del Código Sustantivo del Trabajo, aunque dicha entidad no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral.
Añadió que, después de que la afiliación se hizo exigible, la obligación se tradujo en la de constituir el cálculo actuarial representado por un título pensional para concurrir a construir el capital del fondo común. Consideró que el demandante tenía un derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones de la seguridad social, y que como se está reclamando en vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la que debe regular la situación concreta.
Apuntó que, si en gracia de discusión se admitiera que a la demandada le resultaba imposible afiliar al trabajador al fondo de pensiones por la resistencia que ofrecieron las organizaciones sindicales, y grupos armados ilegales, ello no la relevaba de seguir atendiendo directamente las contingencias que siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS, pues en aplicación del principio de protección del trabajador, los derechos sociales de este no podían quedar huérfanos, y su garantía seguiría estando a cargo de quien se beneficiaba de sus servicios personales, «[…] consecuencia de esa obligación surge en el presente la de concurrir con los aportes que debió hacer por el Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 6 tiempo que tuvo al trabajador a su servicio sin afiliación para construir el derecho pensional ahora deprecado».
En consecuencia, afirmó que debía tenerse en cuenta el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, así sus empleadores no hubiesen estado obligados a hacer la afiliación, en aras de hacer efectivos los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones. Respaldó su argumentación en las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL8647-2015, con fundamento en las cuales, concluyó que el demandante tiene derecho a que se le contabilice y habilite «[…] todo el tiempo que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Agrícola El Retiro S.A. o con las sociedades a las cuales esta sucedió por sustitución patronal, a través del título pensional que, previo cálculo actuarial, debe entregar a Colpensiones […]».
Finalmente, precisó que esta acumulación de tiempos cae bajo los supuestos del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de un tiempo de servicio laborado con ocasión de un contrato de trabajo a término indefinido que se empezó a ejecutar el 23 de diciembre de 1979, el cual estaba vigente para el 1° de abril de 1994, e incluso, a la fecha de la presentación de la demanda.
Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S.A.S. en reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, todos enderezados por la vía directa, y replicados por el actor y Colpensiones. Dada la vía escogida, el elenco normativo acusado, y por perseguir el mismo objetivo, se examinan conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CP, en relación con el 11, 13 y 36 de la mencionada normatividad de seguridad social integral; 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27, 28, 2356 del CC; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 y 19 del CST; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1° de la Ley 95 de 1890.
Dice que ni en el artículo 1° de la Ley 100 de 1993, ni en el 48 de la Constitución Política, se establece una obligación a cargo de los empleadores de constituir y entregar reservas actuariales. Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 8 Estudia el 33 y el 13 de aquella legislación, y afirma que estas solo permiten tener en cuenta dos tipos de semanas, las cotizadas y las de servicio; las primeras corresponden a las de los afiliados al ISS o a las cajas del sector público y privado, mientras que las segundas a las de los servidores públicos no afiliados a la seguridad social, de modo que las trabajadas y no cotizadas en el sector privado antes de la Ley 100, no se incluyen como semanas computables.
Asegura que ello no configura una omisión o un vacío legal, sino que obedece a que se trató de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988, y de respetar los derechos adquiridos con base en normas anteriores. También explica que tal distinción se debe a que, en el sector público, el Estado siempre se ha considerado como un solo empleador, mientras que son múltiples en el sector privado, razón que dio lugar a la instauración del sistema de seguridad social integral, el cual solo podía ser aplicado al momento de su entronización en la respectiva región de trabajo, lo que impedía tener en cuenta los tiempos anteriores a la afiliación para calcular el monto de la prestación. Expone que el Tribunal no entendió que para que fuera posible incluir ese tiempo, era necesario que el trabajador seleccionara el régimen de prima media a partir del 1° de abril de 1994, pero como en este caso el señor Rivas ya estaba afiliado al ISS desde antes, su régimen de transición le implicaba únicamente continuar gozando de los beneficios, y sufriendo las limitaciones del régimen que se le venía aplicando, en el que, reitera, no podía tenerse en cuenta el Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 9 tiempo de servicios en el sector privado no sujeto a cotizaciones.
Esgrime que los empleadores «[…] que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS no eran ya sujetos pasivos de las obligaciones reguladas por el C. S. del T., puesto que estaban sometidos a las establecidas en el sistema de seguridad social definido en los reglamentos de ese instituto», razón por la cual sostiene que su situación no está prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Indica que no omitió afiliar al trabajador antes de febrero de 1994, ya que no tenía la obligación de hacerlo, por lo que debe ser exonerado de entregar la reserva. Añade que, aunque el Tribunal reconoció las razones de fuerza mayor que incidieron en la falta de afiliación, no analizó los efectos liberatorios de tal circunstancia. Bajo el título de «ALEGATO DE INSTANCIA», reflexiona acerca de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Decreto 433 de 1971, y reitera que estas normativas no contemplan la entrega de reservas actuariales entre las fuentes de financiación del sistema, de lo que colige que los empleadores no tenían tal obligación, pero que si en gracia de discusión así se aceptara, habría que tener en cuenta que dichas disposiciones fueron derogadas por el Código Sustantivo del Trabajo cuando dispuso que debían aplicarse los reglamentos del ISS.
Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que llevó al Tribunal a aplicar los preceptos 1°, 2 y 7 del Decreto 1887 de 1994 sin ser pertinentes, y a dejar de aplicar el 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Arguye que la primera de las preceptivas enunciadas no dice que deba tenerse en cuenta también el tiempo de servicios en el sector privado, sino solo las semanas realmente cotizadas.
Resalta que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no consagran fuentes de financiación diferentes para calcular la pensión de vejez, y que la reserva actuarial establecida en el Decreto 1887 de 1994 fue una creación de la Ley 100 de 1993 a cargo de los empleadores del sector público que tenían que contribuir con la pensión de vejez, proporcionalmente al tiempo de servicios sin cotización recibido por cada uno, para lo cual cita la sentencia CSJ SL16104-2014.
VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y 5 del Decreto 813 de 1994, en relación con el 36 de la primera legislación, y 1556 y 1558 del Código Civil. Discute que el ad quem se haya arrogado la facultad de escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 11 que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere seguir asumiendo la parte de la pensión que le corresponda cuando haya diferencia entre la de jubilación y la de vejez reconocida por la seguridad social, pues tratándose de una obligación alternativa, es el deudor quien puede escoger entre una u otra, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero, literal a), del artículo 5 del Decreto 813 de 1994.
IX. CARGO CUARTO Reprocha la interpretación errónea del artículo 48 de la CP, que condujo a la infracción directa de los preceptos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6 del Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de 1995. Plantea que si eventualmente existía a su cargo la obligación de entregarle al ISS las reservas actuariales por el tiempo que no tuvo afiliado al trabajador, ello quedó extinguido por la prescripción, excepción que fue ignorada por el ad quem y «[…] aunque las altas cortes lo hayan dicho en varias sentencias, no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política».
Que, con este criterio, se confunde la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, y asevera que a las personas jurídicas no se le pueden extender las garantías constitucionales que se refieren exclusivamente a las naturales, de modo que no puede equipararse el derecho de las AFP de cobrar a los empleadores las reservas actuariales que lleguen a deberle, con el que tiene el afiliado a su pensión de vejez, y este último Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 12 no se afecta por la eventual extinción por prescripción de la acción de la entidad de seguridad social para adelantar el cobro.
X. RÉPLICA Filomeno Raimundo Rivas recalca que ya la Corte se ha pronunciado sobre los argumentos esbozados por la recurrente, para lo cual cita las sentencias CSJ SL2138- 2016, SL14388-2015 y SL068-2018. Recuerda que la misma Corporación también ha sostenido que los empleadores que no han pagado los aportes al Sistema General de Pensiones mantienen obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no hubieran actuado de manera negligente.
Por lo tanto, aduce que no son de recibo las acusaciones de la censura, pues pretenden evitar que consolide su derecho a la pensión. Rememora que, conforme a la sentencia CSJ SL17300- 2014, la reserva actuarial sí debe liquidarse conforme lo determina el Decreto 1887 de 1994, pues en estos casos debe aplicarse la norma vigente al momento en que se causa el derecho, y niega que la entrega del título pensional fuera facultativa del empleador.
Trae a colación la sentencia CSJ SL4072-2017, en la que la Corte señaló que la imposibilidad de Agrícola El Retiro S.A. de afiliarlo entre agosto de 1986 y febrero de 1994 no lo desligaba de su obligación frente al sistema. Por lo demás, respalda la decisión del colegiado. Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 13 A su turno, Colpensiones advierte que si se accede a lo solicitado por el impugnante, no podría reconocer la pensión, ya que el cómputo de las semanas depende del cálculo actuarial que aquel deba cancelar.
A renglón seguido, manifiesta que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, pues si bien denuncia la interpretación errónea de determinadas normas de contenido sustancial, en nada derrumba la presunción de legalidad y acierto que blinda la decisión del juez colegiado. Agrega que la recurrente tampoco explicó por qué consideró infringidas directamente las normas del cargo segundo, ni cómo ello conllevó a la aplicación indebida de otras.
Reseña, al igual que el demandante, que el tema propuesto es pacífico y reiterado en la jurisprudencia. XI. CONSIDERACIONES Aun cuando es verdad que la extensión del recurso hace que se parezca en algunos aspectos a un alegato de instancia, tal reproche es infundado en términos generales, pues la recurrente sí identificó claramente cuál fue la hermenéutica del Tribunal que consideró errada respecto de las normas que este aplicó, y cuál era la que ella consideraba la correcta.
En lo que sí se equivocó la censura fue al denunciar la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron tenidas en cuenta por el ad quem, como el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el 5 del Decreto 813 de 1994, pero tal Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 14 desacierto es intrascendente, pues sin mayor esfuerzo se puede comprender que lo que reprochó fue su infracción directa.
Dicho esto, y dada la senda de ataque escogida por la censura en los cuatro cargos, no se discute que, (i) Filomeno Raimundo Rivas labora al servicio de Agrícola El Retiro S.A. en el municipio de Apartadó desde el 23 de diciembre de 1979; (ii) el llamado a inscripción de trabajadores al ISS en esa municipalidad se hizo a partir del 1° de agosto de 1986; y (iii) el empleador solo afilió al trabajador el 15 de febrero de 1994, y por consiguiente, no pagó los aportes al ISS por el tiempo anterior a esa calenda.
Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad comercial demandada, en calidad de empleadora del actor, está obligada a trasladar a Colpensiones el título pensional por el tiempo que aquel laboró sin que se efectuaran cotizaciones por razones ajenas a su voluntad. Tal como acertadamente lo sostuvieran los opositores del recurso, el tema que propone la censura ha sido abordado en múltiples oportunidades por esta Sala, en las que ha adoctrinado, por lo menos desde la sentencia CSJ SL9856- 2014, citada por la Corporación de instancia, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS (CSJ SL17300- Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 15 2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL068-2018, SL1356- 2019, SL2584-2020 y SL1041-2021).
Al respecto, en la sentencia CSJ SL3284-2019, citada en la CSJ SL3005-2020, esta última proferida en un asunto de contornos parecidos al sub judice, en el que también figuraba como recurrente la misma empresa, recordó: […] En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.
Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).
Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.
En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 16 seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 17 El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Además de la claridad del precedente, conviene precisar también que el alcance que el fallador plural le imprimió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue correcto, toda vez que las normas aplicables en los eventos de falta de afiliación al sistema son las vigentes al momento en que se causa la pensión de vejez, y no las de la época en la que se dejaron de realizar los aportes, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL3005-2020).
Fluye de lo expuesto el fundamento jurídico, extrañado por la censura a lo largo del recurso, que avala la condena al traslado del título pensional, pues el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expresamente dispone que para el cómputo de las semanas debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios de los trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no los hubieren afiliado, siempre que estos trasladen, con base en el cálculo actuarial, el correspondiente título pensional.
Por otra parte, en lo referente a los efectos liberatorios de la fuerza mayor, importa precisar que el Tribunal no desconoció las razones esgrimidas por la defensa que le imposibilitaron afiliar al trabajador desde el 1° de agosto de Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 18 1986, atribuibles a un supuesto actuar de los sindicatos, y a motivos de orden público.
Lo que ocurre es que sostuvo, que aun si se aceptaran como ciertas tales eventualidades, ellas no exoneraban al empleador de la obligación de constituir el título pensional correspondiente a los tiempos laborados y no cotizados, raciocinio que se acompasa con lo que esta Corporación ha puntualizado acerca de la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL14215-2017, reiterada en la SL4898-2020, dijo: […] Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 19 en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.
Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 20 pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.
Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.
Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.
(Énfasis añadido). También se equivoca la impugnante al asegurar que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es válido tener en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, sino solo las semanas realmente cotizadas, pues, menester es recordar que ello es posible, en la medida en que no hay razones para creer que sea permitido únicamente para las pensiones gobernadas íntegramente por la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL051-2018, reiterada en la SL3005-2020, en la que expresó: […] Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 21 la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 22 diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. De otro lado, las razones que engrosan el tercer embate tampoco conducen al quiebre de la sentencia criticada, habida cuenta de que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 no consagra la obligación alternativa a que alude la censura.
Así lo adoctrinó esta Sala en la providencia CSJ SL3937- 2018: […] no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.
Y en sentencia CSJ SL5535-2018, expuso: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 23 la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.
Finalmente, en lo que concierne a la argumentación desplegada en el último cargo, advierte la Corte que el Tribunal no se pronunció sobre la prescripción, circunstancia que obedeció a que, al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, la sociedad comercial accionada no se refirió a ello, con lo cual mostró plena conformidad con lo decidido sobre ese medio exceptivo, actitud que explica que el Tribunal centrara su atención a los tópicos apelados y debidamente sustentados, tal y como lo advirtió desde el principio de sus consideraciones al amparo de la consonancia establecida en el artículo 66A del CPTSS.
En este aspecto el recurso incumple, por consiguiente, la regla técnica que la jurisprudencia de esta Corte ha denominado «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que enseña que las pretensiones de la demanda de casación no pueden incluir aquellas a las que se renunciaron expresa o tácitamente, como sucede, justamente, cuando en la apelación no se cumple el deber, no solo de cuestionar una materia específica resuelta en primer grado, sino de Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 24 sustentarla debidamente, so pena de que de esa omisión brote la anuencia con lo decidido (CSJ SL4397-2015).
En todo caso, aun si se pasara por alto tal desafuero, la decisión sería la misma, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de modo que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
Así reflexionó la Sala en sentencia CSJ SL738-2018, reiterada en la SLS93- 2020: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 25 omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].
Por contera, necesariamente durante el lapso de construcción, el derecho no es exigible, y por lo mismo, no opera en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción respecto de las prestaciones económicas que del mismo se derivan. De acogerse la tesis de la recurrente en cuanto a que el derecho específico a la pensión es imprescriptible, pero sí lo son los elementos que lo conforman, haría imposible en la práctica la gestación del derecho, dado el amplio plazo para su conformación. Por consiguiente, no se evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable cuando se trata del pago de aportes Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 26 que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.
En definitiva, pese al enjundioso esfuerzo de la censura por hacer cambiar de parecer a la Corte en lo relacionado con las consecuencias de la falta de afiliación, la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en estos casos, y la imprescriptibilidad de la acción para reclamar que se hagan los aportes en pensión, no se advierten en esta oportunidad razones especiales que conduzcan a modificar los criterios que pacíficamente ha mantenido esta Corporación en casos similares.
Se sigue de todo lo expuesto, el acierto de la providencia impugnada. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del demandante y de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro Radicación n.° 79480 SCLAJPT-10 V.00 27 del proceso ordinario laboral seguido por FILOMENO RAIMUNDO RIVAS contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ