CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4345-2020 Radicación n.° 84579 Acta 39 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ELSA INÉS CAJAMARCA LÓPEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 12 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario que la recurrente adelanta contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, la actora solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el ISS, del 4 de abril de 2001 al 30 de septiembre de 2008 y entre el 4 de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2013 o, en subsidio, en Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 2 los extremos que se prueben; además, que se declare que fue despedida unilateralmente y sin justa causa.

En consecuencia, pidió que se condene a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios y demás emolumentos legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la de su reinstalación o, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria.

Adicionalmente, solicitó el pago de vacaciones, primas de navidad y extralegales de vacaciones, servicios y técnica, cesantías e intereses a las mismas, la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes salariales o, en subsidio, el incremento salarial que se reconoce a los trabajadores oficiales del ISS por todos los años de servicio, el reintegro de la cuota parte de los aportes a seguridad social que dicho instituto debió asumir en su condición de empleador, la sanción moratoria, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 4 de abril de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2008 y del 4 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2013, en el cargo de profesional universitaria –economista- en el departamento de atención al pensionado de la seccional Cundinamarca; Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 3 que la vinculación de las partes se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que recibía órdenes, cumplía horario, acataba los reglamentos de la entidad y prestaba el servicio en las instalaciones del ISS con los elementos de propiedad de esta última; que varios compañeros de la planta de personal prestaban el servicio en condiciones idénticas a las suyas, pero vinculados a través de contrato de trabajo y con el pago de las prestaciones extralegales estipuladas en la convención colectiva celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridadsocial –que a la fecha se encuentra vigente en virtud de prórrogas sucesivas-.

Agregó que devengó mensualmente los siguientes pagos mensuales: 2001 $1.454.000 2002 $1.541.240 2003 $1.541.240 2004 $1.541.240 2005 $1.626.008 2006 $1.626.008 2007 $1.626.008 2008 $1.626.008 2009 $1.750.723 2010 $1.785.737 2011 $1.842.737 2012 $1.842.345 2013 $1.842.345 Afirmó que, de acuerdo con la tabla histórica de salarios de los trabajadores oficiales certificada por el ISS, Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 4 la asignación salarial para el cargo que desempeñó entre «2000 y 2013», fue la siguiente: 2010 $2.553.023 2011 $2.634.016 2012 $2.765.717 2013 $2.833.200 Finalmente, adujo que el ISS nunca incrementó su salario en la misma proporción que a los demás empleados, tampoco pagó las vacaciones, primas legales y extralegales, ni realizó el pago de aportes a seguridad social, y que agotó la reclamación del derecho (f.º 2 a 15).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan dijo no constarle ninguno. En su defensa, señaló que la demandante se desempeñó como contratista independiente, mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 y con plena autonomía, pues no estaba sometida a subordinación, horario ni salario; que no tiene derecho a ningún beneficio convencional dada su calidad de contratista, aunado a que tal instrumento colectivo perdió vigencia. Afirmó que el objeto ofrecido y contratado con la demandante se cumplió de común acuerdo y dentro de las Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 5 jornadas que ella escogió para brindar el servicio que requería el ISS, en tanto este no podía cubrirlo con su personal de planta.

Propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y, de fondo, las que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS y del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la «genérica» (f.º 274 a 287).

El 19 de septiembre de 2016, en audiencia pública especial, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Barranquilla aceptó el desistimiento de la excepción previa que propuso la accionada (f.º 320 y 321). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 5 de diciembre de 2016, el juzgado de conocimiento resolvió (f.° 323 y 324):

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ELSA INÉS CAJAMARCA LÓPEZ como trabajadora, y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleadora, existió una relación laboral en virtud del principio de la primacía, regida por dos contratos de trabajo así: un primer contrato de trabajo entre el 4 de abril de 2001 y el 30 de septiembre de 2008, y un segundo entre el 4 de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2013, Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 6 relación que fue terminada por decisión unilateral de la entidad demandada, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA en forma total la excepción de prescripción en relación con todas las acreencias causadas en el primer contrato, tal y como se indicó con antelación, y respecto del segundo contrato aquellas causadas con anterioridad al 31 de marzo de 2009. DECLARAR NO PROBADAS las de ausencia del vínculo de carácter laboral y de pago.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante […] los siguientes valores y por los conceptos que a continuación se indican: a) $ 8.843.184 por indemnización por despido sin justa causa; b) $7.324.780 por auxilio de cesantía; c) $567.931 por intereses de cesantía; d) $3.538.183 por compensación de vacaciones; e) $5.401.455 por prima de servicios; f) $5.401.455 por prima de navidad; g) $1.578.000 por devolución de aportes a seguridad social.

CUARTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante la suma diaria de $61.411, a título de indemnización moratoria causada entre el 1º de julio de 2013, y hasta cuando sean cubiertos los valores correspondientes a auxilio de cesantía y primas de servicios, según las razones expuestas.

QUINTO: ABSOLVER a FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN de las demás pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a FIDUAGRARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en proporción del 80% […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que formularon las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 337 cd. n.° 2 del C. del Tribunal): Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de diciembre de 2016, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN de todas y cada una de las pretensiones incoadas con la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la demandante. Para tal fin, comenzó por resaltar que las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios profesionales regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993; empero, como quiera que se predica la existencia de una relación laboral, era procedente evaluar la calidad de servidora que tuvo la demandante a la fecha de su retiro y durante la relación contractual con el ISS.

Para tal fin, trajo a colación el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, a través del cual el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de los servidores de dicho instituto y previó que quienes se desempeñen como «servidores profesionales y las secretarias ejecutivas de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», serían empleados públicos, y trabajadores oficiales quienes se desempeñen en los cargos restantes.

Recordó que dicha normativa derogó expresamente los «Decretos 461 de 1994 y 656 de 1995 aprobados por los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995», respectivamente, que consagraron la categoría de funcionarios de la seguridad social. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 8 De tal modo, acudió a la prueba documental obrante al plenario y advirtió que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales como economista, y entre las funciones que desempeñó estaba la de asistir a la vicepresidencia de pensiones, a la gerencia seccional en la consolidación y definición de planes anuales de gestión y operativos por parte de las distintas dependencias del nivel nacional y seccional, presentar informes en forma verbal y escrita, y elaborar la ficha técnica para la sustentación de proyectos.

A continuación, señaló que la promotora del litigio fungió como empleada pública dado que la transformación a trabajadores oficiales de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social, operó solo a partir de la promulgación de la sentencia C- 579 de 30 de octubre de 1996, que cobró ejecutoria el 20 de noviembre de ese mismo año. Agregó que si bien en el sub lite la actora demostró la prestación personal de servicio, esta no lo fue al amparo de un contrato de trabajo, pues la demandante hacía parte de los servidores profesionales del nivel vicepresidencial y seccional del ISS, lo que, conforme al orden de servidores públicos de tal entidad, desvirtuaba la calidad de trabajadora oficial pretendida.

En apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 26 sep. 2001, rad. 16125. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del juez de primer grado, excepto en cuanto absolvió de las pretensiones referidas al reconocimiento de las primas técnicas de orden convencional y de la nivelación salarial, las cuales estima deben acogerse.

Con fundamento en la causal primera de casación propuso cinco cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala los resolverá conjuntamente, en tanto persiguen idéntico fin, pese a dirigirse por distintas vías de violación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945;1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467 468 y 469 del Código Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 10 Sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965; y 17 y 22 de la Ley 100 de 1993».

Refiere que si bien es indiscutible la vigencia del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, en el que el Tribunal fundó su decisión, los hechos que este dio por demostrados no son suficientes para concluir que la demandante tuvo la condición de empleada pública, pues desempeñar el cargo de profesional –economista-, con funciones que requerían formación universitaria entre las que se encontraba «asistir a la Vicepresidencia de Pensiones, a la Gerencia Seccional en la consolidación y definición de planes anuales de gestión y operativos por parte de las distintas dependencias del nivel nacional y seccional, presentar informes en forma verbal y escrita, elaborar la ficha técnica para la sustentación de proyectos», no son supuestos suficientes para atribuirle tal condición. Sostiene que el referido acuerdo establece los cargos que, por excepción, corresponden a empleados públicos, esto es, aquellos de orden profesional adscritos a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, pues los demás quedan comprendidos en la regla general de trabajadores oficiales; sin embargo, dicha disposición no establece las funciones propias de las labores de los empleados públicos ni los requisitos exigidos para su desempeño. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 11 Resalta que, pese a que el juez de segunda instancia no dio por demostrado que la actora estuviera adscrita a los despachos de los funcionarios citados, dedujo su condición de empleada pública del hecho de realizar actividades profesionales y apoyar en la ejecución de las mismas a la vicepresidencia de pensiones y a la gerencia seccional, sin que ello significara que perteneciera a alguna de esas dependencias.

Agrega que el juzgador atacado no puede concluir que las funciones de un servidor son de un cargo específico, sin contar con el manual de funciones de la entidad o con el acto jurídico o reglamento en el que se discriminen las labores que atañen a cada uno. Tampoco «puede calificar a un servidor público dentro de un cargo específico, sin conocer los requisitos que desempeña el mismo».

Concluye que la imposibilidad de clasificar a la accionante dentro de un cargo de excepción, impone reconocer su calidad de trabajadora oficial, que es la regla general en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado. VII. RÉPLICA Aduce que la acusación adolece de la técnica exigida como quiera que, pese a que se encausa por la vía directa, la recurrente omite demostrar la forma en que se violaron las normas que enlista y, simplemente, considera que la Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 12 actuación del Tribunal fue errada, en la medida que partió de «supuestos sin sustento».

Agrega que conforme al Decreto 416 de 1997 que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año del Consejo Directivo el ISS, las personas que prestan servicios a la empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas entidades precisan qué actividades de dirección o confianza deben ser ejecutadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, último aparte que, refiere, fue declarado exequible en sentencia CC C-484 de 1995.

Recuerda que dicha disposición fue objeto de demanda de legalidad ante el Consejo de Estado y, al estudiarse su validez, dicha Corporación señaló que «los servidores profesionales, y secretarias ejecutivas del instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 13 deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere corresponden al grupo de empleados públicos».

Considera que, con lo anterior, se reafirma la legalidad y aplicación de la mencionada preceptiva al asunto y, por tanto, resulta acertada la decisión del ad quem al determinar que las labores de la actora eran de asesoría a la Vicepresidencia de Pensiones y a la Gerencia Seccional de la accionada. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión fustigada de transgredir por la vía indirecta los «artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965; y 17 y 22 de la Ley 100 de 1993».

Afirma que el Tribunal incurrió en el siguiente error evidente de hecho: No dar por demostrado estándolo que la demandante no desempeñó sus funciones como profesional adscrita a los Despachos del presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director de la entidad demandada. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 14 Alude que el ad quem arribó a tal yerro debido a la apreciación indebida de: - La certificación de tiempo de servicio expedida por la entidad demandada (fs. 18 y 19). - De los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (folios 20 a 70). - De las certificaciones de funciones obrantes a folios 77 y 78 del expediente y de la demanda (fs. y s.s.).

Sostiene que el Colegiado no verificó que la actora nunca estuvo adscrita a los despachos mencionados en la primera acusación, y que desempeñó sus funciones como profesional en la seccional Cundinamarca del ISS, tal como lo demuestran los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. Indica que según la certificación obrante a folios 18 y 19, la accionante prestó servicios al mencionado instituto como economista, pero dicho documento no da cuenta que aquella ejecutara sus actividades en alguna de las dependencias referidas, presupuesto necesario para catalogarla como empleada pública, pues no puede confundirse una labor de apoyo a una dependencia con la adscripción al despacho del titular de la misma.

Refiere que la certificación de funciones obrante a folios 18 y 19 da cuenta que la accionante prestó servicios al ISS como economista, pero dicho documento suscrito por el jefe de departamento de recursos humanos de la seccional Cundinamarca no indica que esta hubiera Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 15 desempeñado sus funciones profesionales adscritas a los despachos del vicepresidente de pensiones o del gerente seccional.

Destaca que en el hecho segundo de la demanda se afirmó que la demandante laboró en el Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Cundinamarca y no adscrita a la Vicepresidencia o a la Gerencia de la entidad, errores que, sostiene, llevaron al Tribunal a incurrir en el yerro de hecho que le atribuye, y que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997.

IX. RÉPLICA Aduce que al igual que el cargo anterior, este carece de las formalidades exigidas para su estudio de fondo, en la medida que aun cuando la censura dirige su acusación por la vía indirecta, en su demostración no explica en qué forma se dejaron de analizar las pruebas que mencionó, pues solo parte de «supuestos sin sustento». X. CARGO TERCERO Acusa la decisión impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones expuestas en el cargo precedente.

Refiere que conforme al artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 3.º y 5.º del Decreto 1848 de 1969, los servidores de las empresas industriales y comerciales Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 16 del Estado se vinculan mediante contrato de trabajo, a excepción de aquellos que desempeñan funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser llevadas a cabo por empleados públicos.

Recuerda que la jurisprudencia y la doctrina han señalado que para clasificar a un servidor como trabajador oficial o empleado público deben consultarse dos criterios: el orgánico y el funcional, que atienden, en su orden, a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo. Es decir, en los estatutos debe precisarse además de las labores, las funciones que corresponden a los empleados públicos, sin que dicha exigencia pueda ser inadvertida por el juez, pues este no tiene competencia para determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado.

Para el efecto, trae a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Por lo anterior, afirma que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, en tanto las funciones de la demandante no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, ni en norma estatutaria alguna de la accionada, allegada al proceso.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 17 Enfatiza que dicha disposición determina que, en el ISS, los cargos deben desempeñarse por empleados públicos, pero no consagra -ni siquiera de forma genérica- las funciones inherentes a cada uno de ellos; luego, la cabal aplicación de la misma le imponía al ad quem circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad se describieron las actividades de la labor que ejerció la demandante como propias de una empleada pública y, por tanto, no podía determinar su condición basándose, exclusivamente, en la consideración que llevaba a cabo tareas de orden profesional en apoyo de la Vicepresidencia de pensiones y de la Gerencia Seccional.

XI. CUARTO CARGO Le endilga a la sentencia impugnada la transgresión por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las mismas preceptivas enunciadas en las acusaciones precedentes. Para su demostración, acude a similares argumentos expuestos en los cargos anteriores. XII. RÉPLICA A LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO Insiste en la oposición expuesta a las acusaciones anteriores, y agrega que a la jurisdicción laboral no le corresponde conceptuar sobre el alcance de las normas que ya fueron objeto de control de legalidad y que, si la Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante consideraba que carecen de validez, la acción que debió instaurar era «otra».

XIII. QUINTO CARGO Acusa la decisión fustigada de violar por la vía indirecta, «en razón del error de derecho que luego se relaciona», las mismas disposiciones enlistadas en los cargos precedentes. Sostiene que el Tribunal incurrió en el siguiente error de derecho: Dar por demostrado que la demandante desempeñó en el INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES funciones propias del cargo de Servidora Profesional empleada pública, sin tener en consideración estatutos de la entidad, ni el manual de funciones y de requisitos para el desempeño de tal cargo.

Insiste que al juez no le es dable suponer las funciones que corresponden a un determinado cargo público, pues deben estar descritas en la normativa interna de la entidad, sin que en el proceso obre prueba alguna al respecto. Adicionalmente, como consideraciones comunes a los cargos, expone que, constituida en sede de instancia, la Sala deberá tener en cuenta que la demandante prestó servicios para el ISS bajo condiciones propias de una relación laboral, dentro de los extremos temporales reconocidos por el a quo, tal como lo evidencia la prueba documental.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 19 Insiste en que las funciones que llevó a cabo la accionante no están enlistadas como propias de un empleado público. Luego, se impone su reconocimiento como trabajadora oficial, con el consecuente pago de los beneficios legales y extralegales a que tiene derecho, así como la correspondiente sanción moratoria dada la existencia de mala fe en el actuar del ISS.

XIV. RÉPLICA Reitera la falencia técnica que enrostra a los anteriores cargos, y sostiene que el recurso extraordinario no es el idóneo para cuestionar las normas del ISS en lo que a la clasificación de sus colaboradores respecta. XV. CONSIDERACIONES No son materia de discusión en sede de casación los siguientes aspectos: (i) que la accionante estuvo vinculada al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos indicados en la demanda;

(ii) que prestó sus servicios como economista – profesional universitaria en el Departamento Comercial Seccional de Cundinamarca, y (iii) la naturaleza jurídica del ISS como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. No le asiste razón al opositor en su crítica a los cargos, por cuanto de su lectura armónica, la Corte identifica el Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 20 problema jurídico propuesto por el recurrente y, además, precisa la demostración respecto de la violación de las normas que enlistó en la proposición jurídica.

En efecto, le corresponde a la Sala determinar si, al desempeñar el cargo de economista adscrita al Departamento Comercial de la Seccional Cundinamarca del ISS, la demandante tuvo la calidad de empleada pública o de trabajadora oficial. Pues bien, de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 21 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(Resaltado fuera del texto). (…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales.

Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 22 (…) NIVEL SECCIONAL (…) 8.6.3 Departamento Seccional Financiero 8.6.4 Departamento Seccional de Bienes y Servicios 8.6.5 Departamento Seccional de Recursos Humanos 8.6.6 Departamento Seccional de Informática 8.6.7 Departamento Seccional Comercial (Resaltado fuera del texto).

Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento comercial de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 23 departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Además, el hecho de que entre sus funciones la demandante tuviera la de asistir a la vicepresidencia de pensiones – gerencia seccional, en la consolidación y definición de los planes anuales de gestión y operativos por parte de las distintas dependencias del nivel nacional o seccional o asistir a las reuniones programadas, no significa, per se, que estuviera adscrita directamente a la Vicepresidencia, pues es claro que en virtud de la distribución armónica o de la desconcentración de actividades, algunos servidores tienen dentro de sus labores la de rendir informes o asistir a reuniones con dichas dependencias.

Ahora bien, en el presente caso, la promotora del litigio se vinculó como «economista en el departamento comercial de la seccional Cundinamarca» del 4 de abril de 2001 al 30 de septiembre de 2008 y entre el 4 de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2013 según consta en los contratos administrativos suscritos con el ISS visibles a folios 20 a 70, la certificación de tiempo de servicio expedida por tal entidad a folios 18 y 19, y las certificaciones de funciones Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 24 obrantes a folios 77 y 78 del expediente –acusados como erróneamente apreciados-.

En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda la accionante -quien fue vinculada como economista en el Departamento comercial de la seccional Cundinamarca, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, mas no a la gerencia seccional- debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, y no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 reiterada en la CSJ SL5545-2019, que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, los cargos prosperan. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin costas en casación. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte a decidir el recurso de apelación que formularon las partes, al igual que el grado jurisdiccional de consulta en favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 13 de agosto de 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

Teniendo en cuenta que, en el recurso de alzada, la parte accionada insiste en que no debió declararse la existencia del contrato realidad por cuanto, en su criterio, la vinculación siempre recayó sobre sendos convenios administrativos de prestación de servicios con plena autonomía para el desarrollo de sus actividades, procede la Sala al estudio y análisis de las pruebas obrantes al plenario, con el fin de determinar si el instituto demandado desvirtuó la presunción legal de subordinación. Pues bien, conforme a los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 20 a 70 del expediente y la certificación expedida por la demandada de folios 18 y 19, Elsa Inés Cajamarca López estuvo vinculada a la entidad demandada mediante contratos administrativos de prestación de servicios, así: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 26 Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto del contrato Departamento – seccional Cundinamarca Honorarios 04-04-2001 04-10-2001 economista Comercial $1.454.000 06-11-2001 12-12-2001 Profesional universitario Comercial $1.793.267 13-12-2001 28-02-2002 Profesional universitario Comercial $1.541.240 01-03-2002 15-04-2003 Profesional universitario Comercial $1.541.240 16-04-2003 30-06-2003 Economista Comercial $1.541.240 01-07-2003 30-11-2003 Economista Comercial $1.541.240 03-12-2003 31-05-2004 Economista Comercial $1.541.240 01-06-2004 15-08-2004 Economista Comercial $1.541.240 17-08-2004 30-11-2004 Economista Comercial $1.541.240 01-12-2004 31-03-2005 Economista Comercial $1.541.240 01-04-2005 30-07-2005 Economista Comercial $1.626.008 01-08-2005 31-10-2005 Economista Comercial $1.626.008 01-11-2005 24-01-2006 Economista Comercial $1.626.008 25-01-2006 31-08-2006 Economista Comercial $1.626.008 01-09-2006 30-11-2006 Economista Comercial $1.626.008 01-12-2006 31-03-2007 Economista Comercial $1.626.008 02-04-2007 17-12-2007 Economista Comercial $1.626.008 18-12-2007 31-03-2008 Economista Comercial $1.626.008 01-04-2008 30-09-2008 Economista Comercial $1.626.008 04-02-2009 28-02-2009 Economista Comercial $1.626.008 02-03-2009 31-05-2009 Economista Comercial $1.750.723 01-06-2009 15-10-2009 Economista Comercial $1.750.723 16-10-2009 30-06-2010 Economista Comercial $1.750.723 01-07-2010 30-11-2010 Economista Comercial $1.785.737 01-12-2010 31-03-2011 Economista Comercial $1.785.737 01-04-2011 31-10-2011 Economista Comercial $1.842.345 01-11-2011 30-06-2012 Economista Comercial $1.842.345 03-07-2012 30-11-2012 Economista Comercial $1.842.345 03-12-2012 31-03-2013 Economista Comercial $1.842.345 Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 27 Entonces, se evidencia que: (i) Elsa Inés Cajamarca López estuvo vinculada a la entidad demandada entre el 4 de abril de 2001 y el 30 de septiembre de 2008 y entre el 4 de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2013, mediante contratos administrativos de prestación de servicios, y (ii) que inicialmente desempeñó su labor como profesional universitaria y, posteriormente, como economista en el Departamento Comercial de la Seccional Cundinamarca del ISS, en sus instalaciones, con elementos que le suministró la entidad y en el horario que trabajaban los demás empleados de planta de atención al usuario, tal como se afirma en la demanda, y se evidencia en la documental de folios 77, 78, 83, 87 y 88, 96, 97, 98, 99, 100, 116, 121 y 124 del expediente.

En ese contexto, resulta viable presumir la existencia del contrato de trabajo, toda vez que la demandada no logró desvirtuar la subordinación, dado que en su defensa solo adujo que la necesidad del ISS de vincular a la actora bajo una de las modalidades de la Ley 80 de 1993 se fundamentó en la falta de personal suficiente para ejercer la actividad contratada, aseveración que apoyó en la suscripción de «29» contratos de prestación de servicios, y actas finales de cumplimiento, instrumentales que, en criterio de la Sala, lejos de desvirtuar la relación de trabajo subordinada, la reafirma.

Lo anterior, encuentra mayor sustento en los demás medios de convicción que obran al plenario. A folios 77 y 78, reposa constancia expedida por el jefe del Departamento Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 28 de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital en el que certifica que la demandante «desarrolló las siguientes actividades y metas»: 1.

Asistir a la vicepresidencia de pensiones – gerencia seccional en la consolidación y definición de los planes anuales de gestión y operativos por parte de las distintas dependencias del nivel nacional y seccional. 2. Presentar informes en forma verbal y escrita sobre el seguimiento periódico de cumplimiento de metas, cronogramas y diseño de indicadores para evaluar la gestión realizada. 3.

Elaborar, consolidar y revisar las fichas técnicas para la sustentación adecuada de los proyectos de inversión tecnológica y física que desarrolle la administradora de pensiones. 4. Asesorar al Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones sobre las actividades y proyectos que resulten convenientes para el cumplimiento del plan de gestión de la administradora de pensiones. 5.

Revisar los manuales de procedimientos disponibles y sugerir una metodología técnica que permita ajustarlos periódicamente. 6. Colaborar en materia de capacitación al Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones cuando le sea requerido. 7. Asistir a todas las reuniones programadas por el Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio de la planeación de la administradora de pensiones. 8.

Cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera siempre y cuando se relacione con las obligaciones objeto del contrato. 9. Responder sobre estadísticas de la administradora de pensiones en forma integral. 10. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 11.

Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 12. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 13. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores de conformidad con la programación establecida en el Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones – Gerencia Seccional.

Las demás actividades que le sean asignadas en el ISS por necesidad del servicio. METAS: Realizar las actividades diarias sin permitir retraso. No dejar vencer los requerimientos o peticiones recibidas por afiliados y/o pensionados. (…) A partir del 28 de septiembre de 2012 desarrolla las siguientes actividades (fecha en la cual inició la liquidación del ISS).

Apoyar la gestión administrativa que conduce Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 29 únicamente a expedir actos, realizar operaciones y actividades necesarias para la liquidación; la entrega de procesos a Colpensiones como nuevo administrador del Régimen de Prima Media; a realizar el alistamiento, inventario y entrega de la información misional; así como de las demás tareas encaminadas a la elaboración del informe final de actividades realizadas.

A folio 95 obra certificación expedida por el jefe del Departamento Comercial en el que consta que la accionante desarrolló las siguientes actividades del 17 al 31 de agosto de 2004: A. Recepción de los formularios y medos magnéticos de los traslados de salud y pensión enviados por los centros verdes y puntos de afiliación, B. Consolidar la información y dar respuesta en los plazos estipulados, C. Verificación y cargue posterior de traslados Aceptados, elaboración de comunicación al usuario informando su aceptación o rechazo según el caso, D. Reporte estadístico mensual, E. Verificación de la multiafiliación y la multivinculación. A folio 96 obra acta de cumplimiento firmada por la contratista y el jefe del departamento comercial al cual pertenecía la actora, en el que se reitera la ejecución de las anteriores labores, y a folios 97 a 100 en el que se certifica que del 1.º de diciembre de 2004 al 28 de febrero de 2005, la demandante llevó a cabo las siguientes funciones: Garantizar la respuesta de (100, 100, 66 y 33) requerimientos mensuales de solicitudes radicadas por correspondencia realizar comunicados a la totalidad de solicitudes de movilidad a la EPS ISS aceptadas o rechazadas e ingresa a NEL las aceptadas y elaboración de estadística mensual.

A folio 121 reposa oficio 5154 de 27 de julio de 2012 dirigido al jefe de Bienes y Servicios del ISS y remitido por la Gerente seccional, en el que consta que para los días 28 y 19 de julio del mismo año se autorizó la entrada de la Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 30 accionante a las instalaciones de la entidad para «trabajar», con el fin de que «sustancie».

A folios 123 y 124 obra paz y salvo y entrega de inventario de bienes del ISS de fecha 24 de octubre de 2013, a cargo de la promotora del litigio, en el que devuelve un computador con todas sus partes, un reloj, un terminal de llamado y un punto de trabajo en fórmica con archivador bajo de tres cajones. Todo lo anterior, da cuenta que, contrario a lo que afirma el demandado, lo que existió entre el ISS y la demandante fue una verdadera relación de carácter laboral subordinada, en tanto el trabajo que desarrolló Elsa Inés Cajamarca López era controlado; se le imponía el cumplimiento de metas y actividades de sustanciación, trámites, solicitudes, y otros requerimientos pensionales; debía cumplir horario de trabajo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 6.ª de 1945, en el sector oficial sí es indicativo de la dependencia laboral; desempeñaba las mismas funciones del personal de planta y con elementos de trabajo que le asignaba el instituto demandado.

La precedente conclusión, se refuerza con la prueba testimonial. En efecto, la testigo Ruth María Corredor Contreras señaló que las actividades que aquella desempeñaba se llevaron a cabo dentro de las instalaciones del ISS en el centro de decisión de pensiones, pues su tarea era decidir respecto de temas prestacionales, hacer estudios Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 31 y resolver.

Labores que eran de la esencia y objeto de la entidad; asimismo, que era imposible retirar los expedientes de la sede de la accionada, situación que afirmó conocía, porque era revisora y le correspondía supervisar tales determinaciones conforme a derecho. Afirmó que como quiera que existía un reparto diario de expedientes para resolver, la deponente tenía a su cargo rendir el informe de la cantidad de ellos que cada funcionario debía tramitar, pues se hacía un control respecto del cumplimiento de metas.

Aseguró que la actora estaba obligada a cumplir horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y este era vigilado por el jefe de grupo, quien estaba pendiente y hacía reuniones mensuales, realizaba llamados de atención a quienes llegaban tarde y adelantaba las interventorías. Agregó que la accionante debía pedir permiso para ausentarse del servicio y recibía órdenes de parte del jefe de grupo, relacionadas con la cantidad de expedientes a resolver, en la medida que, si no se resolvían, el funcionario debía ir los sábados o cumplir tiempo extra.

Resaltó que había personal de planta -trabajadores oficiales- que desempeñaban las mismas actividades que la demandante y en el mismo horario, pero tenían diferente remuneración, pues los primeros percibían beneficios convencionales, mientras que los contratistas únicamente honorarios. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 32 Refirió que la promotora del litigio estuvo vinculada al sistema general de seguridad social por su propia cuenta y debía allegar los comprobantes de pago a salud y pensión, documentos que todos los empleados reunían para entregárselos al jefe de grupo, en caso contrario, no recibían sus honorarios.

Acotó que los contratos siempre tenían una duración fija; empero, el día previo a su finalización siempre firmaban uno nuevo que prorrogaba el anterior, sin interrupción alguna. Igualmente, enunció que la demandante no tenía a su cargo personal alguno, y sus funciones eran asignadas previamente por el ISS, tanto en calidad, como en cantidad, sin que pudiera evadir tales lineamientos, dado que provenían de circulares y memorandos del «Nivel Nacional», que se aplicaban a todos los funcionarios.

Por su parte, Jaime Humberto Triana Castañeda advirtió que era él quien llevaba expedientes a la actora para que los sustanciara, pues por orden del ISS, como auxiliar administrativo, esa era su labor. Agregó que a la demandante no le era posible ausentarse de las instalaciones de la entidad de manera voluntaria, en tanto - como todos los demás funcionarios- debía acatar las directrices impartidas mediante memorandos a nivel nacional, estaba sujeta a un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. en jornada continua, el cual vigilaba un jefe de grupo y le estaba prohibido retirar los expedientes o documentos de la institución. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 33 Señaló que los funcionarios de planta realizaban las mismas tareas que la accionante y percibían mayor remuneración y prestaciones sociales, «privilegio» que, afirmó, no tenían los contratistas.

En conclusión, las pruebas antedichas no acreditan que Elsa Inés Cajamarca tuviera autonomía en la ejecución de las actividades contratadas; por el contrario, lo que demuestran es que el ISS ejercía poder subordinante que, sumado a la prestación personal del servicio y al pago de una suma mensual (folios 18 a 70), no deja duda de la existencia del contrato de trabajo.

Y es que la suscripción de contratos de prestación de servicios, por sí sola, no prueba que el tipo de vinculación estuviera justificado como tal, ni tampoco que el personal de planta era escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; lo que refleja es que las funciones que ejecutó la promotora del litigio estaban directamente relacionadas con el régimen pensional de prima media con prestación definida, propias de la actividad misional del ISS, pues, como se dijo, era responsable de un número mínimo de sustanciación de actos administrativos, recursos y otros en dicha materia, lo cual desvirtúa la temporalidad.

En ese sentido, debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 34 cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable».

Explicó entonces la Corte: Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En el sub lite, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento Comercial – Seccional Cundinamarca- se extendieron durante años para la ejecución de las mismas labores.

En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo en cuanto declaró probada la existencia de contratos de trabajo entre el 4 de abril de 2001 y el 30 de septiembre de 2008 y del 4 de febrero de 2009 y al 31 de marzo de 2014. En lo anteriores términos queda resuelta la apelación de la demandada en lo que a tal declaratoria atañe. Los puntos relacionados con la indemnización moratoria y por despido injusto, por razones de método se resolverán más adelante.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 35 A continuación, corresponde determinar si procede el pago de las acreencias laborales incoadas en la demanda, pero, previo a ello, se analizará la excepción de prescripción que la convocada propuso. Al efecto se tiene que el juez de primer grado declaró probado dicho medio exceptivo, respecto de todas las acreencias causadas con anterioridad al 31 de marzo 2009 -data de terminación del vínculo laboral-; no obstante, la Sala encuentra que dicho fenómeno tuvo lugar frente a las acreencias laborales anteriores al 22 de julio de 2010, dado que la accionante agotó la reclamación administrativa el 22 de julio de 2013 e interpuso la demanda el 12 de agosto de 2014 y se notificó el 1.º de septiembre de 2015.

En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de declarar probada la excepción, pero a partir del 22 de julio de 2010. 1. De las acreencias laborales adeudadas Para el estudio de las prestaciones reclamadas se tendrá en cuenta que a la demandante, en calidad de trabajadora oficial de una empresa industrial y comercial del Estado, le es aplicable el régimen prestacional consagrado, principalmente, en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, más la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, a través de la cual se elevó el Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 36 mínimo de derechos estatuidos en la legislación laboral especial de los trabajadores oficiales1.

Así, se tiene: 1.1. Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.º 136 vto.) al respecto consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…). Es necesario advertir, que las reglas de la norma en cita se aplican para efectos de liquidar las cesantías, no para su pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045: De lo anterior, se desprende, que la norma convencional lo que regula es la forma de liquidar el auxilio de la cesantía, pero lo referente a su pago continúa sometido a la ley, es decir a partir del momento de su exigibilidad, que lo es a la terminación del 1 El artículo 3.° del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que ese estatuto «regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particular», lo que significa que en sus relaciones individuales de trabajo, los trabajadores oficiales se rigen por normas especiales (Ley 6.ª de 1945, Decreto Reglamentario 2127 de 1945, Decreto Reglamentario 797 de 1949, Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, entre otras).

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 37 vínculo laboral, y por ende es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a contabilizarse la prescripción. En este sentido, la prescripción no debe contabilizarse desde que tiene lugar cada una de esas liquidaciones parciales, sino a partir de la fecha de terminación del contrato, toda vez que es desde ese entonces cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393;

CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41005, entre otras). Sin embargo, al realizar los respectivos cálculos, la Sala halla una suma superior a la que concedió el juez de primer grado y, en tal medida, no variará el valor de la misma como quiera que tal aspecto no fue objeto de apelación por la demandante, y modificarlo sería hacer más gravosa la situación en favor de quien se surte la consulta.

En consecuencia, se confirmará el numeral tercero literal b) de la decisión del a quo, por la suma de $7.324.780. 1.2. Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional se pagan en razón al 15% anual a partir del año 2002. Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no estarían prescritas las de los años 2011 y subsiguientes.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 38 No obstante, al igual que el concepto anterior la Corte evidencia una suma superior a la que concedió el juez de primer grado y, en consecuencia, tampoco variará su valor, como quiera que no fue materia de alzada por la accionante, y modificarlo sería hacer más gravosa la situación al demandado. Por tal razón, se confirmará el numeral tercero literal c) de la decisión del juez de primer grado que ordenó el pago por valor de $567.931. 1.3.

Prima de servicios Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a folio 135 los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1.º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1.º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, la actora tiene derecho a que se le reconozcan $5.186.956.17, dada la prescripción de las primas de servicios exigibles antes del 1.º de junio de 2010, cuya indexación asciende a la suma de $1.953.128,76 hasta el 30 de septiembre de 2020, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha de pago.

Conforme se establece en el siguiente cálculo: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 39 En consecuencia, se modificará el numeral tercero literal e) de la decisión del a quo. 1.4 Prima de navidad El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la proponente $4.933.932.13 por este concepto, teniendo en cuenta que las anteriores a 22 de julio de 2010 están prescritas, cuya indexación asciende a la suma de $1.847.361,54 hasta el 30 de septiembre de 2020, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha de pago, tal como se observa a continuación: En consecuencia, se modificará el numeral tercero literal f) de la decisión del a quo.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 40 1.5 En cuanto al despido injusto En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa en los procesos adelantados contra el ISS, esta Corporación ha considerado que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido. En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 128 a 233 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que, al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 41 ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas propias de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

En este orden de consideraciones, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo.

Pero como la terminación ocurrió por el supuesto vencimiento del plazo pactado, causal que no encaja dentro de ninguna de esas justas causas, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5.º de la convención. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 42 No obstante, la Sala no rectificará el valor de la misma como quiera que tal aspecto no se cuestionó en el recurso de apelación por la demandante, y modificarlo sería hacer más gravosa la situación a la accionada como apelante único del punto en discusión. En ese sentido, se confirmará el numeral tercero literal a) de la decisión del a quo, pero por las razones que aquí se expone. 1.6 Indemnización moratoria Aduce la accionada que procede la revocatoria de este concepto, en la medida que la demandante siempre tuvo conocimiento de los contratos que suscribía sin que efectuara reclamación alguna, aunado a que la entidad actuó bajo el principio de la buena fe.

En subsidio, solicita que la misma sea liquidada y tasada hasta el momento en que se determinó el estado de liquidación -marzo de 2015-. La Sala respalda las consideraciones del a quo en este punto, toda vez que no se desvirtuó el elemento de subordinación, por el contrario, este se verificó del conjunto de pruebas, en las que se aprecia que las funciones se desempeñaron con los medios y elementos de la demandada, bajo su continuo sometimiento y, además, se acreditó que el ISS ejerció deliberadamente un poder subordinante sobre la accionante durante toda la relación Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 43 laboral, muy a pesar de la modalidad de contratación que escogió para vincularla.

Igualmente, se tiene que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, pues ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación de la actora se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. Tampoco los contratos, son suficientes para demostrar su buena fe, toda vez que estos instrumentos fueron precisamente el ropaje formal con el cual se pretendió ocultar la relación laboral.

En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo.

Ahora, si bien la convocada aduce que la actora firmó de manera voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria.

Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 44 Al respecto, en sentencia CSJ SL8652-2016, esta Corte explicó que en muchas ocasiones el trabajador se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo. En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, es acertada la condena que, por concepto de sanción moratoria, impuso el a quo, pero a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante.

Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 31 de marzo de 2013, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, (CSJ SL981-2019) término que se cumplió el 29 de junio de la misma anualidad. Por lo anterior, y sobre un último salario de $1.842.345 (f.° 19), se condenará al Instituto a pagar $61.411,5 diarios, a partir del 30 de junio de 2013.

Ahora, tal como lo indicó la Sala en las sentencias antes citadas, la sanción moratoria corre hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 45 dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Así las cosas, después de realizar la respectiva cuenta, se obtuvo como resultado la suma de $38.750.656,50 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su valor real, aunado a que tal condena como se dijo en precedencia lo fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS.

Pues bien, en este caso la actualización del monto impuesto a título de sanción moratoria, calculada desde el 1.º de abril de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2020, da como resultado la suma de $9.306.547,54, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago, así: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 46 En este sentido, se modificará el numeral cuarto de la sentencia del a quo.

A continuación, al tenor de la alzada propuesta por la promotora del litigio, corresponde determinar si hay lugar o no a la nivelación salarial, la prima técnica, la devolución de aportes a salud, así como el estudio de la procedencia de la prescripción de vacaciones. 1. Nivelación salarial – incremento salarial El a quo absolvió de tal pretensión tras considerar que el cargo de trabajador de planta respecto del cual la actora solicitó la comparación presenta un escalafón en grado diferente al que esta tenía. Al respecto, la apelante considera que en el expediente está acreditado que su cargo de profesional se llenaba con los requisitos contenidos en la Resolución n.º 2800 de 1994 dadas las condiciones de experiencia, aunado a que con los contratos de servicios demostró «el grado profesional» y, por tanto, le eran aplicables las escalas salariales pretendidas, pues, aunque existían varios grados, incluso el menor de ellos devengaba una asignación salarial mayor a la que percibía. Frente al punto, la Sala debe recordar que una cuestión es que la denominación del cargo sea diferente y otra que haya desempeñado las labores de otro oficio, de modo que para obtener una sentencia estimatoria de la pretensión era necesario acreditar las funciones Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 47 establecidas para los diferentes cargos respecto de los cuales predica la equiparación. Así, además de adosar las funciones de su labor, la demandante debió acreditar las del otro trabajador respecto del cual pretendía su nivelación; no obstante, no aportó al plenario documento alguno en el que constara las actividades establecidas para tal oficio, de forma tal que es imposible hacer una comparación para determinar, a su vez, si le correspondía el mismo sueldo asignado para el segundo. Ahora, en lo que tiene que ver con la pretensión subsidiaria, relativa al incremento salarial consagrado en el artículo 40 de la Convención Colectiva, que establece un aumento adicional sobre el salario básico para el tercer año de vigencia de la convención colectiva que correspondía al 1.º de enero de 2004, se recuerda que la excepción de prescripción operó respecto de todo lo causado con anterioridad al 22 de julio de 2010 y, por tanto, no hay lugar a su reconocimiento.

En consecuencia, hay lugar a confirmar el numeral quinto del fallo de primera instancia en cuanto a tal punto. 2. Prima técnica El artículo 41A del instrumento colectivo dispone lo siguiente: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 48 A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. El a quo absolvió de la misma al considerar que en el expediente no obra la reglamentación para su cuantificación. Por su parte, el apelante sostiene que aquella se encuentra incorporada a folios 231 a 233 del expediente.

Una vez revisada la documental, la Sala advierte que, en efecto, corresponde a la resolución que la regula y que prevé lo siguiente: La prima técnica. Será reconocida a todos los servidores beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente que ocupen cargos de profesionales no médicos, pertenecientes al nivel profesional, y que en la planta de personal adoptada por el Acuerdo 064 de 1994, aparecen identificados en la columna correspondiente a Nivel con el número 4, así: a) Odontólogo, profesional universitario, profesional asistencial de apoyo I, II, III, enfermero y licenciado en educación (salud), en cuantía del 10% de la asignación básica mensual. b) Odontólogo especialista y profesional especializado en cuantía del 12% de la asignación básica mensual.

PARÁGRAFO - La prima técnica a que se refiere este artículo, no constituye factor de salario y se reconocerá y pagará mensualmente a partir del 1 de enero de 2002. Así las cosas, y teniendo en cuenta que conforme a los contratos obrantes a folios 20 a 70 la actora se desempeñó como profesional universitario, procede el reconocimiento de la prima técnica a partir del 22 de julio de 2010, en cuantía del 10% de la asignación básica mensual que se Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 49 encuentra certificada a folios 18 y 19 del expediente, que equivale a $6.045.773.70 cuya indexación asciende a la suma de $2.266.344,21 hasta el 30 de septiembre de 2020, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha de pago.

Lo anterior, como quiera que están prescritas las exigibles antes del 22 de julio de 2010. Como se observa a continuación: En consecuencia, se modificará el numeral quinto de la sentencia impugnada en cuando absolvió de esta pretensión, para en su lugar, condenar al pago de la prima técnica pretendida. Confirma en lo demás. 3. Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral.

El a quo absolvió en lo referente, pues, aunque a folios 74 a 76 evidenció que la actora pagó aportes para el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2010 y el 31 de marzo de 2013, no halló constancia del salario con el cual se efectuaron, falencia que, consideró, impedía llevar a cabo las «operaciones aritméticas para establecer los valores que pudieran quedar a través de la actora».

Al respecto, la Sala considera que al encontrarse demostrado que la demandante realizó las cotizaciones al Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 50 sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, y estos son connaturales a la relación de trabajo subordinada, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.

En tal sentido, en lo pertinente, habrá lugar a modificar el numeral tercero literal g). 4. Prescripción de las vacaciones Solicita la promotora del litigio que no se imponga la prescripción respecto de tal concepto en la medida que dicha condena se generó a título indemnizatorio, es decir, operaría solamente a la terminación del contrato laboral, por tanto, si la trabajadora presentó reclamación administrativa dentro de los 3 años, las vacaciones que no fueron disfrutadas, deberían ser objeto de condena, puesto que estas se causan año a año, pero se hace exigible su compensación al momento de la terminación del vínculo laboral.

Esta Sala en sentencia CSJ SL981-2019, explicó que, para liquidar las vacaciones compensadas de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta lo siguiente: Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 51 […] (ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.

(iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).

De otro lado, vale la pena aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL 5830, 12 nov. 1993, reiterada en CSJ SL 14234, 5 sep. 2000: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional> (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales".

De donde es fácilmente deducible que están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que administración y sujetas a su orientación, coordinación y control" (Artículo 1°.

PARAGRAFO (sic) del Decreto 1050 de 1968). "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional>, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 52 específicos, son los de Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales>; ninguno otro." (resaltado fuera del texto).

A la luz de lo anterior, se tiene que la demandante trabajó más de 10 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 20 días por año de servicios y proporcional. Así, los periodos vacacionales de las vigencias 4 de abril de 2009 a 3 de abril de 2010, 4 de abril de 2010 a 3 de abril de 2011, y 4 de abril de 2011 a 3 de abril de 2012, no están prescritos, como tampoco la proporción 4 de abril de 2012 a 31 de marzo de 2013.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta los salarios de cada periodo obrantes a folios 18 y 19, a la demandante se le adeudan $4.841.398.71 a título de vacaciones compensadas debidamente indexadas por la suma de $1.872.117,64 al 30 de septiembre de 2020, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha efectiva de pago. En consecuencia, se modificará el numeral tercero literal d) de la decisión impugnada.

Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la accionada. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 53 Las costas de primera quedan a cargo de la parte demandada. Sin costas en segunda instancia. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 12 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario que ELSA INÉS CAJAMARCA LÓPEZ adelanta contra la FIDUAGRARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de primer grado que declaró la existencia de dos contratos de trabajo del 4 de abril de 2001 al 30 de septiembre de 2008 y del 4 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión impugnada y, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción respecto de todas las acreencias laborales causadas con anterioridad al 22 de julio de 2010, por las razones expuestas en precedencia. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 54 TERCERO: MODIFICAR el monto de las condenas impuestas en los literales d, e, f y g del numeral tercero de la sentencia impugnada por las razones expuestas en precedencia y, en su lugar, condenar a la FIDUAGRARIA S.A. a pagar a la demandante los siguientes conceptos: a. $4.841.398.71 por vacaciones debidamente indexada por la suma de $1.872.117,64, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha respectiva de pago. b. $5.186.956,17 por prima de servicios debidamente indexada por la suma de $1.953.128,76, son perjuicio de la que se cause hasta su pago. c. $4.933.932,13 por prima de navidad debidamente indexada por la suma de $1.847.361,54, son perjuicio de la que se cause hasta su pago. d. Devolver los aportes al Sistema General de Seguridad Social, en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.

CUARTO: MODIFICAR el numeral cuarto de la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la demandada a pagar el equivalente a $61.411,50 diarios a Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 55 partir del 30 de junio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, valor que asciende a $38.750.656,50, más la indexación de dicha deuda a 30 de septiembre de 2020 que equivale a $9.306.547,54, sin perjuicio de la que se cause en adelante hasta su pago efectivo.

QUINTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia del a quo, para en su lugar imponer el pago de la prima técnica por la suma de $6.045.773.70 debidamente indexada por valor de $2.266.344,21, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha respectiva de pago. Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la accionada.

SEXTO: CONFIRMA en lo demás.

SÉPTIMO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 56 Radicación n.° 84579 SCLAJPT-10 V.00 57 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL4345-2020 Radicación n.º 84579 Referencia: Demanda promovida por ELSA INÉS CAJAMARCA LÓPEZ contra la FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, si bien comparto la postura tomada respecto de casar el fallo del Tribunal, me aparto de algunos de los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, como paso a explicar: En primer lugar, la Sala mayoritaria, sostuvo que procedería a decidir el recurso de apelación que formularon las partes, al igual que «el grado jurisdiccional de consulta en favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados», para lo cual se fundó en que para la fecha en que se presentó la demanda, ya estaba Rad. 84579 Salvamento de Voto 2 rigiendo la Ley 1149 de 2007, lo que condujo a que no se variaran algunas de las condenas por concepto de auxilio de cesantías, intereses sobre estas, e indemnización por despido injusto, pese a encontrar que había lugar a ordenar el pago de sumas superiores a las liquidadas en primera instancia a favor de la demandante, afirmándose que ello haría mas gravosa la situación de la entidad llamada a juicio PAR – ISS por quien se surtía la consulta, fundamentos con los que no estoy de acuerdo por las siguientes razones.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando Rad. 84579 Salvamento de Voto 3 impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de la consulta, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí demandada, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre Rad. 84579 Salvamento de Voto 4 y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas»; y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, si el PAR - ISS, presentó recurso de apelación en forma parcial, ello quiere decir que estuvo conforme con los demás aspectos decididos en la providencia de primer grado, en cuyo caso, la Sala actuando como Tribunal de segunda instancia no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación por parte de la entidad accionada, por mandato expreso del artículo 66 A, adicionado por el 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Rad. 84579 Salvamento de Voto 5 Y no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación, y por ende de inconformidad.

Así las cosas, si lo que pretendía la recurrente en las instancias, era que la sentencia del juzgado fuera revisada en su totalidad por el juez colegiado, debió entonces guardar silencio absoluto respecto de la misma, en cuyo caso el juez colegiado sí tiene plena facultades de pronunciarse sin limitación alguna, sobre la totalidad de lo decidido en el fallo que sea contrario a los intereses de la entidad frente a quien se surte la consulta.

En este orden, no era dable que esta Sala, en sede de instancia, estudiara el grado jurisdiccional de consulta a favor de la recurrente PAR-ISS, lo que condujo a no imponer condenas mas altas por los conceptos antes referidos, pese Rad. 84579 Salvamento de Voto 6 a encontrar que había lugar a ello. En segundo lugar, se observa que al estudiar la pretensión subsidiaria relativa al incremento salarial previsto en el artículo 40 de la Convención Colectiva, en donde se establece un aumento adicional sobre el salario básico para el tercer año de vigencia de la convención colectiva que correspondía al 1.º de enero de 2004, dijo la Corte: «se recuerda que la excepción de prescripción operó respecto de todo lo causado con anterioridad al 22 de julio de 2010 y, por tanto, no hay lugar a su reconocimiento».

(Subrayado fuera del texto original). En similar sentido, se pronunció sobre la prima técnica establecida en el artículo 41A del instrumento colectivo, acotando sobre esta que «procede el reconocimiento de la prima técnica a partir del 22 de julio de 2010», liquidándola hasta el 30 de septiembre de 2020, ello en razón a que «están prescritas las exigibles antes del 22 de julio de 2010».

(Subrayado fuera del texto original). Y en cuanto a las vacaciones reclamadas por la demandante, se expresó: […] se tiene que la demandante trabajó más de 10 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 20 días por año de servicios y proporcional. Así, los periodos vacacionales de las vigencias 4 de abril de 2009 a 3 de abril de 2010, 4 de abril de 2010 a 3 de abril de 2011, y 4 de abril de 2011 a 3 de abril de 2012, no están prescritos, como tampoco la proporción 4 de abril de 2012 a 31 de marzo de 2013.

Rad. 84579 Salvamento de Voto 7 Así, se tiene que la Sala dispuso la prescripción en todo o en parte de dichas acreencias laborales, de lo cual me aparto, puesto que considero que a diferencia de lo que viene precisando la Corte mayoritariamente, cuando se discute la naturaleza jurídica del vínculo que une a las partes, esto es, la existencia del contrato de trabajo realidad, la declaratoria que en ese sentido haga el juez en el proceso ordinario laboral, sí tiene efectos de ser constitutiva y no declarativa, en la medida en que es a partir del momento en que se hace tal declaración judicial, cuando surge la obligación del empleador de pagar los salarios y demás prestaciones sociales generadas con ocasión de ese vínculo laboral, es decir la exigibilidad de las distintas obligaciones se generan en ese instante, y no en la medida en que se fueron causando durante la vigencia del nexo contractual laboral.

Es así como, comparto plenamente el criterio expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05., y que ha reiterado en proveídos posteriores, como es el del 22 de noviembre de 2012, Expediente: 25000-23-25-000-2003- 00839-01. Referencia 1165-2010, en cuanto se dijo: “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Rad. 84579 Salvamento de Voto 8 Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria” (subrayado de la Sala).

Es así como reitera la Sala que la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados son exigibles a partir de la sentencia constitutiva del derecho y su exigibilidad se determina desde la ejecutoria de dicha providencia. Conforme a lo visto, si bien es cierto que varias de las prestaciones sociales se van causando en vigencia de la relación laboral, en eventos como estos, en donde la discusión gira en torno a la fuente de donde emergen los créditos sociales, es decir, si existió o no contrato de trabajo, la exigibilidad de las obligaciones, y por ende, el término prescriptivo, debe empezar a contarse respecto de todas las prestaciones sociales, cuando ha finalizado el vínculo existente, pues de no ser así, esto es, si se exigiera que la reclamación se haga estando vigente el nexo contractual objeto de discusión, ello conllevaría a propiciar un enriquecimiento sin causa del empleador en detrimento del trabajador, respecto de sus derechos irrenunciables, quien ante el temor de ser desvinculado por un requerimiento de esa naturaleza, ve frustrado el pago completo e íntegro de los créditos laborales que por ley le asisten.

Bajo ese horizonte, no había lugar a declarar la prescripción de ninguna de las pretensiones solicitadas por la accionante, como fue lo que concluyó la Sala. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Rad. 84579 Salvamento de Voto 9 Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN XVI.

SENTENCIA DE INSTANCIA XVII. DECISIÓN