CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59676 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4345-2018 Radicación n.° 59676 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN -MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO contra el recurrente.

Se le reconoce personería adjetiva a la abogada María Margarita Cárdenas Cortés con Tarjeta Profesional N.° 167035 del CSJ como apoderada del convocado a juicio, de conformidad con el poder visible a folio 58 a 60 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Sepúlveda Restrepo llamó a juicio al Ministerio de Protección Social – Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que declare que el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión restringida de jubilación, de acuerdo a los factores constitutivos de salario devengados en el último año de servicio, y que como resultado de la anterior se debe dar la indexación de la primera mesada pensional.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, deprecó que se condene a el pago de: el reajuste pensional; los intereses moratorios de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1 de diciembre de 2005 hasta que se dé el pago efectivo de lo pretendido; en subsidio de esta pretensión, solicitó el pago de la indexación; además, reclamó lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que fue despedido sin justa causa el 29 de noviembre de 1991 por la demandada, (Ferrocarriles Nacionales de Colombia f.° 56), después de haber prestado sus servicios por más de 10 años, además, que el Juez Laboral del Circuito de Bello mediante sentencia del 27 de abril de 1994, le reconoció una pensión restringida de jubilación desde el 1 de diciembre de 2005, data en que cumplió 60 años de edad.

Reseñó, que el convocado a juicio dio cumplimiento a la sentencia judicial mediante Resolución 1233 de 2006, indicó que se le liquidó su pensión con el salario promedio del año 1993 sin indexarla, valor que ya se encontraba afectado por la depreciación económica, reduciendo el valor de su mesada pensional y reconociéndosele solo un SMLMV.

Como consecuencia de lo anterior, presentó derecho de petición con el fin que se reliquidara su pensión, tomándose en cuenta todos los valores que constituían su salario durante el último año de servicio y se le indexara la primera mesada pensional, solicitud que fue respondida de manera negativa a través de oficio DPE-6549 del 15 de agosto de 2008.

Aclaró, que la entidad demandada le reconoció la pensión sanción con el último salario devengado, es decir el del año 1991, sin actualizar la base salarial al tiempo de reconocimiento de la misma; adicional expresó que recibía otros emolumentos que constituían salario, como lo son las horas extras, festivos, dominicales, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, subsidio de transportes y viáticos.

Por último, señaló que en el reajuste pensional se debe incluir el valor real del salario básico y los factores salariales percibidos en el último año de servicio como lo indica la ley, y una vez verificado el reajuste, se indexe la primera mesada pensional. Al dar respuesta a la demanda, la convocada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la sentencia judicial que reconoció la pensión restringida de jubilación, al igual que el derecho de petición elevado por el convocante y la respuesta negativa al mismo.

A su vez, señaló como parcialmente cierto que mediante Resolución 1233 de 2006, cumplió la orden judicial que reconoció la pensión restringida de jubilación con el salario promedio de 1993, y en cuanto a la indexación que «esta no era de recibo, por cuanto había sido negada mediante sentencia debidamente ejecutoriada». En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, y de fondo, el cumplimiento de sentencia, pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y carencia de derecho, buena fe, y falta de causa para pedir intereses moratorios El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de febrero de 2010 (f.° 84), en la primera audiencia de trámite resolvió la excepción previa de cosa juzgada negativamente, bajo el argumento que «la pretensión de la indexación dentro del proceso que se llevó a cabo en el Juzgado Laboral de Bello, fue frente a la reclamación de la pensión sanción y una eventual indexación», y la que se deprecó en el caso bajo estudio es « la reliquidación de la pensión sanción y una eventual indexación » (f.° 84).

Se presentó cambio de Juzgado según Acuerdo PSAA10-6516 y continuó su conocimiento el Primero Adjunto del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El « JUZGADO PRIMERO ADJUNTO AL JUZGADO SEPTIMO (sic) LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN», profirió fallo el 31 de mayo de 2010, en la que dispuso:

PRIMERO: Se CONDENA a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar al señor LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL VEINTIDÓS PESOS ($42.538.022,00), por concepto del retroactivo, que se le adeuda por la diferencia existente entre la pensión inicialmente calculada por la entidad demandada y la realizada por este Despacho, desde el 01 de diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo del año en curso; sumas que deberán ser INDEXADAS desde la fecha de causación del derecho y hasta el pago efectivo de las mismas por parte de la entidad, en consideración a los argumentos legales manifestados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a seguir reconociendo y pagando al señor LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO, a partir del mes de junio de 2010 sobre las mesadas que le viene reconociendo, un reajuste en cuantía igual a $750.469.oo, tanto para las ordinarias como en las adicionales de junio y diciembre sin perjuicio de los incrementos anuales legales ordenados por la ley, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Las excepciones quedaron debidamente resueltas, de conformidad a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Se CONDENA en costas a la entidad demandada, las que se tasarán oportunamente por la Secretaria del Juzgado de conocimiento como lo dispone el Parágrafo único del numeral 2.1.1. Título II del Artículo sexto del Acuerdo No. 1887 de junio 26 de 2003, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 11 de mayo de 2012, desató el recurso de apelación interpuesto por la accionada, confirmó la sentencia del a quo; condenó en costas de ambas instancias al pasivo y señaló como agencias en derecho la suma de $1.133.400.

En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si se configura la excepción de cosa juzgada y, en caso de resultar negativa, estudiar si es procedente actualizar la primera mesada pensional. Aludió al concepto de cosa juzgada material de cara a la indexación, que es el tema de inconformidad del recurrente, porque en su sentir esta pretensión ya fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Laboral del Circuito de Bello, sin embargo, destaca que se resolvió como excepción previa sin que fuera objeto de recurso por parte del hoy apelante, motivo por el cual impide cualquier pronunciamiento y en estos términos se adentra al campo de la cosa juzgada formal, la que precisa, consiste cuando la sentencia alcanza ejecutoria, o sea, se vencen los términos de notificación sin que se interponga recurso alguno, o si interpuesto es resuelto y no puede desconocerse su resultado porque obliga su cumplimiento.

Además, agrega que, en términos de cosa juzgada material, precluye la oportunidad cuando se dejan vencer los términos sin impetrar acciones como la revisión de la sentencia e interponer la acción de tutela. Citó el artículo 332 del CPC aplicable por analogía ordenada por el artículo 145 del CPTSS e hizo la correspondiente intelección para derivar que en el caso bajo estudio, se trata de pretensiones diferentes, ya que en el primer proceso se deprecó el reconocimiento de la indemnización moratoria en los términos convencionales, la pensión sanción, y que «los valores deducidos por los pre-anotados conceptos se reconocerá indexación» mientras que en el segundo, las súplicas se centran en la reliquidación de la pensión restringida de jubilación y consecuencialmente la indexación de la primera mesada pensional, motivo por el cual coligió que no se depreca lo mismo en uno y otro.

Aunado a lo expuesto, dijo que «no obstante existir identidad jurídica de partes y de causa, no se da el tercer aspecto, el de igual objeto, puesto que, se repite, se tratan de pretensiones diferentes, por lo que la cosa juzgada mal podía invocarse». Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, expresó que, de acuerdo al acervo probatorio, los argumentos de la sentencia del juez unipersonal y de la sustentación de la alzada, el Tribunal comparte las consideraciones del a quo, porque demuestran «ser producto de una adecuada comprensión de lo cuestionado, de apropiada valoración de los elementos de juicio con que se cuenta en el plenario y de acertada aplicación de la jurisprudencia nacional cuyos pasajes fueron bien traídos».

Con relación a la apelación manifestó que el criterio del recurrente es desatinado porque el Juez de instancia no puede simultáneamente indexar la primera mesada pensional y el valor del retroactivo causado por cuanto se trata de actualizar sumas de dinero en dos momentos diferentes, i) el salario que tomó la entidad demandada para liquidar la pensión del demandante entre el 29 de noviembre de 1991 y el 1° de diciembre de 2005; y ii) el del pago efectivo de la obligación impuesta una vez alcance ejecutoria la sentencia, «lapso que por corto que llegare a ser de todas maneras la suma ordenada pagar se verá afectada por el fenómeno de la devaluación de la moneda, resultando entonces ajustada a derecho la condena impuesta por este rubro».

Finalmente impuso las costas en esa instancia a cargo de la accionada y señaló como agencias en derecho la suma de $1.133.400. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el convocado a juicio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, absuelva al recurrente de las pretensiones incoadas en su contra y declare probada la excepción de cosa juzgada.

Subsidiariamente deprecó que, en el evento de no casar totalmente la sentencia acusada, se haga en forma parcial de manera tal que en sede de instancia modifique los numerales 1, 2 y 3 de la sentencia de primer grado, para efectuar la correcta liquidación de la pensión restringida de jubilación, en forma proporcional al tiempo de servicios prestados y sobre los factores salariales legales que sirvieron de base de las cotizaciones para la pensión en el último año de servicios, con la modificación del monto de la pensión inicial y el retroactivo pensional y declarar probada parcialmente la excepción de prescripción. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, a pesar de dirigirse por vías diferentes, por cuanto acusan similar proposición jurídica, proponen argumentos similares y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de incurrir «en violación medio, indirectamente, por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos»: 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331 y 332 del C.P.C. lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968), 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 19 del C.S.T. y 8 de la Ley 153 de 1887 y como consecuencia de la inaplicación de los artículos 128 de la Constitución Política; 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985;

EN RELACIÓN con los artículos 1 del Dcto 1158 de 1994; 2, 14, 21, 33, 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Dcto 691 de 1994; 12, 28 Y 29 del DCTO 1650 de 1977; 29, 48 y 53 de la C.P; 14, 16 del C.S.T., 9 del Dcto 2721 de 2008. Indica que el ad quem incurrió en las anteriores infracciones como consecuencia de evidentes errores de hecho, por haber apreciado equivocadamente unas pruebas y dejado de valorar otras.

Enlista como errores de hecho los siguientes: 1.- No dar por comprobado, siendo indiscutible, que el demandante instauró proceso ordinario laboral en cuya pretensión subsidiaria solicitó la indexación con base en la variación en el índice de precios al consumidor o actualización monetaria de la pensión sanción de jubilación, el cual fue tramitado y fallado en el juzgado Laboral del Circuito de Bello. 2.- No dar por demostrado, que el proceso que cursó ante el juzgado Laboral del Circuito de Bello (en lo que se refiere a la petición de reconocimiento y pago de la indexación o actualización monetaria de la pensión de jubilación), y el presente proceso tienen similitud en las partes, hechos y peticiones. 3.- No dar por demostrado, siendo evidente que en la parte resolutiva de las sentencias proferidas por primera y segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral tramitado ante el juzgado Laboral del Circuito de Bello, se estudió y decidió la petición de la INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, absolviendo de ella a la entidad demandada. 4.- No dar por probada la existencia de la FIGURA DE LA COSA JUZGADA respecto de las peticiones incoadas por el actor, cuya prueba aparece en el proceso. 5.-Determinar, en contra de lo demostrado con las pruebas allegadas, la inexistencia de la cosa juzgada en relación con la INDEXACIÓN de la pensión restringida sanción reconocida al demandante. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el objeto y petitum de la presente acción se encaminó precisamente a obtener la reliquidación y el reajuste del valor inicial de la pensión, para luego aplicarle la indexación. 7.- Dar por demostrado sin estarlo que el valor de la pensión sanción del demandante, reliquidada y aplicada la indexación corresponde a la suma de $995.225,00. 8.- No dar por verificado que el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, en sentencia del 25 de abril de 1994, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín del 8 de agosto de 1994, determinó que la última remuneración mensual devengada por el actor lo fue la suma de $194.306.24 para la liquidación de las cesantías o $249.883.89 para la liquidación de la indemnización. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de la pensión sanción de jubilación y su indexación se debió efectuar únicamente sobre la ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TÉCNICA ASCENSIONAL, DE CAPACITACIÓN, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO devengados por el accionante en el último año de servicios. 10.- No dar por establecido, siendo evidente en el proceso, que los factores salariales relacionados en el anterior error de hecho y devengados por el demandante lo fueron en un valor promedio mensual de $131.397.25 compuesto por una ASIGNACIÓN BÁSICA o SUELDO BASE, DOMINICALES Y FESTIVOS Y HORAS EXTRAS. 11.- No dar por demostrado siendo evidente que la parte actora NO devengó en el último año de servicios, gastos de representación, prima ascensional, de capacitación, como tampoco bonificación por servicios prestados ni trabajo suplementario. 12.-Tener por establecido sin estar acorde a la realidad que el SUBSIDIO DE TRANSPORTE, la PRIMA SEMESTRAL, y otros conceptos recibidos por el demandante en el último año de servicios forman parte de la liquidación de la pensión sanción de jubilación y su indexación. Refiere que a los anteriores errores de hecho llegó el Tribunal por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas documentales: Libelo inicial en la que el actor solicita la reliquidación y reajuste del valor inicial de la pensión (folios 2 a 4). 2.- Sentencias de primera y segunda instancia así como de Casación proferidas dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el demandante contra la accionada y que cursó ante el Juzgado Laboral del Circuito de Bello.

(Folios10 a 47). 3.- Documento de folio 57 correspondiente a la certificación de salarios devengados por el actor en el último año de servicios en la entidad demandada. 4.- Resolución 1233 del 13 de junio de 2006 por medio de la cual la accionada reconoce la pensión sanción de jubilación al demandante. 5.- Liquidación de la INDEMNIZACIÓN al demandante folio 48. 6.- Escrito de Contestación de demanda por el Fondo demandado en la que se excepcionó la Cosa Juzgada y Prescripción. Folios 65 a 68.

En la demostración del cargo precisa que no hay discusión con relación a que el actor laboró en la empresa demandada por más de 10 años, ni que cumplió requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación de que trata la Ley 171 de 1961, por haber sido trabajador oficial, haber laborado más de 10 años y ser despedido sin justa causa, pensión que le fue reconocida por la accionada en cumplimiento a orden judicial; tampoco discute que cumplió 60 años de edad el día 1 de diciembre de 2005.

Indica que el juez colegiado incurrió en los protuberantes errores de hecho señalados en los numerales 1 a 6 «por la errada apreciación de las piezas procesales del proceso ordinario laboral instaurado por el demandante en contra de la empleadora», respecto de las cuales dedujo la inexistencia de la figura de la cosa juzgada al expresar que no es viable esta figura por cuanto las súplicas formuladas en el juzgado Laboral del Circuito de Bello son diferentes al presente asunto.

Salta a la vista su gran equivocación al valorar las mencionadas piezas procesales de las cuales sin lugar a dudas se desprende que el demandante sí peticionó y le fue resuelta, la indexación o actualización monetaria de la pensión sanción, como lo expresan las pretensiones de ese proceso visibles a folio 11. Relata que el Tribunal concluyó erradamente que no se acreditaban los presupuestos de la cosa juzgada establecidos en el artículo 332 del CPC, infringiendo esta norma, en lo que corresponde a la identidad conjunta del trípode de las peticiones, esto es objeto, causa y partes, que coinciden en ambos procesos y se evidencia en los folios 10 a 47, pues se observa, que contienen la misma pretensión de actualización o indexación de la primera mesada pensional.

Señala que, en el proceso anterior a través de sentencia se absolvió a la empresa de la indexación deprecada, decisión que fue «impugnada por los demandantes», la que fue resuelta en los siguientes términos: «Tampoco hay reparo en la negativa al reconocimiento de la indexación sobre los valores reconocidos, no solo porque ya se ha dicho que son incompatibles la sanción moratoria y la indexación porque la causa que las genera es idéntica, sino porque tampoco de ella se pidió su pago al agotar la vía gubernativa» folio 45.

De otra parte, precisa que «en los dos procesos fue demandada la misma entidad y los hechos soporte de las pretensiones tienen la misma base de la relación laboral», lo que demuestra el yerro del Tribunal al concluir que no se predicaban los presupuestos exigidos por el artículo 332 del CPC que trata la cosa Juzgada, razón por la que demuestra que el sentenciador infringió este precepto y cita la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 40366 en la que afirma se resolvió un caso de similar circunstancia fáctica.

Acto seguido, aduce a los errores de hecho señalados en los numerales 6 a 12, los que precisa en el sentido que el Juez de segundo grado a pesar de haber considerado que la pensión reconocida al accionante correspondía a una pensión sanción de jubilación de origen legal, «enfocó erradamente la aplicación normativa pues no advirtió de las pruebas documentales obrantes en el proceso que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida por la accionada».

Considera que el ad quem se equivocó al no observar que el petitum inicial estaba encaminado a obtener la reliquidación del valor inicial de la pensión restringida de jubilación teniendo en cuenta los factores constitutivos de salarios devengados durante el último año de servicios, lo cual necesariamente conllevaba a analizar el ingreso base de liquidación de la misma partiendo no solo del valor del salario determinado judicialmente en el proceso instaurado por el demandante en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que cursó ante el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, sino que adicionalmente debía establecer los factores salariales que componen dicho salario para efectos de la liquidación de la pensión proporcional de jubilación, y es que precisamente en ese proceso el juez de segunda instancia al confirmar la decisión del a quo, acogió los argumentos de éste en los cuales se encuentra que el valor de la última remuneración mensual devengada por el actor lo fue de $194.306,24 para la liquidación de las cesantías y la suma de $249.883.89 para la liquidación de la indemnización (folio 27).

Ahora bien, verificada la documental que obra a folio 57 del proceso, se expresa que el demandante devengó en el último año de servicios, un sueldo base, dominicales y festivos, así como horas extras, cuya sumatoria arroja el valor de $131.397.25 valor que corresponde legalmente a los factores salariales componentes de las pensiones de jubilación de los servidores oficiales, dado que ni el subsidio de transporte, ni la prima semestral ni el rubro de otros conceptos percibidos por el demandante en el último año de servicios integran el ingreso base de liquidación de la pensión sanción legal, porque así lo disponen los artículos 1 de la Ley 62 de 1985, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, indica que la liquidación de la pensión proporcional legal de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y su indexación es distinta a la validada por el fallador de segunda instancia, en relación a que los factores de liquidación de las pensiones y su consecuente indexación, deben corresponder a los siguientes devengados en el último año de servicios: «asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Señala que la norma aplicable para el derecho pensional es la Ley 171 de 1961, por tanto, para efectos de liquidación de la pensión sanción o proporcional de jubilación corresponde a los artículos 1 de la Ley 62 de 1982 y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, reiteradas por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 en cuanto establecieron los factores salariales y forma de liquidación de las pensiones plenas de jubilación sobre la cual se liquidaría la pensión proporcional de este tipo de trabajadores oficiales.

Manifiesta que los anteriores preceptos que no se aplicaron en este asunto a pesar de ser evidentes las pruebas que determinaban cuales fueron los factores salariales devengados por el demandante; por tanto, la indexación de la pensión se debió tomar sobre el ingreso base real, compuesto por los factores base de cotización para las pensiones que se discriminan en la certificación laboral que obra a folio 57 y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37266, CSJ SL, 20 jun. 2006, rad. 26274 y CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885 entre otras, que tratan el tema del ingreso base de liquidación de la pensión sanción. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustantiva en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 como consecuencia de la infracción directa de los artículos: 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 EN RELACION con los artículos 1 del Dcto 1158 de 1994; 27 del Dcto 3135 de 1968; 2, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 6 del Dcto 691 de 1994; 12, 28 y 29 del Dcto 1650 de 1977; 29, 48 y 53 de la C.P.; 14, 16 y 19 del C.S.T.; 14 de la Ley 100 de 1993, 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331 Y 332 del C.P.C. y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887.

Precisa que no es materia de discusión que al actor se le reconoció y pagó una pensión proporcional de jubilación a partir de 1 de diciembre de 2005 fecha en la que cumplió 60 años de edad y que no es objeto de debate la calidad de trabajador oficial durante el tiempo servido al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dada la naturaleza jurídica de esta entidad.

Puntualiza que la discrepancia jurídica con el sentenciador de segunda instancia radica en la obtención del ingreso base de liquidación de la pensión, pues precisamente para llegar a establecer el monto inicial de la pensión debió determinarlo, el cual está conformado únicamente con los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como erradamente lo estableció con todos los valores recibidos por el actor en ese periodo.

Señala que la actual postura jurisprudencial permite la liquidación de la pensión proporcional de jubilación y la debida indexación de las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, independientemente si esta fue otorgada directamente por la entidad empleadora o la administradora de pensiones o reconocida por vía judicial, pues ese criterio determina que una vez se verifiquen los componentes del IBL se debe efectuar únicamente sobre la «asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica ascensional, de capacitación, dominicales feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario» conforme a la norma vigente a la fecha de causación de pensión, siendo para este caso los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985 los cuales debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de proceder a reliquidar la pensión solicitada por la demandante.

Dice que a pesar de haber determinado el ad quem que la pensión reconocida a la parte actora correspondía a una pensión de origen legal, aplicó equivocadamente las normas sustantivas señaladas en el cargo, pues no advirtió que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida.

Agrega que al tenor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la pensión sanción se causa en la fecha de la terminación de la relación laboral y con el despido injusto, tomando la edad como un mero requisito de exigibilidad de la pensión razón por la cual en el presente asunto la pensión del demandante se causó en la fecha de terminación del vínculo laboral ocurrida el 29 de noviembre de 1991 y que la norma aplicable para el derecho pensional correspondió a la Ley 171 de 1961, lo que permite concluir que para efectos de la reliquidación solicitada de la pensión sanción, corresponde a los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, cuyo contenido se reitera en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1158 de 1994, 6 del Decreto 691 de 1994.

Cita el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 para referir que en cuanto al tema de la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y se apoya en las sentencias CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37266; CSJ SL, 20 jun. 2006, rad. 26274; CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 34974;

CSJ SL, 16 jul. 2007, rad. 28979. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal expone frente a la discusión planteada por la accionada que la excepción de cosa juzgada no se presentó, toda vez que en el proceso tramitado en el Juzgado Laboral del Circuito de Bello y culminado en 1994 se pretendió el reconocimiento de la indemnización moratoria, la pensión sanción y que «los valores deducidos por los pre-anotados conceptos se reconocerá indexación», mientras que en el actual se persiguen otras súplicas como son la reliquidación de la pensión restringida de jubilación y la indexación de la primera mesada.

Con relación a la indexación, compartió lo decidido por el juez unipersonal de indexar la primera mesada y el retroactivo pensional causado « por cuanto se trata de actualizar sumas de dinero en dos momentos diferentes». El casacionista considera que existe cosa juzgada porque el actor peticionó la indexación de la pensión restringida de jubilación en el proceso anterior, la que fue negada por el sentenciador, circunstancia que impedía volver a conocer esta súplica.

De otra parte, indica que las pretensiones del libelo genitor giraban en torno a que se reliquidara el valor inicial de la pensión, tomando en cuenta los salarios devengados en el último año de servicios, sin que ello fuera procedente toda vez que los factores están determinados en los artículos 1 de la Ley 62 de 1982, y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

La Corte encuentra como debate propuesto por el casacionista, que se establezca si el Tribunal incurrió en un yerro al no declarar probada la cosa juzgada con relación al proceso anterior seguido por las mismas partes, impetrado en el Juzgado Laboral del Circuito de Bello y, subsidiariamente, verificar si se reliquidó la pensión restringida de jubilación en forma proporcional al tiempo laborado, con los factores salariales que sirvieron de base de las cotizaciones en el último año de servicios, para modificar en tal caso el monto de la acreencia pensional.

La Sala precisa que es un hecho indiscutido, que el demandante laboró en las instalaciones de la accionada y que por sus servicios obtuvo el reconocimiento de pensión restringida de jubilación a través de sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello el 25 de abril de 1994, decisión que fue confirmada en la segunda instancia. En los anteriores términos, la Sala se ocupa del análisis de las piezas procesales que acusa el censor de haber sido mal valoradas, a fin de dirimir los primeros cinco errores de hecho impugnados, esto es si existe o no cosa juzgada en el presente asunto y con tal propósito, aborda en examen de: - Demanda inicial: con tal fin, se hace necesario indicar cuales son los pedimentos que elevó el demandante para que se le hicieran reconocimientos en el proceso actual, los que se transcriben a continuación: 1.

Declárese que el señor LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión restringida de jubilación teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salarios devengado (sic) durante el último año de servicios; mes por mes y consecuencialmente se proceda a la indexación de la primera mesada pensional.

Como consecuencia de la anterior declaración se condene a: A. El pago del reajuste de la pensión restringida de jubilación que se genere con la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salarios devengado durante el último año de servicios. B. El pago de los Intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 sobre el reajuste pensional desde el 1 de diciembre de 2005 y hasta la fecha del pago efectivo, de manera subsidiaria solicito el pago de la indexación. C. Costas y gastos del proceso D. Los demás que resulte extra y ultra petita De otra parte, las pretensiones que logra comprobar esta Sala con relación al proceso anterior, son las que se muestran en los resúmenes que se redactaron en las sentencias de primera y segunda instancia de esa contienda (f. os 10 a 47), pues en el acervo probatorio no se allegó copia del libelo genitor que impetrara el demandante en ese momento.

Por lo tanto, se transcribe lo que en lo concerniente a pretensiones se observa en cada una de las piezas procesales referidas. La sentencia del Juez unipersonal de Bello sintetizó así (f.° 10): Solicitan todos y cada uno de los demandantes que sea condenada la entidad estatal a reconocer y pagar los conceptos que consideran adeudados por indemnización por indemnización(sic) moratoria en los términos convencionales o legales.

Además pensión sanción de jubilación al cumplir los sesenta años de edad y las costas. Además solicita (n) que sobre los valores deducidos por los preanotados(sic) conceptos se reconocerá la indexación, es decir se actualizará la condena con base en la variación en el índice de precios al consumidor. De otra parte, en lo que corresponde a la sentencia del Tribunal de Medellín, visible a folio 37 se precisa lo siguiente: «Los demandantes en este proceso solicitan que se condene al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a pagarles los valores que se deriven de los siguientes conceptos: Indemnización moratoria en los términos convencionales o legales; pensión sanción de jubilación al cumplir los 60 años de edad y costas procesales; además que se les aplique a las sumas reconocidas la indexación».

La Sala no encuentra, dentro de la posible mirada a las pretensiones invocadas por el demandante a la accionada, que en las piezas procesales, únicas pruebas allegadas para tomar como referente la impugnación, que se establezca identidad de objeto, pues en el proceso anterior se peticiona la indemnización moratoria y la pensión restringida de jubilación, con la correspondiente indexación de las condenas; mientras que en el presente asunto suplica concretamente la indexación de la primera mesada pensional y ningún aporte hace al respecto la contestación de la demanda, también listado como mal apreciada, pues de ella no se establece la identidad del objeto entre uno y otro proceso (f.os 65 a 68).

La Corte, en temas similares ha precisado a través de diferentes pronunciamientos que la indexación respecto a acreencias adeudadas es diferente a la correspondiente a la primera mesada pensional. Para tal efecto se encuentra la CSJ SL5668-2016 en la que ha adoctrinado lo siguiente: En la parte considerativa de la primera sentencia y en lo que respecta a la pretensión relativa a indexación se dice: 1.

INDEXACIÓN Teniendo en cuenta que no se condenó a la accionada al pago de suma alguna de dinero, no hay guarismos sobre los cuales practicar la indexación.» (f.224). Y la sentencia de segunda instancia del referido proceso 67964, en las consideraciones pertinentes a la indexación: INDEXACIÓN «No se accede a esta súplica habida cuenta que ha prosperado la indemnización moratoria, y como lo ha explicado la jurisprudencia nacional, la indexación es incompatible con la indemnización moratoria.

Se absuelve por tanto a la demandada de esta pretensión.» De acuerdo a lo visto en manera alguna resulta acreditada la excepción de cosa juzgada puesto que de la aludida documental enunciada como mal estimada por el ad quem no es posible desprender que en ambos procesos el demandante persigue la indexación del salario base de liquidación. El razonamiento de la censura parte del que considera el orden mismo de las pretensiones en el primer proceso para concluir que la correspondiente a la indexación al ser «relacionada en el capítulo de las peticiones subsidiarias sí comprende a la PENSION PROPORCIONAL DE JUBILACION.».

Nada autoriza a la señalada conclusión del recurrente que ante la ausencia del propio escrito de la demanda inicial en el proceso que ordena el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, remite a las copias de las sentencias de primera y segunda instancia de las que difícilmente pueden concluirse que en dicho litigio también se reclamaba, como en éste, la indexación del salario base de liquidación. Lo anterior, toda vez que el orden de las pretensiones referido por la censura y del que se sirve para sustentar su argumentación no aparece en la reseña realizada por las sentencias de ambas instancias; en la primera la enumeración termina: «reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional por haber laborado durante más de once (11) años y haber sido despedido sin justa causa; indemnización moratoria; indexación o actualización monetaria y las costas del proceso.» (f. 214); y en la del tribunal «pensión de jubilación proporcional, indemnización moratoria, indexación y las costas del proceso.» (f. 225).» En cuanto al literal b) del debate que el recurso extraordinario plantea, debe decirse que el tribunal no se equivoca cuando toma, a los fines de la indexación reclamada, como salario base de liquidación el correspondiente a $781.853.60 por la razón elemental de haber sido este el valor que, independientemente de si es integrado o no por los factores salariales que la ley determina para las pensiones de los trabajadores oficiales; fue el establecido para la pensión restringida de jubilación por el tribunal en la sentencia del 16 de julio de 1998.

Esto dijo en tal oportunidad el superior, conforme a la documental señalada como erróneamente apreciada por la sentencia que aquí se recurre: «Y se procede a liquidar la pensión como sigue: El último salario promedio base para liquidar cesantía obtenido en esta sentencia es de $781.853.60 que será el mismo para la pensión restringida que se estudia…» (Subraya fuera de texto) (f.244).

En estos términos queda totalmente diferenciado el objeto de cada uno de los procesos, en el que, en el primero, como ya se expuso, se perseguía el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación y la indemnización moratoria, con la respectiva indexación, otorgándosele el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación y la indemnización moratoria, decisión que fue avalada por el Juez plural.

Mientras que en el proceso actual no persigue el reconocimiento pensional, pues este ya se le había concedido; lo que peticiona es la indexación de la primera mesada, que equivale a decir que se le actualice el transcurrir del tiempo entre la fecha en que dejó de trabajar y la fecha en que empezó a recibir su primera mesada pensional, pretensiones totalmente diferentes, motivo por el cual no se puede predicar la existencia de la cosa juzgada como lo aspira el casacionista.

Ahora bien, en lo que corresponde a los errores de hecho del número 7 a 12, que tratan de la incidencia de los factores salariales en el último año de labores del demandante para efectos de la reliquidación e indexación de la pensión restringida de jubilación, es preciso señalar que esta es una deducción errada del casacionista, pues frente a este tema el Tribunal dijo: […] pasando al otro tema materia de desacuerdo, esto es, en lo que resultó desfavorable a la parte demandada, luego de examinar detenidamente y en conjunto lo demandado, la posición de quien resiste la pretensión, el acervo probatorio recaudado y los argumentos expuestos, tanto en la sentencia que se revisa como en la sustentación de la alzada, debe indicarse que la Sala se identifica plenamente con los de la funcionaria de instancia ya que muestran ser producto de una adecuada comprensión de lo cuestionado, de apropiada valoración de los elementos de juicio con que se cuenta en el plenario y de acertada aplicación de la jurisprudencia nacional cuyos pasajes fueron bien traídos».

De lo considerado por el ad quem se colige que hace alusión a la indexación de la primera mesada pensional, pues en ningún aparte de sus considerandos alude a conceptos salariales ni a valores devengados por el actor en alguna temporalidad en que se mantuvo vigente la relación laboral con la accionada. En efecto, al confirmar el ad quem la decisión del Juez de primera instancia, da el aval a que la primera mesada a indexar fue la suma de $381.500 a partir del 1 de diciembre de 2005, circunstancia por la cual se desvanece la aspiración del casacionista de quebrar la sentencia con el argumento que para señalar la primera mesada pensional el Tribunal tomó erradamente todos factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio.

Así las cosas, el recurrente al no lograr demostrar la comisión de alguno de los errores de hecho que enlista a cargo del Tribunal. En consecuencia, la sentencia impugnada se conserva incólume. Por lo razonado, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO contra MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4 345 - 2018 Radicación n.° 59676 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercer a de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO contra el recurrente.

Se le reconoce personería adjetiva a la abogada María Margarita Cárdenas Cortés con Tarjeta Profesional N.° 167035 del CSJ como apoderada del convocado a juicio, de conformidad con el poder visible a folio 58 a 60 del cuaderno de la Corte. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4345-2018 Radicación n.° 59676 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN -MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ALBERTO SEPÚLVEDA RESTREPO contra el recurrente.

Se le reconoce personería adjetiva a la abogada María Margarita Cárdenas Cortés con Tarjeta Profesional N.° 167035 del CSJ como apoderada del convocado a juicio, de conformidad con el poder visible a folio 58 a 60 del cuaderno de la Corte.