SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4343-2021 Radicación n.° 87834 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA ESTHER FLÓREZ BEJARANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Oscar Blanco Rivera, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). I.
ANTECEDENTES Ligia Esther Flórez Bejarano llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS- efectuado el 8 de noviembre de 1999, por el no suministro de información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema de pensiones y en especial la situación personal y concreta.
En consecuencia, se retrotrajeran las cosas a su estado anterior y se ordenara a Colpensiones a tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático (f.° 45 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de diciembre de 1961 y cumplió los 57 de edad el mismo día y mes de 2018.
Señaló, que se trasladó a Porvenir S. A. el 8 de noviembre de 1999. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el del régimen de ahorro individual con solidaridad, en especial no se le hizo un estudio de su situación particular, sino que le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional.
Relató, que Porvenir S. A., el 16 de noviembre de 2017, 1) le realizó una simulación pensional cotizando el 100 % del tiempo, para cuando cumpliera 60 de edad, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada pensional mensual equivaldría a la suma de $737.717 y 2) que igualmente le realizó una simulación pensional sin volver a cotizar, arrojando no tener derecho a pensión. Indicó, que realizando la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 63.09 %, obtendría una mesada pensional mensual de $2.493.643.
Anotó, que sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 31 de octubre de 2017, arrojó un total de 1.072, es decir 20 años, 10 meses y 4 días. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó, que sumadas las semanas cotizadas y proyectadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 1 de septiembre de 2021, arroja un total de 1.302 semanas cotizadas, es decir 25 años, 3 meses y 24 días.
Expresó, que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 15 de marzo de 2018, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Porvenir y a la fecha no ha obtenido respuesta. Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora se trasladó a Porvenir el 8 de noviembre de 1999; que ésta, el 16 de noviembre de 2017, le realizó una simulación pensional cotizando el 100% del tiempo, para cuando cumpliera 60 años de edad, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada equivaldría a la suma de $737.717 y que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 15 de marzo de 2018, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Porvenir y a la fecha no ha obtenido respuesta.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 5 pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (f.° 60 a 68 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que la actora se trasladó a su entidad el 8 de noviembre de 1999; que el 16 de noviembre de 2017, le realizó una simulación pensional cotizando el 100 % del tiempo para cuando cumpliera 60 años, esto es para el año 2021, arrojando como resultado que el valor de su mesada equivaldría a la suma de $737.717; que el 16 de noviembre de 2017 le realizó una simulación pensional sin volver a cotizar, dando como resultado que no tendría derecho a una pensión; que realizando la simulación pensional en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 63.09%, obtendría una mesada pensional mensual que equivaldría a la suma de $2.493.643 y que sumadas las semanas cotizadas y proyectadas al sistema general de pensiones, esto es, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 1° de septiembre de 2021, arroja un total de 1.302 semanas cotizadas, es decir 25 años, 3 meses y 24 días.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 86 a 93 del cuaderno principal). Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 27 de junio de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas conforme con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante LIGIA ESTHER FLÓREZ BEJARANO al régimen de ahorro individual con solidaridad del 8 de noviembre de 1999.
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus respectivos rendimientos, costos de administración, primas de seguros y bono pensional si lo hubiere.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir e incluir las semanas cotizadas dentro de la historia laboral correspondiente teniendo a la demandante como afiliada al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad. [TERCERO:] CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas con un interés dentro del DTF entre la fecha de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. [CUARTO:] ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, (f.° 137 a 138 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 7 absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la actora tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, pues contaba con 8 meses y 28 días, por esta situación no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo. Advirtió, que se demostró frente a los argumentos de la demanda que la vinculación que hizo al RAIS el 8 de noviembre de 1999, cumplió los requisitos sustanciales que estaban dispuestos en ese momento para el efecto y lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia que la obligación de buen consejo surgió en 2009 y la obligación de doble asesoría en 2014, por lo que antes del 2009 no existía la obligación de brindar información de la situación normativa que regulaba el supuesto.
Indicó, que ese requisito de informar el contenido de las normas se demuestra cumplido con el documento que obra en los folios 44 y 116 y con la declaración de parte que rindió en el proceso, como da cuenta el disco 3, minuto 12. Afirma la demandante que estando en la empresa para la que laboraba, la Cruz Roja Colombiana, un asesor de Porvenir le informó sobre las ventajas de trasladarse al RAIS, pues podía tener una mejor opción pensional ya que podía pensionarse antes de la edad reglamentaria; que la reunión duró 45 Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 8 minutos y que los trabajadores pudieron formular todas las preguntas que tuvieran.
Sostuvo que, respecto a la suficiencia o insuficiencia en la información que se brindó, debe advertir que si bien esta Corporación ha exigido, al valorar las pruebas aportadas a algunos expedientes, información detallada de las consecuencias negativas del traslado, solo podía concluirlo frente a casos para los cuales existiera esa situación, consecuencias claramente negativas de cambiar de régimen en el momento en que suscribe la afiliación al RAIS y que esta no era la situación de la demandante, pues no tenía régimen de transición y, además, para la fecha en que decidió el traslado le faltaban casi 20 años para llegar a la edad de pensión en el RPM, por lo que no tenía siquiera una expectativa cercana.
Indicó, que ninguna de las pruebas allegadas al plenario permite concluir que la AFP la hubiera engañado, ni se puede exigir a la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, que es lo que parece deducirse de los argumentos de la sentencia primaria. Resaltó, que no son útiles como evidencia de engaño para el consentimiento que prestó en el año 1999, las proyecciones pensionales que se elaboraron 18 años después, esto es en el año 2017; que estas proyecciones se hicieron con fundamento en hechos que no habían ocurrido y no se sabía si ocurrirían en el momento del traslado, de acuerdo al método como se tasa la pensión en el RAIS y que Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 9 el valor de la pensión era incierto para cuando la demandante suscribió su afiliación. Aludió que se debe recordar que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley, la forma como se tasa y la forma como una persona se puede trasladar de un régimen a otro y la ignorancia de las normas legales o la interpretación equivocada, es entonces un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo establece la Corte Constitucional en prolija jurisprudencia y el artículo 1509 del Código Civil.
Precisó, que además la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, pues con ocasión de la expedición del Decreto 3800 del 2003, las entidades dieron información suficiente de la cual obra prueba en los documentos de folios 120 y 121. Advirtió, que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables, por eso se da la opción a las personas para que lo escojan, que una vez se ha ejercido cumpliendo los requisitos sustanciales que el ordenamiento jurídico dispone, está sometida a las restricciones a las que ya se hizo referencia, elección que no se puede invalidar, asumiendo equivocadamente, a juicio mayoritario de esta Sala, que los errores de derecho vician el consentimiento, exigiendo a las entidades el cumplimiento de trámites y requisitos que no se contemplaban cuando el acto jurídico se perfiló. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (expediente digital).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de violación de medio de los artículos 145 del CPTSS y el artículo 167 del CGP que infringió la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, señala que consideró el Tribunal que no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que la demandada Porvenir faltó en el deber de información respecto de la «afiliación efectuada en el año 1995 (sic)».
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 11 Expone, que la sentencia en censura incurre en violación al considerar que en el traspaso no hubo engaño, por cuanto esta no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba de la accionante al fondo de pensiones demandado.
Arguye, que como quiera que la actora afirma que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, era la AFP a quien le correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida, por lo que es esta la que debe demostrar lo contrario, es decir que si procedió en el sentido indicado por el precepto legal. Puntualiza, que desde el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; que no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado y que de manera más rigurosa fue estatuido por el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.
Precisa, que para efectos de declarar ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa, clara, antes de que se Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 12 produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado.
VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que, como el cargo se formula por la vía directa en la modalidad de violación medio, por tanto, la recurrente acepta y tiene por probado: 1. Que nació el 15 de diciembre de 1961. 2. Que al 1 de abril de 1994, tenía 33 de edad. 3. Que se afilió al ISS el 3 de marzo de 1982 4.
Que cotizó al RPM menos de 750 semanas al 1 de abril de 1994. 5. Que se trasladó a Porvenir el 8 de noviembre de 1999 6. Que en un comparativo de hipotéticos montos de mesadas pensionales, le arroja un mayor valor pensionarse en el RPM que en el RAIS. Y de lo anterior, se tiene que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición, que no tenía restricción alguna de trasladarse de régimen o permanecer en el que venía, por lo que su futura pensión se rige en un todo por la Ley 100 de 1993, en cualquiera de los dos regímenes pensionales y su reclamo se circunscribe al eventual monto pensional, que constituye un parámetro eminentemente económico que pretende dejar de lado las características de cada uno de los regímenes pensionales Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 13 creados por la Ley 100 de 1993, por lo que no se puede reclamar hoy que fue objeto de engaño, cuando declaró que fue asesorada y no probó en dónde radicó el engaño que reclama.
Anota que, si el reclamo se sustenta en un comparativo sobre los eventuales montos pensionales, no se trata de una discusión válida, ya que cada régimen pensional tiene sus características propias. Afirma que, por lo anterior el cargo no está llamado a prosperar. (expediente digital). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del CPTSS y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. faltó en el deber de información a la señora Ligia Flórez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 14 al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida. 4. No dar por demostrado, estándolo que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Refiere que las anteriores violaciones se produjeron por la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. 2.
La declaración extra juicio rendida por la señora Ligia Esther Flórez donde se declaró que no se le informó respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida. 3. Estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, correspondería a la suma de $2.493.643 teniendo en cuenta los últimos 10 años.
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 15 4. Interrogatorio de parte del representante legal de la AFP Porvenir S. A. Alude en la demostración del cargo que, el Tribunal sostiene la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio del consentimiento, contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, la realidad procesal y probatoria evidencia todo lo inverso, pues al respecto se advierte que en el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del RPM al RAIS y precisamente, sobre este punto la demanda y las pruebas del proceso son claras en señalar que al momento en que se surtió el traslado le aseguraron a la demandante que si se afiliaba a ese fondo podría pensionarse antes de lo previsto por el RPM sin afectar el valor de la mesada pensional y que el RPM iba a desaparecer.
Añade, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el traslado se efectuó en el año 1999, esto es en la data en la que los fondos tenían más impulso y su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad, siendo la demandante asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales de la AFP, forjándole una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, generando un error grave en su conocimiento y por consiguiente el acto de afiliación a Porvenir está viciado de nulidad.
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta, que no puede ser de recibo el argumento del Tribunal de que la carga de la prueba recaía en ella, pues es la AFP quien está en la obligación probatoria de demostrar que brindó una asesoría clara y real para que fuera válido el traslado, entonces existió mala fe en la incorrecta asesoría, por lo que ahora se debe subsanar esa situación gravosa.
Exalta, que no existe un solo indicio que dé cuenta que la AFP demostró que cumplió con su obligación de brindarle una información correcta y veraz, por lo que se configura en una responsabilidad de la administradora cualquier infracción, error u omisión. IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que el Tribunal recalcó que la demandante afirmó en su interrogatorio que el asesor le explicó durante 45 minutos las características del RAIS y le respondió las preguntas que le formuló, es decir que si se le brindó la información pertinente, dejando sin valor la declaración extra juicio donde expuso lo contrario, por lo que la prueba válida es la expuesta en el interrogatorio de parte.
Resaltó, que, el Tribunal también tuvo en cuenta que el traslado lo hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones, por lo que el formulario de vinculación no se puede tomar como una prueba aislada, sino en concordancia con el interrogatorio de parte. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 17 Precisó, que haberle informado que se podía pensionar anticipadamente o que en el RAIS es posible la devolución de saldos, no constituye un engaño, todo lo contrario, es la ley la que lo establece.
Afirmó, que respecto del estudio pensional, la inconformidad de la recurrente se restringe a la diferencia entre eventuales mesadas pensionales en uno y otro régimen, hipótesis no probada por cuanto aún no ha sucedido, por lo que tampoco debe tenerse en cuenta esa calificación sobre tal estudio pensional que no es un dictamen. Finalizó aduciendo que, de las disposiciones invocadas como presuntamente infringidas se concluye que los hechos acontecidos corroboran que si se cumplió con lo dispuesto en esas normas, por lo que el cargo no está llamado a prosperar (expediente digital).
X. CONSIDERACIONES En un análisis conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 18 tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.
Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 15 de diciembre de 1961, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 3 de marzo 1982 hasta el 30 de noviembre de 1999 y, iii) el 8 de noviembre de 1999, suscribió formulario de trasladó al RAIS vinculándose a Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de Porvenir S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.
Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 19 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 21 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 22 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado al sistema para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de Porvenir S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía acreditarla a la mencionada AFP (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 23 régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Porvenir S. A. debió de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues así se concluye precisamente del interrogatorio de parte rendido por la actora, que fue tomado por el Tribunal como una de las bases para fundamentar su decisión y en el que señaló expresamente lo siguiente: Que trabajando en la Cruz Roja, llegó una persona de Porvenir, por lo que el jefe de recursos humanos reunió a todos los trabajadores y el asesor de Porvenir les informó que el ISS se iba a acabar, que la mejor opción que tenían todos los trabajadores era trasladarse a un fondo privado, que iban a tener una buena pensión, que podrían pensionarse antes de la edad y en ese momento les pasaron los formularios y uno a uno iban firmando.
Que la reunión la convocó el director de recursos humanos de la Cruz Roja. Que asistieron aproximadamente 60 personas y un solo asesor al que se le podían hacer preguntas. Que la reunión duró aproximadamente 45 minutos, allí el asesor hizo una presentación de lo que era el fondo y los beneficios que les ofrecían. Que el asesor no le examinó su situación particular, no le preguntó por la edad, semanas cotizadas ni el núcleo familiar.
Que no le explicaron las diferencias entre cada uno de los regímenes. Que no volvió a recibir ninguna otra asesoría por parte de Porvenir S. A. Que no recibió comunicación en la que informaran que se encontraba a 10 años de pensionarse y que podía entonces trasladarse nuevamente de régimen. Que le informaron que sus aportes serian consignado a una cuenta de ahorro individual y que la insistencia era que no tenían Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 24 ninguna otra opción porque el ISS desaparecía por decisión del Gobierno, por lo que debían trasladarse al fondo privado.
Que no retornó al ISS porque tenía la seguridad de que iba a tener las mismas condiciones en el fondo que con el ISS. Que no conocía cuales eran los requisitos necesarios para pensionarse con el Seguro Social. Que leyó rápidamente el formulario de inscripción y lo firmó, pero no tenía claridad al no ser experta en el tema y además era la única opción que tenía en ese momento.
Que no corroboró si lo que le dijo el asesor era real o no, porque confió en él, ya que dijo que era una persona avalada por el Gobierno y no tenía otra opción. Que nunca se ha acercado a Porvenir a averiguar por su futuro pensional, solo cuando solicitó la proyección pensional y quedó sorprendida e inconforme con los resultados de la misma.
Que ha recibido por parte de Porvenir los extractos de su cuenta individual pero no los entiende. Interrogatorio de parte en el que se advierte que la asesoría se limitó a la exposición de algunas características del RAIS, versión que en nada se contradice con la declaración extra juicio rendida también por la actora, como erradamente lo señala la demandada en la réplica.
Aunado a lo anterior, menester es indicar que la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo tampoco da cuenta del cumplimiento al deber de información clara, suficiente, comprensible y oportuna respecto de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba abordar tanto las ventajas como las consecuencias reales del traslado.
Todo lo anterior es suficiente para dar al traste con la decisión de segunda instancia, pues los demás medios probatorios acusados de no apreciarse en forma adecuada. Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 25 no son calificados en casación, como pasa a verse. La demanda no es prueba hábil en casación, salvo que contenga confesión, es decir, que cumpla con los requisitos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, en el sentido de que se refiera a hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria, lo que no se observa en el escrituro inaugural.
En el mismo sentido acontece con el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S. A. Respecto al estudio pensional efectuado por actuario especializado, tampoco es prueba hábil en casación, pues proviene de tercero lo que corresponde a un testimonio que tampoco es calificado en esta sede. Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que Porvenir S. A. no brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 26 el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el traslado de régimen es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2019, precisando que se declarará no la nulidad si no la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Ligia Esther Flórez Bejarano al RAIS el 8 de noviembre de 1999, por las razones que más adelante se expondrán, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 27 mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, debidamente indexados, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.
Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 28 serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. También se precisará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 3 de marzo de 1982, hasta la actualidad.
En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Así mismo, se revocará el repetido numeral tercero de la sentencia de primer grado, en cuanto impuso a la accionada el pago de intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas con un interés dentro del DTF, por cuanto para sostener el valor económico de los rubros anunciados atrás, es suficiente con ordenar la indexación como se hizo.
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Porvenir y Colpensiones, debe Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 29 precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688- 2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que LIGIA ESTHER FLÓREZ BEJARANO le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2019, precisando que se DECLARA la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Ligia Esther Flórez Bejarano, al RAIS que se hizo efectivo el 8 de noviembre de 1999.
SEGUNDO: REVOCAR el repetido numeral tercero de la sentencia de primer grado, en cuanto impuso a la accionada el pago de intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas con un interés dentro del DTF.
TERCERO: PRECISAR el numeral tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2019, en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Ligia Esther Flórez Bejarano y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, valores estos último que deberán ser indexados.
Radicación n.° 87834 SCLAJPT-10 V.00 31 CUARTO: PRECISAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2019, en el sentido de DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 3 de marzo de 1982, hasta la actualidad.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y retórnese el expediente al Tribunal de origen.