Radicación n.° 70632 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4343-2019 Radicación n.° 70632 Acta 33 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 10 de junio de 2014, dentro del proceso que MARÍA ARACELLY QUIÑÓNEZ RODRÍGUEZ adelantó contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la sociedad recurrente.
ANTECEDENTES María Aracelly Quiñónez Rodríguez demandó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A. (en adelante ING), y el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que « […] cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062/10 de la Corte Constitucional ».
Conforme lo anterior, solicitó que se condenara al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1º de mayo de 2006 y según los términos en que le fue otorgada inicialmente por medio de la Resolución n.º 042196 del 18 de octubre de 2006. De igual forma, requirió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que estuvo vinculada en diferentes entidades del sector público y privado dentro de los siguientes periodos: para la Universidad Pedagógica Nacional desde el 10 de enero desde 1976 hasta el 28 de junio de 1986 y, de forma simultánea, « […] en 1988 y 1989 con la Universidad de los Libertadores »; del 4 de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 1991 en la Universidad San Buenaventura; para el Instituto Nacional Femenino Lorencita Villegas de Santos entre el 1º de agosto de 1989 y el 30 de enero de 1995; a partir del 27 de septiembre de 1994 y a la fecha de la demanda, en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; y, para la Universidad del Bosque, desde el 1º de abril de 1999.
Por otra parte, sostuvo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 20 de mayo de 1950, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994. Aseguró que el ISS, mediante la Resolución n.º 042196 del 18 de octubre de 2006, le reconoció una pensión de vejez a partir del 4 de mayo de 2006, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por un valor de $2.879.183, la cual se derivó de aplicar una tasa de reemplazo del 75% a un IBL equivalente a $3.838.911.
Sin embargo, argumentó que por medio de la Resolución n.º 19464 del 25 de junio de 2010, el ISS decidió revocar el acto administrativo que le concedió la pensión, pues según el informe emitido por el comité de multiafiliación del 22 de diciembre de 2006, debía entenderse que ella se encontraba válidamente vinculada a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías desde el 17 de enero del 2000, por lo que dicha sociedad era la que debía asumir la obligación prestacional.
Al respecto, dijo que dicha afiliación debía declararse ineficaz, dado que su intención nunca fue trasladarse del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad y que, por el contrario, el formulario diligenciado ante ING mientras trabajaba al servicio de la Universidad de Bosque, era solo con el propósito de que dicha administradora se encargara exclusivamente del manejo de las cesantías.
Aclaró que ING obró de mala fe « […] toda vez que en la copia de la afiliación del formulario que reposa en los archivos de la universidad se puede verificar que la casilla correspondiente a la firma del trabajador en pensiones obligatorias figura en blanco », aunado al hecho de que, en « […] el formulario de trámite de cesantías y pensiones que le hizo tramitar la asesora de ING, para los respectivos aportes de pensiones y cesantías como trabajadora de la Universidad del Bosque, nunca fue firmado en la casilla de pensiones ».
Por último, insistió en que siempre efectuó cotizaciones al ISS y que pretendió definir su situación pensional ante dichas entidades, sin haber recibido respuesta favorable a sus solicitudes, de manera que debía entenderse agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó únicamente las reclamaciones presentadas por la actora, pues sobre los demás refirió que no le constaban. Planteó que no podía declararse que hubiera existido mala fe o que la señora Quiñónez Rodríguez fuera inducida a engaño para que procediera el traslado de régimen pensional, pues lo cierto es que el formulario de afiliación daba cuenta de la libre voluntad que tuvo la accionante de suscribirlo.
Finalmente, aseveró que el formulario tenía presunción de veracidad y validez, por lo que no se podía desconocer la firma que se plasmó ni el consentimiento informado con el que se permitió que este se diligenciara. En su defensa, propuso las excepciones que denominó « Inexistencia de prueba sobre la reclamación de pensión de vejez e inexistencia del derecho », « validez de la afiliación al RAIS », prescripción y buena fe.
El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió su falta de competencia para conocer de la prestación económica, comoquiera que el comité de multivinculación había definido que la señora Quiñónez Rodríguez se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por ING. Puntualizó que la accionante había perdido el beneficio de la transición con ocasión del traslado de régimen y que, a su vez, no era posible que retornara al de Prima Media con Prestación Definida pues al 1º de abril no contaba con 15 años de servicios según los postulados de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 14 de mayo de 2014, condenó a las demandadas en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR sin eficacia jurídica el traslado efectuado por la demandante al régimen de ahorro individual a través del Fondo PROTECCIÓN S.A., y en consecuencia, DECLARAR que corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, el estudio y reconocimiento de las prestaciones pensionales a favor de la señora MARÍA ARACELLY QUIÑONES RODRÍGUEZ, conforme a lo aquí considerado.
SEGUNDO: Como consecuencia de la ineficacia aquí declarada, CONDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a restablecer el reconocimiento pensional a favor de la demandante, en los términos de la Resolución 42196 de 2006, con las consecuencias que ello genera, esto es, el pago de las mesadas adeudadas y la indexación de dichos valores.
TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de junio de 2014, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Como fundamento de su decisión, advirtió que la demandante, al momento de trasladarse de régimen pensional, tenía 50 años y 1286 semanas cotizadas, contando así con una expectativa legítima para pensionarse con el régimen anterior que le fuera aplicable.
En consecuencia, aseguró que era deber de ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, dar información veraz a la afiliada de las consecuencias negativas y positivas de su traslado. Como sustento de su posición citó la sentencia CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989. Argumentó que las administradoras de pensiones son instituciones especializadas, las cuales se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por lo que deben actuar con diligencia, prudencia, buena fe, transparencia, vigilancia y pericia. En ese sentido, afirmó que estas debían velar por la protección de los intereses de sus vinculados, incluso desde las etapas previas a la afiliación. Recordó que el derecho a la seguridad social es fundamental, por lo que cuando se trata de la elección del régimen pensional, la administradora tiene el deber del buen consejo, de tal manera que está a su cargo suministrar información que contemple las distintas alternativas del afiliado.
Aseguró que de no cumplir con dichas obligaciones, se estaría produciendo un engaño, el cual se configura no solo con las afirmaciones, sino con los silencios y omisiones en la información. Agregó que la carga de la prueba de demostrar la debida diligencia en el traslado recaía sobre la demandada. Finalmente, concluyó que hubo omisión de información veraz y oportuna por parte del fondo administrador de pensiones.
En consecuencia, determinó que era nulo el traslado de régimen realizado por la demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE » la sentencia de segundo grado para que, una vez constituida en sede de instancia, «REVOQUE» el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones incoadas en su contra y contenidas dentro de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado únicamente por María Aracelly Quiñónez Rodríguez. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de quebrantar, […] por la vía directa, por infracción directa, los artículos: 1509 del Código Civil, interpretación errónea de los artículos: 14 y 15 del decreto 656 de 1994 (en relación con el artículo 90 de la Ley 100 de 1993), lo que condujo a la aplicación indebida, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
En la demostración del cargo, se estableció que la interpretación que tuvo el juez plural de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 no fue acertada, pues si bien en ellos se consagran obligaciones muy importantes en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones, nada se dice respecto del deber de aconsejar al afiliado sobre la inconveniencia del traslado e incluso, persuadirlo para que no la realice.
Así las cosas, trajo a colación extractos de la providencia de la Corte Constitucional CC C-993 de 2006 y advirtió que lo que se había presentado era un «[…] error de derecho, relativo a los derechos objeto del negocio jurídico», lo que no constituía un vicio del consentimiento. Es decir, a su juicio, el hecho de que la administradora de pensiones hubiera omitido dar información sobre los elementos del régimen de transición, no comporta en sí mismo un vicio del consentimiento ni mucho menos la declaratoria de nulidad de traslado.
Sobre este punto, la recurrente expuso: Lo precedente es bastante claro: el equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos le era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico” no vicia el consentimiento, pues precisamente, ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional, quedando en pie la norma, y limitándose el vicio del consentimiento al error de hecho, más no al de derecho.
Teniendo en cuenta que en este caso puntual, el argumento que se esgrime por los juzgadores es un error de derecho, y el mismo no constituye en el ordenamiento colombiano un vicio del consentimiento, no había lugar a exigir a las administradoras que probaran que habían realizado una detallada descripción de los elementos del régimen de ahorro individual, ni podía considerar que ante la ausencia de tal prueba se generaba la nulidad del traslado, pues simplemente, la supuesta equivocación al seleccionar el régimen pensional, no constituye en nuestro sistema jurídico un vicio que genere nulidad del negocio jurídico, en este caso, el traslado.
Las anteriores equivocaciones, condujeron a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la norma con fundamento en la cual se ordena que se reconozca la prestación, toda vez, que al no haber nulidad del traslado, no podía ordenarse el reconocimiento de la pensión con cargo a COLPENSIONES, y menos aún, con fundamento en el régimen anterior.
RÉPLICA María Aracelly Quiñónez Rodríguez indicó que justamente los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 prevén la obligación de dar una información clara y precisa a los afiliados sobre la forma en que opera el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como de los beneficios y consecuencias concretas que acarreaba la decisión de su traslado.
Lo anterior, lo fundamentó a partir de la transcripción de extractos del fallo CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989. CONSIDERACIONES La discusión que propuso el recurso de alzada, atinente a la obligación y el deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones frente a la eventual decisión que tomen los afiliados de trasladarse entre regímenes pensionales, ha sido objeto de amplio estudio por parte de esta Corporación. Así, se advierte que el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido analizado con suficiencia, abordando distintas aristas que giran entorno a esta problemática, así: 1.
La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo.
Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Así mismo tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» lo que en este caso también resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A. Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto). 2.
El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. 3. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen. 4.
Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. 5.
Caso concreto Los argumentos esbozados en precedente son suficientes para indicar que, tal y como lo concluyó acertadamente el juez colegiado, el deber de información y asesoramiento de las administradoras de fondos de pensiones es incuestionable, así como que su omisión no puede repercutir en un perjuicio que inexorablemente asume únicamente el afiliado, más aún cuando ello implique la pérdida del régimen de transición. En tal sentido, la reciente sentencia CSJ SL1688-2019, en un ejercicio de recapitular y forjar una postura única frente al tema aquí debatido, concluyó lo aquí abordado en los siguientes términos: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Se itera, el ISS e ING, hoy Protección S.A., debieron brindarle a la señora Quiñones Rodríguez la información atinente a las repercusiones de su traslado, es decir, haberle advertido que perdería el beneficio de la transición, así como los plazos y las posibilidades que, eventualmente, tendría para retornar al Régimen de Prima Media. De igual forma, tuvieron que explicarle las distintas modalidades que ofrece el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para acceder a la pensión y si estas le resultaban más convenientes o no, respecto de la posibilidad de adquirir la prestación económica en el ISS.
En ese orden de ideas, no tiene razón la casacionista con respecto a la falta de vicio en el consentimiento por omisión en el deber de información, pues tal negligencia por parte de la administradora de fondo de pensiones -tal y como lo encontró probado el ad quem y no se discutió dada la vía escogida-, de suyo comporta una falta en sus deberes que inciden directamente en la toma de decisiones de los afiliados y que serán fundamentales para definir su correspondiente derecho pensional.
Por lo tanto, el cargo no ha de prosperar en los términos en que fue sustentado. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente y a favor de María Aracelly Quiñones Rodríguez, pues el recurso no salió avante y fue replicado solamente por ella. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARÍA ARACELLY QUIÑÓNEZ RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES e ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dispuso en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00