CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4342-2021 Radicación n.° 86065 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Reconócese personería al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo como apoderado general de Colpensiones, conforme a la Escritura Pública n.° 3372 del 2 de septiembre de 2019, otorgada por la Notaría Novena (9ª) del Círculo Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 2 Notarial de Bogotá, en los términos y para los efectos ahí previstos. A su vez, se reconoce personería a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta del profesional de derecho antes mencionado, en la forma y para los fines del poder de sustitución conferido.
Reconócese personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado judicial de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. en la forma y para los efectos del mandato conferido, obrante en el cuaderno digital de la Corte. Reconócese personería al doctor German Gonzalo Valdés Sánchez como apoderado sustituto de la doctora Luz Stella Gómez Perdomo apoderada judicial de Protección S. A. en la forma y para los efectos de la sustitución conferida.
I.
ANTECEDENTES Helen Bohórquez Barbosa llamó a juicio a Porvenir S. A. a Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare i) la nulidad de traslado de régimen que realizó en el mes de septiembre de 1995, por el incumplimiento de los deberes legales de información que generó un vicio en el consentimiento; ii) las afiliaciones posteriores efectuadas en el RAIS carecen de validez y, iii) que se encuentra válidamente afiliada al RPMPD.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, requirió que se ordene: i) a las AFP Porvenir S. A. y Protección S. A. a la cual se encuentra actualmente vinculada traslade a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y, ii) a ésta activar su afiliación y actualizar su historia laboral con las cotizaciones efectuadas al RAIS.
Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 16 de enero de 1960; que se afilió al ISS el 25 de marzo de 1981, para el cual cotizó 479 semanas; que en septiembre de 1995 se trasladó al RAIS, a través de la afiliación a la AFP Porvenir S. A., entidad que no suministró la información requerida, ni las implicaciones ni las desventajas de dicho traslado; que efectuó aportes hasta abril de 2001; que en el mes de mayo de esa anualidad se trasladó a la AFP Protección S. A. quien no le advirtió en el año de 2006 el término que tenía para trasladarse al RPMPD; que en el tiempo en que permaneció en el RAIS nunca recibió asesoría profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.
Dijo, que contrató por su cuenta una asesoría sobre el particular y se dio cuenta del engaño de que fue objeto por parte de la AFP Porvenir S. A., que el 18 de mayo de 2017 solicitó la nulidad de su afiliación por no haber brindado la asesoría e información suficiente y las consecuencias de lo que ello implica; que en esa misma data hizo lo propio ante la AFP Protección S. A.; que también pidió a Colpensiones la Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 4 activación de su afiliación al RPMPD, y que las entidades dieron respuesta en forma negativa a sus requerimientos (f.° 3 a 8, del cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, y admitió los hechos relacionados con el natalicio de la actora, el traslado de ésta en el mes de septiembre de 1995 a la AFP Porvenir S. A. y las respuestas que recibió de las administradoras respecto a sus peticiones acorde con los documentos aportados.
Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. En su defensa formuló como medios exceptivos los de prescripción y caducidad; compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 122 a 132, ib.) La AFP Protección S. A. se resistió a los pedimentos de la demandante.
Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, los periodos que cotizados a ese fondo; la suscripción de traslado a la AFP el 15 de marzo de 2001; la petición que elevó y sus respuestas. Sobre los demás, señaló no constarle o no ser ciertos. A su favor, excepcionó como meritorias las de improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por Protección S. A. buena fe, prescripción y la genérica (f.° 166 a 173, ib).
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Porvenir S. A. igualmente se enfrentó a las peticiones de la actora y asintió la data del natalicio de la misma, el salario que devengó para la calenda del traslado a dicha AFP; el tiempo en que permaneció vinculada a ese fondo; el derecho de petición que radicó y su contestación. Negó, los relacionados con i) el conocimiento del número de semanas que tenía en el RAIS para la fecha del traslado del RPMPD; y ii) la ausencia de información que se le brindó, la cual fue clara, concreta y suficiente en la que se abordó entre otros, la diferencia entre los dos regímenes, las implicaciones del cambio; las ventajas y servicios del RAIS.
Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 210 a 216, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de octubre de 2018, decidió:
PRIMERO: DECLARAR nula la afiliación efectuada por la señora demandante HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA el día 31 de agosto del años 1995, y con efectividad a partir del mes de septiembre del año de 1995 al fondo PORVENIR S. A. y como consecuencia de lo anterior ordenar al fondo PROTECCIÓN S. A. al cual se encuentra actualmente afiliado a trasladar los aportes que obren en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, y a COLPENSIONES a recibir estos aportes y activar la afiliación Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 6 de la demandante acreditando como semanas efectivamente cotizadas ante el régimen de prima media estos aportes que efectuó en el régimen de ahorro individual, teniendo para todos los efectos como si nunca hubiera habido solución de continuidad a la afiliación al régimen de prima media, conforme los motivos expuestos.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes.
TERCERO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la orden a COLPENSIONES de recibir la afiliación de la demandante y la naturaleza de esta entidad codemandada se remitirá las diligencias al superior para que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta (f.° 249 a 251, en relación con el acta y CD, del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de febrero de 2019 (f.° 259 a 263 a 203, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la decisión del a quo y no gravó en costas. Las de primera a cargo de la parte actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, si en este asunto procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, que en su momento efectúo ante Porvenir S. A. conforme a los argumentos expuestos por el Juez de instancia. A efecto, estimó pertinente frente al tema de la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, referirse a lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 7 31989, CSJ SL, 9 sept. 2008 rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en la que las que la alta Corporación ha señalado, […] que las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por tanto están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre esas obligaciones está la obligación de información que comprende no solo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno se proyecte y la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión, y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. De no obrar en tal sentido, puede llegar a afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados, es por ello que la citada corporación señala que la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al administrado cuando falta su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quién a nombre de la AFP gestiona la afiliación y es por ello que se invierte la carga de la prueba, y su diligencia y cumplimiento corre a cargo la respectiva entidad.
Adujo, que con base en los argumentos expuestos la Corte en varias de sus sentencias y en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media, y en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, pero aclaró que en dichas decisiones se invirtió la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó, que asimismo ha procedido cuando con la determinación de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que de lo anterior se resalta, que la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituía entonces como una regla probatoria de carácter general que per se obliga al juzgador aplicarla en todos los casos, sino que, en cada asunto en particular debe advertir tal situación, es decir, la eventual procedencia de la regla, pues en un evento de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado, si pretendía la nulidad de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento.
Advirtió, que de los hechos enrostrados en cuanto que se le dijo que el ISS desaparecería, que su pensión estaba en riesgo de perderse, que en el fondo privado se podría pensionar antes y mejor o qué podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no llegar a configurar el derecho pensional, entre otros múltiples aspectos, no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la filiación, ya que no resultan en estricto sentido legal falsedad o información errada, puesto que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con esas características, por lo que el sistema jurídico posibilita que ello sea así, sin por tal razón se configura en vicio en el consentimiento que den lugar a la nulidad deprecada.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 9 Acotó, que en el sub examine la actora nació el 16 de enero de 1960 (f.° 36, ib), por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía 34 años de edad y no acreditaba 15 de servicios cotizados, pues para dicha data contaba con 320 semanas en el ISS, hechos que no lo hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a través de Porvenir S. A., el 31 de agosto de 1995 (f.° 63 y 200, ib), traslado que se efectivo el 1.° de septiembre de la misma anualidad (f.° 201, ib) la demandante no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición, en los términos de la Ley 100 de 1993.
Determinó, que en tal sentido no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, por cuanto la accionante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia, y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba en los términos del precedente antes analizado, razón por la que la parte actora estaba en la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP.
Explicó, que acorde con lo anterior la demandante no logró demostrar con las documentales que obraban en el expediente ninguna clase de presión, ni de constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar contra su voluntad el formulario de afiliación, sin previamente contar con su Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 10 consentimiento y conocimiento debidamente informado.
Recordó, que las materias objeto de reproche en los supuestos fácticos de la demanda respecto al deber información, tales como que no se indicó las ventajas o desventajas entre uno y otro régimen pensional, o los que implicaba el cambio de régimen, o que al hacerlo conservarían las mismas o iguales garantías, entre otros, no pueden constituir un vicio del consentimiento, pues este no procede en un eventual error de derecho e incluso debía tenerse en cuenta que tanto el RPMPD como RAIS, se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados en la Ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinadas variables y parámetros legales.
Aludió, que también se aúna el hecho de que cuando la actora decidió trasladarse de régimen ni siquiera tenía una expectativa pensional en el de prima media que abandonaba por su propia voluntad. Además, que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, a más de que la pensión mínima se constituyen en un beneficio a su favor propio del RAIS, situación que incluso para los afiliados resultan más benéfica que en el régimen de prima media, en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento solo debe acreditar 1150, siempre y cuando cumpla la edad requerida contra las 1300 que exige siempre el régimen de prima media como lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifestó, que tales circunstancias en forma alguna en uno o en otro escenario, estructura un vicio del consentimiento que configuren la nulidad o ineficacia alegada, pues se reitera son reglas propias de cada uno de los regímenes legales pensionales establecidos a partir de la Ley 100 de 1993, y respecto de uno de los cuales la aquí demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su consentimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Arguyó, que la AFP Porvenir S. A. demostró que con el formulario de afiliación, se dejó constancia que la demandante, se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el consentimiento previo del régimen pensional escogido, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto señalado.
Adujo, que tal hecho se reitera aún más con un nuevo traslado de AFP en el RAIS que hizo la actora a Protección S. A. (f. 174, ib), donde incluso se vinculó al fondo de pensiones voluntaria de esta última (f.° 177, ib), lo cual realizó según se deduce del interrogatorio de parte procurando aprovechar las ventajas tributarias que ello conllevaba, circunstancia que sin duda alguna permite inferir aún más que las AFP cumplieron con el deber de información por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación en el RAIS en este caso administrado en la actualidad por Protección S. A. pues no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen y como se expuso en precedencia la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar qué, con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera un expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.
Por último, advirtió que en cuanto a la ineficacia indicada por el a quo entorno que no se respetó el término de tres años de permanencia en el régimen de prima media en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, señaló que tal circunstancia no se configuró en la medida que la demandante venía afiliada al RPMPD desde el año 1981 por lo que surge valida la filiación respecto al RAIS en el año 1995.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Helen Bohórquez Barbosa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primero de casación, que fueron replicados y se pasan a Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 13 estudiar en forma conjunta por cuanto se apoyan en similar elenco normativo y persiguen un propósito en común (Páginas 4 a 21, del cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.;
Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo enuncia que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, que se resumen así: En el caso en concreto, la aquí demandante nace el 16 de enero de 1960, folios 36, lo que impone considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados pues sólo tenía 320 semanas cotizadas al ISS, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición por lo que se coligue que al momento del traslado al RAIS con la AFP Porvenir S. A., esto es, el 31 de agosto de 1995, folios 63 y 200, traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de septiembre de la misma anualidad, folio 201, no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993.
Expone, que el Colegiado en su argumentación trajo sentencias sobre la nulidad del traslado del régimen pensional, asimismo hizo referencia sobre la inversión de la carga de la prueba y adujo que al no ser beneficiaria de la transición no le era aplicable la jurisprudencia señalada sobre el deber de información y la inversión de la carga de la Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 14 prueba y luego advierte que no existió vulneración a sus derechos a la seguridad social «más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados bajo ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993», criterio que a su juicio es totalmente equivocado y distorsiona el verdadero pensamiento de la Corte.
Destaca, que para el Tribunal la jurisprudencia que ha elaborado la Sala de Casación laboral sobre este asunto se aplica siempre y cuando, al momento del traslado de régimen pensional, la persona (i) tenga una expectativa pensional definida; o (ii) que haya cumplido requisitos para pensión con transición; o (iii) que esté muy cerca de consolidar el derecho pensional; o (iv) que con el traslado se coarte, limite o restrinja el acceso a la transición; si la persona no se encuentra en alguna de esas situaciones, (v) le corresponde demostrar los vicios del consentimiento que alega.
Aduce que dicha decisión se aleja completamente de la línea jurisprudencial que afirma conocer si se tiene en cuenta que no se requiere estar en régimen de transición o tener una expectativa consolidada, ya que en sentencia CSJ SL4426 - 2019 se dijo: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 15 clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» Dice, que los pronunciamientos enunciados por el ad quem en su decisión, analizaron el contenido de las normas que regulan el asunto, especialmente, lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994 respecto de las obligaciones y responsabilidades de los fondos de pensiones y la definición de la carga de la prueba, de lo cual no se percató y lo condujo a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de afiliación al fondo de pensiones y las consecuencias de su vulneración cuando apareja el cambio de régimen pensional y trascribe los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508 1603 y 1604 del Código Civil.
Resalta, que con las especiales características de las AFP, ellas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuno, claro y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados, en atención al Decreto 656 de 1994, siendo la exigencia de información suficiente ratificada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994. Reproduce el artículo 12 de este compendio sobre la obligación de los promotores, normativa que adujo no fue tenida en cuenta por el Tribunal a pesar de su contenido sobre la obligación de suministrar información suficiente, amplia y oportuna al potencial afiliado, la que debió haber suministrado al momento de la afiliación por parte de Porvenir S. A. y Protección S. A. Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 16 Subraya, el contenido de los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, asimismo el literal b) del artículo 13, 271, y 272 de la cita Ley 100 y 53 de la CP, para acentuar que fue soslayado en la sentencia fustigada y que permite deducir que las AFP tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial, siendo por tanto carga procesal de estas en demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas con especial obligación de ilustrar las consecuencias negativas de dicho acto, sin que importe la existencia o no de expectativa en la afiliada demandante.
Añade, que i) el deber de información de los fondos de pensiones respecto de las ventajas y desventajas no se agota con la simple adhesión a un formato previamente elaborado por el mismo fondo privado para de ahí deducir un consentimiento informado y libre; y ii) el deber de información que su responsabilidad profesional exige trasciende a la suscripción de un formulario de vinculación para situarse en terrenos de veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el RPMPD para trasladarse al RAIS.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 17 Aduce, que esa falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que la demandante conociera lo desventajoso que sería su afiliación a PORVENIR S. A., por ende era esta entidad a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la actora en un asunto neurálgico que definía su futuro económico, lo anterior por expreso mandato de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional.
Adiciona que la carga de la prueba sobre el cumplimiento al deber de información era de los fondos privados demandados, recae además en lo establecido en el artículo 167 del CGP, sobre las negaciones indefinidas que liberan del deber de probar. Precisa, que la Colegiatura se equivocó al considerar que no podía declararse la ineficacia del traslado pensional por no tener una expectativa de derecho y no ser beneficiaria del régimen de transición, materializándose la violación a las normas denunciadas y trae el criterio fijado por la Corte sobre la ineficacia del traslado, razonamientos contenidos entre otras en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019 (página 4 a 11 de la demanda de casación, del cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa, Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 18 […] la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.;
Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria a los fondos privados de pensiones. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación de la demandante a los fondos privados se hizo con consentimiento informado. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados demandados cumplieron con el deber de información profesional a la demandante. 4. No dar por demostrado estándolo que en la demanda se hicieron negaciones indefinidas que no se desvirtuaron por los fondos privados. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las implicaciones de trasladarse de régimen pensional (hecho de la demanda 6.5.). 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre la naturaleza propia de ese régimen (hecho de la demanda 6.6.). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las desventajas de afiliarse al RAIS (hecho de la demanda 6.7.). 8. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional (hecho de la demanda 6.8.).
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 19 9. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no sugirió a la demandante que debía quedar en el régimen de prima media (hecho de la demanda 6.12.). 10. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las ventajas de quedarse en el régimen de prima media (hecho de la demanda 6.13.). 11.
No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN S. A. no le informó a la demandante el límite de edad para regresar al régimen de prima media ((hecho de la demanda 6.16.). 12. No dar por demostrado, estándolo, que durante su permanencia en el RAIS la demandante nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional (hecho de la demanda 6.17.).
Mencionada como medios de prueba indebidamente apreciados: La demanda (Folios 2 y ss.), respuesta dada por COLPENSIONES (folios 122 y ss.), PROTECCIÓN S. A. (folios 166 y ss.) y PORVENIR S. A. (folios 187 y ss.), los formularios de afiliación a los fondos privados (folios 63, 73, 174, 175, 200 y 230) y la declaración de parte. En el desarrollo del cargo, dice que desde el punto de vista fáctico, el Tribunal dijo: […] y respecto de uno de los cuales la aquí demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado tal y como se dejó constancia en el formulario de afiliación que hace presumir su consentimiento debidamente informado tal como se desprende del Decreto 692 de 1994 en su artículo 11.
En efecto, la demandada Porvenir S. A. demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el consentimiento previo del régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto ya citado 692 del 94, folios 200, hecho Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 20 que se reitera además con otro nuevo traslado de AFP en el RAIS que hizo la demandante a Protección S. A., folios 174, donde incluso se vinculó al fondo de pensiones voluntarias de esta última AFP, tal como aparece en el folio 177 del expediente, lo cual realizó, según se deduce de su declaración de parte, procurando aprovechar las ventajas tributarias que ello conllevaba, circunstancia que sin duda alguna permiten inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP Porvenir S. A. y posteriormente Protección S. A., cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la Ley por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación en el RAIS en este caso administrado en la actualidad por Protección pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen pensional pues como se expuso en precedencia la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la Seguridad Social en un régimen que voluntariamente abandonaba más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados bajo ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Refiere que de cara a lo precedente, el Tribunal no analizó en debida forma la demanda y las contestaciones a la mismas, ya que en aquella se realizó una serie de negaciones indefinidas que obligaban a la parte demandada acreditar lo contrario, en virtud del artículo 169 del CGP, por cuanto en los hechos del libelo introductorio se planteó la no entrega de información especializada sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales creados en la Ley 100 de 1993, frente a los cuales las accionadas respondieron que no les constaban, pero de cara al 6.16 Porvenir S. A. respondió que no era cierto porque sí dio la asesoría debida en cada caso.
Reitera que de haber apreciado correctamente dichas piezas procesales por parte del Colegiado se habría percatado de que era carga procesal de las demandadas acreditar el Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 21 hecho contrario a las negaciones indefinidas consignadas en tales supuestos de hecho. Agrega, que además Porvenir incurrió en una serie de afirmaciones definidas como respuesta a la demanda, precisando que a la demandante si le informaron sobre las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, modalidades de pensión, etc., pero no aporta un solo elemento probatorio que así lo acredite, permitiendo elevar al grado de certeza la negación planteada.
Expone que frente a los formularios de afiliación, de los folios 63, 200 y 230, del cuaderno principal, constituyen una proforma o plantilla elaborada por la codemandada que no acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen que realizaba; que lo único que demuestra es la materialización de la voluntad de aquella de afiliarse al fondo privado sin que acredite que su consentimiento estuvo informado en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.
Aduce, que la afirmación que se hace en el documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa como parece entenderlo el Tribunal y al respecto reproduce lo dicho por la Corte sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31.314. Advierte, que lo define la indebida apreciación del formulario de solicitud de afiliación no es en sí su contenido sino la información que se omitió consignar en él y que lo que realmente demuestra es que nunca se le advirtió de las consecuencias de afiliarse al RAIS Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 22 y el traslado de sistema pensional, pues no se consignan las condiciones en las cuales se pensionaría la actora de haber permanecido en el RPMPD como tampoco que para que se pensionara en el RAIS debía acumular un capital mínimo cuya cifra definía el valor de la mesada pensional.
Señala, que el Juez de alzada en su decisión dijo: En efecto, la demandada Porvenir S. A. demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el consentimiento previo del régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto ya citado 692 del 94, folios 200”.
Y, más delante, refiriéndose al formulario de afiliación de Protección S. A., expuso: […] lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el consentimiento previo del régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto ya citado 692 del 94, folios 200, hecho que se reitera además con otro nuevo traslado de AFP en el RAIS que hizo la demandante a Protección S. A., folios 174.
Para concluir que si tuvo consentimiento para el traslado y que los fondos privados «cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la ley», extrayéndolo a partir de la leyenda o constancia impresa en aquellos formularios sobre la vinculación libre y voluntaria, lo cual no es cierto porque lo único que acreditan es que la actora suscribió dicho documento, pero de su contenido no acredita la información recibida, que esta fuera Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 23 suficiente, completa, clara y comprensible, y tampoco si le advirtieron riesgos.
Trae lo reflexionado en la sentencia CSJ SL4426-2019, en la que abordó un caso de similares contornos, siendo la demandada la misma en este asunto, la que copio en extenso y acorde con lo ahí expuesto dice que refulge con evidencia que el formulario de afiliación a Porvenir S. A. no prueba el deber de ilustración por lo que se apreció de forma errónea, situación que asimismo se predica respecto del formulario de Protección S. A. donde tampoco se cumplió con el deber de información. Expone, que respecto a la declaración de parte, la circunstancia de que participará en el plan de pensiones voluntarias, no se podía deducir que con ello era suficiente para tener por satisfecho el deber de dar a conocer lo establecido en la ley, que a lo sumo ello es indicativo que la actora para esa época sabía en qué consistía el plan de pensiones voluntarias, limitándose a afirmar que ello representaba ventajas tributarias, pero no se puede concluir que con ello se le dio la información en los términos suficiencia, veracidad, claridad y oportunidad de que tratan las normas sobre libre elección de régimen pensional (Página 11 a 21, de la demanda de casación, del cuaderno digital de la Corte).
VIII. RÉPLICA Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones, sostiene frente al primer cargo, que la actora incumplió el deber procesal de acreditar que existió vicio del consentimiento que hiciera procedente la pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no acreditó dolo o error por parte de la AFP, como tampoco probó el perjuicio irrogado por su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez.
Aduce que respecto a la carga dinámica de la prueba, esta no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Trascribe el artículo 167 del CGP, y conforme a lo ahí consagrado dice que le incumbía a la parte activa probar la existencia de los vicios del consentimiento al momento de afiliarse al RAIS, además resalta lo expuesto en la sentencia CC SC-086-2016, respecto al estudio de constitucionalidad de la citada norma adjetiva.
Manifiesta, que en virtud de la carga de la prueba, por regla general corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las particularidades del caso, por lo que el Juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo a cada parte acreditar determinado hecho. Añade, que no se puede dejar sin ningún tipo de carga a la parte actora quedando como una especie de responsabilidad objetiva.
Advierte, que aceptar sin ningún tipo de material probatorio que la afiliación de la actora es ineficaz, suscitaría que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierte en objetiva, por lo que el Tribunal aplicó en debida forma las Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 25 normas y no existió quebranto de las mismas (Página 1 a 3, del cuaderno de la Corte).
Frente al segundo embate, expone que no se evidencia el error en que incurrió el ad quem con el fin de habilitar el estudio de fondo del mismo, además de que carece de sustento al pretender declarar la ineficacia o nulidad del cambio de régimen que no existió, por el contrario, en este asunto se cumplió con los presupuestos legales para el traslado y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual reproduce así como el 97 del Decreto 663 de 1997.
Insiste, que el formulario de afiliación suscrito por la actora es prueba de la voluntad libre e informada de la afiliada y por ende los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar (f.° 3 a 6, ib.). Por su parte, la replicante Porvenir S. A., respecto a las dos acusaciones formuladas, trae lo expuesto en la sentencia CC C-1024-2014, que examinó el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para decir que resulta improcedente casar la atinada sentencia del Tribunal, pues se estaría violando lo establecido en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del AL 01 de 2005.
Aduce, que fueron varios los cimientos de la decisión fustigada, pues i) no halló probada los vicios del consentimiento, ii) la instrucción que dieron las AFP eran las que realmente podrían entregar, iii) la información que le Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 26 dieron eran la que concordaban con lo previsto por la ley y con la que estuvo de acuerdo; iv) no era beneficiaria del régimen de transición y v) conocía de la características del régimen al cual se trasladó pues hizo uso de uno de los beneficios tributarios que le ofrecía el RAIS, es decir, la posibilidad de hacer aportes a fondos voluntarios de pensiones como en realidad lo hizo y rememoró lo expuesto en los artículos 5 y 11 del Decreto 692 de 1994, 47 de la Ley 1328 de 2009, así como el Decreto 2055 de 2010 y la Ley 1748 de 2014, los cuales explicó con amplitud como también se refirió a la aclaración de voto contenida en el fallo proferido en el radicado n.° 68852.
Expone, en específico del cargo primero que el Colegiado halló acreditado que la recurrente dispuso de toda la información necesaria para adoptar una determinación consciente y reflexionada, para aseverar en forma radical que el traslado al RAIS fue libre, voluntario y con una ilustración suficiente, de manera que siendo inobjetable que su decisión se ajustó en un todo a las previsiones legales rectoras de este juicio resulta a todas luces desacertada la acusación de la recurrente.
Reitera, que por lo precedente es imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal e) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el ad quem siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 27 Adiciona a todo lo dicho, que el cargo adolece de falencias técnicas, en cuanto a que el ataque fue parcializado pues se apoyó en aspectos facticos y el ataque se intentó por la vía de puro derecho, quedando intactas las deducciones de naturaleza fáctica y omitió en la proposición jurídica denunciar las disposiciones procesales como violación medio y citó jurisprudencia al respecto (Páginas 1 a 17, ib).
Sobre el segundo embate, dirigido por la vía fáctica, aduce que incursiona en aspectos jurídicos ajenos a la senda que escogió y a efecto recordó copiosa jurisprudencia al respecto. Expuso, que de las contestaciones de la demanda por parte de las convocadas no se infiere confesión alguna susceptible de estructurar un error de hecho, en tanto en que fueron vehementes en afirmar que a la demandante se le brindó la información suficiente para tomar una decisión con un consentimiento informado.
Añade que el hecho de que los formularios estén pre impresos no significa el abuso de una posición dominante de las AFP sino que, bien por el contrario, lo que refrendan es que ellas cumplieron con la obligación que les imponía el artículo 11 del 20 Decreto 692 de 1994 y en cuanto al formulario de afiliación a Protección S. A. expresa que no se requiere de ninguna fórmula sacramental para que se evidencie el conocimiento de las reglas de cada régimen pensional, pues aparte de que muestra que sabía que esa era una de las ventajas más apreciables del RAIS, y que innegablemente explotó en su favor, de manera simultánea Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 28 acredita que se conocía que en el RPM eso no es factible, de suerte que decir que no se le brindó una asesoría idónea es una incalificable ficción. En cuanto al interrogatorio de parte, refiere que es bien sabido que no es una prueba hábil en casación como sí lo son las confesiones contenidas en él, que en este caso, por provenir de la señora Bohórquez obviamente obrarían en su contra, a más de que nadie puede crear sus propias pruebas para ayudarse en un juicio con ellas.
Evoca el artículo 61 del CPTSS, sobre la libertad que cuenta los jueces para formar su convencimiento, así como pronunciamientos de la Corte sobre este aspecto (Páginas 17 a 23, ib). La opositora Protección S. A. refiere en punto al primer cargo, que la invocada inversión de la carga de la prueba no tendría aplicabilidad porque la inexistencia de vicios del consentimiento involucra la ausencia de error en lo que va inmersa la información suficiente, por lo que sobran las restantes consideraciones.
Expone, que no existe error en la conclusión del ad quem en tanto que se ha querido con el traslado o cambio de régimen que no se afecte o frustre una situación pensional suficientemente consolidada o no vea perdido el afiliado un camino importante a esa consolidación. Advierte, que el cambio se efectúo antes de la expedición de la Ley 1748 de 2014, por lo que la censura carece de respaldo normativo y si bien la jurisprudencia tiene el más Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 29 alto valor como elemento auxiliar, no desconoce las reglas que rigen para la celebración de los contratos entre las que se incluye la afectación de los mismos por la presencia de los vicios del consentimiento y todo lo relacionado con la carga de la prueba (Página 3 a 5, ib).
Respecto al segundo embate aduce que no obstante está dirigido por la vía fáctica, mezcla temas jurídicos, además la demanda y la contestación de la mismas no son medios de prueba y solo resultan admisibles en la medida que comporten confesión, y respecto a la interrogatorio de parte no es prueba calificada en casación en tanto no contenga una confesión, amén de que no dice a cuál declaración de parte se refiere y la argumentación tiende más un alegato que a una sustentación del recurso extraordinario.
Dice, que el Tribunal examinó los formularios de afiliación de la demandante a Porvenir S. A. y Protección S. A. y encontró que firmó en el espacio que se lee que lo hace en forma libre e informada, que no existe error en ello, porque eso es lo que dice literalmente de esos documentos, sin que haya sido presionada ni existe falsedad ni se puede considerar confuso (páginas 6 a 8, ib).
IX. CONSIDERACIONES A pesar de que como lo advierte los opositores y lo observa la Sala el segundo cargo presenta ciertos defectos técnicos, encuentra que tales escollos resultan superables, al abordarse el estudio en conjunto de las acusaciones Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 30 planteadas, que permite una complementación entre sí y por ende el análisis del fondo del asunto.
En el sub examine recuerda la Sala que en casación no se discute, que: i) la actora nació el 16 de enero de 1960; ii) el 31 de agosto de 1995 se trasladó al fondo privado Porvenir S. A. y luego en mayo de 2001 a la AFP Protección S. A. y, iii) al 1° de abril de 1994, contaba con 34 años de edad y 320 semanas cotizadas al ISS, es decir, que no era beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, en razón a la disertación exhibida por la censura, la Corte avizora, que su reproche lo estructura contra la conclusión a la que arribó ad quem en punto a que el acto de traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS, fue libre, voluntario y sin presiones al manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, y que el cambio de régimen no la afectaba al no ser beneficiaria del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión, amén de que tampoco operaba la inversión de la carga de la prueba en su favor, en lo relacionado a la demostración de que el acto jurídico de traslado fue consecuencia de la falta de información a la cual se vio afrontada.
Por manera que le corresponde decir a la Sala que, desde ya, se evidencia error del Colegiado, por cuanto la posición actual de esta Corporación tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 31 no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, entre muchas otras más, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».
Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.
Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 32 otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 33 el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 34 trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 35 riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 36 1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 37 la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 38 condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 39 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 41 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 42 deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).
Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que a la demandante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que las AFP convocadas, se sustrajera del deber de informar a la accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su cambio, carga probatoria que correspondía a las administradoras y no a la actora de manera que, con independencia si es o no beneficiaria de un régimen de transición, si esta alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Helen Bohórquez Barbosa, «se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP» (ver, entre otras, las sentencias CSJ SL1688-2019, y CSJ SL4373- 2020).
En efecto, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 63, del cuaderno principal), se observa que el 31 de agosto de 1995, la demandante firmó «solicitud de vinculación» a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 43 Porvenir, en la cual se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres de la beneficiaria.
En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Ningún texto adicional se observa, del cual pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de entregarle a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida.
De otra parte, en lo que respecta a que el cambio de administradoras privadas en el RAIS, ratificó su vinculación voluntaria y de pertenecer a dicho régimen, al punto que también realizó aportes voluntarios por cuestiones de tributación como lo adujo el ad quem y lo advierte la AFP Protección S. A. en su oposición, deviene decir que sobre el tema la Corte ha ilustrado que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 44 En sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954- 2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004- 2021, se dijo que: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 45 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales Por tanto, también yerra el ad quem y de paso la opositora Protección S. A. al considerar que la accionante ratificó su voluntad inicial de vincularse al RAIS al realizar traslados entre administradoras del mismo RAIS, pues, acorde con las directrices fijadas en la jurisprudencia en cita, no es admisible sostener que el cambio de entidad y que porque efectuó aportes voluntarios para efector tributarios enmienda la falta de información veraz y suficiente que se debió otorgar cuando operó el cambio de régimen.
Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas enunciadas, refulge con evidencia los desaciertos jurídicos y facticos en que incurrió el ad quem, por lo que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante.
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 46 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver el grado de consulta a favor de Colpensiones, corresponde decir de que no existe duda de que la AFP Porvenir S. A. no le brindó como le incumbía una información clara, oportuna, transparente y objetiva a la afiliada desde el momento del traslado, deber que le concernía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, siendo claro entonces, que la demandante desconocía de la incidencia que aquel podía tener de cara a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y por ende es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En sentencia CSJ SL4806, la Corte reiteró que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la «nulidad» del Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 47 traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019).
Ora también se adicionará la providencia del a quo, para ordenarle a Protección S. A. para que remitan a Colpensiones, además de los aportes que se dispuso por el Juez de primera instancia también los valores por cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales junto con los rendimientos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada, debidamente indexados.
Así se dispuso en sentencia CSJ SL2877-2020, al señalar que: Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 48 prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. […] De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.
Y aún en el evento de que Porvenir S. A. y Colfondos S. A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Sin costas en esta instancia. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil de diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 49 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de octubre de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PORVENIR S. A. de la señora HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA, […]» y ADICIONARLO asimismo en el sentido de ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. que además de remitir a Colpensiones los aportes efectuados, también los correspondiente a los valores que percibió por rendimientos, por cuotas de administración, comisiones, seguros previsionales, durante el tiempo en que la actora estuvo vinculada, estos cuatro últimos debidamente indexados.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86065 SCLAJPT-10 V.00 50