SL4342-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4342- 2020 Radicación n.° 84485 Acta 38 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que JOSÉ RUBÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de julio de 2018, en el proceso ordinario que el recurrente adelanta contra TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. – TRANSMETA S.A.S. Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó que se declare que los viáticos que devengó por concepto de alimentación y hospedaje constituyen salario y que fue despedido en condición de discapacidad. Como consecuencia de esas declaraciones, pidió que se condene a Transmeta S.A.S. a pagarle el reajuste de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, días de descanso obligatorio laborados y no compensados, así como la reliquidación de primas de servicio, cesantías, intereses, vacaciones y los aportes a seguridad social, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante la relación laboral; que se disponga su reintegro o, en su defecto, le cancelen indemnizaciones por despido injusto, la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, se acceda a lo que ultra y extra petita corresponda, se indexen las condenas y se grave a la pasiva con las costas del proceso.

En síntesis, manifiestó que suscribió contrato laboral a término indefinido con la demandada, cuya vigencia fue del 16 de abril de 2007 al 13 de agosto de 2013; que se desempeñó como «conductor de tracto camión» encargado del transporte de hidrocarburos y derivados del petróleo; que cumplía los recorridos establecidos por la empresa en un horario de 5:00 a.m. a 8:00 p.m., sin que se le permitiera descansar los sábados, motivo por el cual la accionada le Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 3 pagó horas extras todas las quincenas, pero no le compensó ni le canceló los 143 días festivos que laboró. Informó que su asignación básica mensual era de $1’132.868 para 2011, $ 1’560.642 para 2012 y $1’623.332 para 2013; que Transmeta S.A.S. le reconocía viáticos por hospedaje y manutención de manera permanente y una prima denominada «PNO CONST.

DE SAL»; que la empresa no llevaba el registro específico del trabajo suplementario y de horas extras, y que le adeuda varios recargos por tal concepto. Mencionó que el 16 de junio de 2008 sufrió un accidente de trabajo por la explosión de una llanta, que le ocasionó «hipoacusia de oído derecho» y que, pese a ser una persona en estado de discapacidad, mediante comunicación de 30 de agosto de 2013, Transmeta S.A.S. terminó su contrato sin informarle los motivos y sin permiso del Ministerio del Trabajo.

Al contestar el escrito inicial, la demanda se opuso a las pretensiones condenatorias y únicamente aceptó los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo, su duración y las funciones que desempeñó el actor. Los demás los negó, dijo que no eran hechos o que no le constaban. Así mismo aclaró, que el actor renunció voluntariamente, que a su retiro no se hallaba en estado de discapacidad o invalidez, y que le canceló la totalidad de Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 4 acreencias, prestaciones y salarios adeudados al momento de su liquidación. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 9 de febrero de 2018, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá declaró que entre las partes existió una relación laboral del 16 de abril de 2007 al 13 de agosto de 2013, que terminó por renuncia del demandante y que la prima extralegal denominada «PNO CONST. DE SAL» constituye salario.

De esa forma, condenó a Transportadora del Meta S.A.S. a pagarle al demandante $162.194, por concepto de reliquidación de prestaciones sociales del período comprendido entre el 28 de abril de 2012 y el 13 de agosto de 2013, cifra que deberá ser indexada al momento del pago, y también a reconocer las diferencias por concepto de cotizaciones a pensiones de toda la relación laboral, teniendo en cuenta los salarios devengados en cada anualidad, de la siguiente manera: $1’301.821 para 2007, $1’545.940 para 2008, $1’879.706,17 para 2009, $2’058.662,75 para 2010, $1’890.257,83 para 2011, $2’607.292 para 2012 y $2’596.553,86 para 2013.

Finalmente, absolvió a la demandada de las demás pretensiones, declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones y prescripción frente a las acreencias laborales exigibles antes del 28 de abril de 2012, y gravó con costas a la accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron el fallo de primer nivel y con sentencia de 11 de julio de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo revocó parcialmente en cuanto a las condenas impuestas a la demandada, para absolverla por todo concepto.

En lo demás confirmó el fallo impugnado, dispuso que las costas en primera instancia estarían a cargo del actor y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En sustento de su decisión, el Tribunal se limitó a determinar si procedía la reliquidación de acreencias laborales a favor del demandante, para lo cual debía establecer si las horas extras, los viáticos y la prima extra legal que devengó eran constitutivos de salario.

Luego de lo anterior, se ocuparía de la sanción por no pago de cesantías y la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Preliminarmente, señaló que «a quien le corresponde la carga de probar el tiempo extra o suplementario o dejado de pagar, es la parte actora quien debe acreditar con claridad y precisión que no quede duda de su existencia, de manera tal que no tenga que hacer ningún tipo de suposiciones el juzgador o cálculos acomodaticios».

En tal sentido, indicó Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 6 que el actor incumplió tal carga, pues no existe documental que demuestre con claridad y precisión los turnos que cumplió a lo largo de la relación laboral o que laboró un tiempo extra superior al que reconoció y pagó la empresa, pues, según folios 166 a 271, el tiempo extra se computó como salario variable para la liquidación final de las prestaciones y los aportes a seguridad social.

Mencionó que la prueba testimonial no clarificó tal aspecto y que no hubo elemento de convicción que permitiera establecer las calendas y las jornadas concretas que cumplió el accionante. Es más, destacó que durante el juicio se solicitó a la demandada que «arrimara documental relacionada con las guías de trayectos realizados por el actor, ella afirmó no tenerla en su poder y sobre esto no se presentó ninguna objeción, ni se insistió en práctica de prueba adicional para efectos de esclarecer este punto, los oficios librados no condujeron a ninguna conclusión relevante en el aspecto probatorio, por lo que se concluye que el demandante no acreditó la situación fáctica que alega».

Sobre los viáticos reclamados, mencionó que únicamente constituyen salario los de carácter permanente, en la porción destinada al trabajador, tal como lo dispone el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y las sentencias CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156 y CSJ SL20725-2017. Al respecto, tuvo en cuenta que Édgar Quintana Aguilar y José Alonso Carrillo Rico informaron que el Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante devengaba viáticos, por cuanto se desplazaba constantemente por las carreteras nacionales para cumplir su labor.

También refirió que la cláusula cuarta del contrato de trabajo estableció que los gastos que se suscitaran en el recorrido, tales como combustible, peajes, alimentación y hospedaje corrían por cuenta de la empresa y no constituían salario; información que ratificó el representante legal de la accionada, quien aseguró que «la empresa le otorgaba al trabajador un concepto por gastos de viajes para que de ese concepto general efectuara todos los gastos de operación, (…) cifra global que cubría monta llantas, pinchadas, peajes, combustible, alojamiento y alimentación» y «variaba según la operación y los recorridos que hacía el trabajador» entre los $35.000 y los $40.000 «en el año 2007 (sic)»; sin embargo, aclaró que «el trabajador en ningún momento (…) nos presentó los respectivos soportes de pago de alojamiento y alimentación».

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, el ad quem concluyó que no hubo evidencia del pago de viáticos al demandante, pues ni en los desprendibles de nómina, ni en otra documental constan desembolsos por tal concepto y, por tanto, se desconoce la periodicidad con la que el accionante devengaba tal rubro e, incluso, si realmente los percibió. Así, no se logró establecer la frecuencia con la que pernoctó fuera de su residencia, si ello ocurría cada vez que ejerció sus labores, si fue de forma ocasional o si nunca lo hizo.

De este modo, al no existir información de los turnos que cumplía el actor, ni comprobantes que permitan corroborar las fechas en las cuales causó viáticos, no fue Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 8 posible definir en qué momento y con qué frecuencia los recibió, por lo que confirmó la decisión del a quo en este aspecto. En lo atinente a la prima extralegal, a partir del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia CSJ SL12220-2017, resaltó que constituye salario todo concepto que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa por el servicio prestado, independientemente de su denominación o de lo estipulado contractualmente, por virtud del principio de la primacía de la realidad.

También memoró que el artículo 128 del mismo estatuto prevé que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, los beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes dispongan expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.

En tal orden, resaltó que la cláusula sexta del contrato de trabajo excluyó expresamente la condición salarial de las gratificaciones y bonificaciones que ocasionalmente recibe el trabajador por mera liberalidad. Sin embargo, en los desprendibles de nómina se advierte que el actor mensualmente recibía una prima denominada «no constitutiva de salario» en suma variable, que la mayoría de veces equivalía al 50% de su salario básico.

Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 9 Al analizar la finalidad y obligatoriedad de la prima, aseguró que la prueba testimonial resultó insuficiente debido a las contradicciones que detectó, porque mientras algunos afirmaron que se pagaba por kilómetros recorridos, Enrique Buitrago, Viviana Marcela Bravo y el representante legal de la empresa indicaron que era un reconocimiento al conductor por tener que alejarse de su residencia y familia.

Además, en el manual del conductor la prima figura en el ítem de bonificaciones por buen desempeño otorgadas por mera liberalidad de la empresa, se estipuló que no constituía salario y que su valor podía modificarse o eliminarse si se consideraba necesario. Por tanto, al no hallar demostradas las condiciones para su pago, su finalidad remuneratoria y mucho menos su obligatoriedad, se abstuvo de emitir una condena en tal aspecto, pues contrario a lo que afirmó el petente, las pruebas reflejan que tal bonificación se otorga por mera liberalidad del empleador y que las partes pactaron expresamente que no tiene carácter salarial.

Con las anteriores disquisiciones revocó las condenas impuestas y se relevó de estudiar las cuestiones accesorias concernientes a la prescripción, la sanción por no consignación de cesantías y la indemnización moratoria. Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la del juzgado en cuanto condenó a Transmeta S.A.S. a pagar la reliquidación de las prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 28 de abril de 2012 y el 13 de agosto de 2013 y las diferencias por aportes pensionales de toda la relación laboral, con base en los salarios realmente devengados en cada anualidad.

Adicionalmente, pide que se condene a la demandada a incluir los viáticos y la prima denominada «PNO CONST. DE SAL» para reliquidar todas las acreencias; se modifique la fecha desde la cual se aplicó la prescripción y se condene a las sanciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que la contraparte replicó oportunamente.

Cabe resaltar que los cargos segundo y tercero, refieren a las sanciones moratorias y a la Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 11 prescripción, cuestiones que no abordó la sentencia fustigada. VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente «los artículos 13, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 65, 186, 189, 249 y 306 ibidem, 99 de la Ley 50 de 1990, y los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que se desconocen las oportunidades en las cuales al actor debieron cancelarse viáticos por manutención y alojamiento por no obrar prueba en el plenario que conduzca a concluir cuales fueron los turnos cumplidos por el actor. 2-.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el trabajador causó viáticos permanentes en su favor y que por tener los mismos naturaleza salarial deben tomarse en cuenta para calcular todas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales. 3. No dar por demostrado estándolo que el trabajador causó en su favor una prima por kilómetro recorrido (PNO CONST.

DE SAL), que tiene indiscutible naturaleza de salario y en consecuencia repercute en el cálculo de todas sus acreencias laborales. Afirma que los defectos fácticos descritos fueron resultado de la errónea apreciación del contrato de trabajo (f.º 53 a 56), los desprendibles de pago (f.º 108 a 135) y del manual del conductor de tractocamión – Transmeta S.A.S. (f.º 39 a 50).

De igual forma, denuncia la no valoración de la Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 12 comunicación de 14 de abril de 2015 (f.º 65 a 66), de los trayectos realizados por el conductor (f.º 136 a 138) y de la liquidación final de prestaciones (f.º 59). En desarrollo del cargo, indica que el Tribunal no pudo establecer la periodicidad con que el actor devengó viáticos, sin advertir que a folios 136 a 138 figuran los trayectos cumplidos por este, así como las fechas, los orígenes y destinos de los mismos, de lo cual bien pudo inferir que en esas fechas tuvo que pernoctar fuera de su domicilio que, conforme al contrato de trabajo, estaba ubicado en la ciudad de Bogotá. De este modo, afirma que el juzgador se equivocó al no apreciar el documento en cita, el cual era determinante para resolver la controversia, pues con su contenido se demuestran los trayectos cumplidos y las fechas, así como la periodicidad en la que devengó viáticos.

Entonces, al estar acreditada la habitualidad del pago, debía conferirles connotación salarial en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo. Advierte que, si existiera duda en cuanto a la proporción de los viáticos destinados para alojamiento y manutención, tal discriminación correspondía hacerla a la empresa, de modo que, ante la duda, el juzgador debía concluir forzosamente que todo lo percibido por tal concepto constituye salario.

Reitera que, al estar fuera de discusión que el demandante desempeñaba labores como conductor de tractocamión y que debía viajar continuamente por Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 13 carreteras nacionales, según los trayectos asignados por la empresa y que registran a folios 136 a 138, constituye un hecho notorio que percibía viáticos permanentes.

En cuanto a la prima denominada no constitutiva de salario de la que el Tribunal consideró que no era posible establecer su finalidad y que, además, se otorgaba por mera liberalidad del empleador, la censura denuncia la apreciación equivocada de la cláusula sexta del contrato, pues en ella se pactó que no constituirían salario las primas, bonificaciones y demás rubros que la empresa cancelaba ocasionalmente al trabajador, entre las cuales no clasifica la prima «PNO CONST.

DE SAL», dado que en los desprendibles de pago de folios 108 a 135 se aprecia que esta se pagó en forma continua y permanente al conductor, por lo que no se rige por tal cláusula. Pide también tener en cuenta que el manual del conductor, en su numeral 3.4.3. explica que la mencionada prima se liquidaba con base en el número de viajes y kilómetros recorridos por el trabajador, de lo que resulta obvio que su finalidad era la de remunerar la función ejercida por el actor.

Para finalizar, destaca que el Tribunal sustentó su decisión en sentencias CSL SL1405-2015 y la CSJ SL 8005- 2014 que guardan diferencias fácticas monumentales con el caso analizado porque en tales asuntos la Corte se refirió a bonificaciones ocasionales. Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Transmeta S.A.S. adujo que los documentos de folios 136 a 138 no los ignoró el ad quem, quien los consideró insuficientes porque no establecen el pago efectivo de viáticos al actor, su monto, ni su periodicidad.

Así, aunque el representante legal señaló la suma que la empresa pagaba a título de viáticos, no se acreditó en qué oportunidades el demandante pernoctó fuera de su lugar de residencia y tampoco la periodicidad o las fechas en que se pagaron, carga que correspondía al accionante, para lo cual debió aportar los comprobantes y facturas que dieran cuenta de las ocasiones en que se causó el derecho a viáticos, tal como lo indicó el Tribunal.

Finalmente, refirió que la sentencia descartó que la prima extralegal fuera factor salarial porque las partes así lo pactaron expresamente en el manual del conductor, además que su pago obedecía a la mera liberalidad de la empresa. VIII. CONSIDERACIONES En sede de casación no se discute la (i) existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las partes del 16 de abril del 2007 al 13 de agosto del 2013;

(ii) que la relación laboral terminó por renuncia del actor; (iii) que este ocupó el cargo de «conductor de tractocamión» y, como tal, debía transportar hidrocarburos y derivados del petróleo de manera recurrente en las carreteras nacionales, Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 15 (iv) que devengaba un salario variable, compuesto por una asignación básica, horas extras y recargos por trabajo suplementario diurno, nocturno y en días festivos, y (v) que la demandada le cancelaba viáticos y una prima denominada «PNO CONST.

SAL» que no se tuvieron en cuenta como factor salarial. En ese orden, el ataque propuesto en esta sede se encamina a demostrar que los viáticos y la prima enunciada tienen connotación salarial, pues el trabajador los percibía de manera habitual y permanente. Además, el recurrente hace hincapié en que la finalidad de la prima «PNO CONST. DE SAL» era remunerar los servicios prestados como conductor.

1. VIÁTICOS PERMANENTES Y SU INCIDENCIA SALARIAL De acuerdo con la orientación del cargo, no se discuten las premisas jurídicas empleadas por el Tribunal, relacionadas con la carga probatoria que atañe al actor frente al valor y la habitualidad de los viáticos. Bajo este derrotero, la Corte entrará a verificar si, en efecto, está demostrado que la empresa le canceló viáticos de manera frecuente.

Para resolver el asunto, es pertinente reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado la Sala, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 16 a que los viáticos constituyen factor salarial, en aquella proporción destinada a brindar al trabajador manutención y alojamiento.

En el sub judice, el Tribunal consideró que aun cuando el representante legal informó que al actor se le cancelaron gastos de viaje en cuantía aproximada de $35.000 y $40.000, no fue posible establecer las condiciones para su pago, ni la frecuencia de los mismos, pues se desconoce con qué periodicidad los causó, en qué oportunidades pernoctó fuera de su lugar de residencia o cuándo se los reconoció la empresa, toda vez que como bien indicó el juez vertical, no existe evidencia de que Transmeta S.A.S. alguna vez se los hubiera pagado.

Tampoco es posible colegir la habitualidad de los viáticos a partir de las funciones desempeñadas por el señor González González como conductor de tractocamión, pues el hecho de que tuviera que transportar hidrocarburos en el territorio nacional, no permite esclarecer en qué ocasiones y con qué frecuencia la empresa se los reconoció, información necesaria a fin de determinar si tales pagos fueron o no permanentes.

De otra parte, el comunicado de 14 de abril de 2015 que el recurrente denuncia como no apreciado, trae anexa la tabla de trayectos que milita a folios 136 a 138, la cual registra las fechas, los orígenes y destinos de los recorridos efectuados por el actor entre el 20 de septiembre de 2011 y el 9 de agosto de 2013; sin embargo, en esa documental no se Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 17 específica la duración de los recorridos o en qué oportunidades el actor tuvo que pernoctar fuera de su lugar de residencia. De hecho, la información evidencia que se traslapan la mayoría de los trayectos, sin que las partes ofrecieran una explicación al respecto, pues no es posible que el conductor hubiese estado en diferentes lugares al mismo tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que los destinos se ubican en distintos departamentos: Meta, Casanare y Boyacá y que las velocidades oscilaban entre 55 y 60 km/hr. según el manual del conductor.

Así se observa en una muestra de 2 meses: Fecha salida Fecha cumplida Origen Destino 21/12/2011 29/12/2011 Morichal - Casanare Villavicencio - Meta 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare 21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Rubiales - Meta 30/01/2012 31/01/2012 Morichal - Casanare Puerto Boyacá - Boyacá 30/01/2012 31/01/2012 Tauramena - Casanare Yopal - Casanare Es más, el apoderado de la parte actora, durante la audiencia de práctica de pruebas puso de presente tales discordancias, al exponer que «ellos entregaron unos documentos donde realmente no cumple con la formalidad, ni con lo que se solicitó, donde constara ciudad, fecha, horas etc., horas de cargue y de descargue, fechas de salida y llegada, sino que entregaron unos documentos que no se entienden y creo que ni ellos mismos los entienden».

Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 18 Precisamente, esa fue la razón por la que el juzgador no le confirió relevancia probatoria, por cuanto no informa si en todos o algunos de esos viajes el actor tuvo gastos por hospedaje y alimentación, tampoco se discriminaron los recorridos con pernoctación y esto no se puede colegir de las distancias recorridas, dada la contradicción que plantea la misma prueba, información que tampoco se extrae de los desprendibles de nómina o de la liquidación final del contrato, pues en tales documentales ni siquiera figura algún pago por tal concepto y el representante legal afirmó categóricamente que el actor nunca les presentó soportes sobre gastos de alimentación y hospedaje.

En ese orden, no se detecta error de hecho del Tribunal al concluir que «el demandante no acreditó la situación fáctica que alega», en tanto las instrumentales arrimadas al proceso no permiten esclarecer la causación o periodicidad de los supuestos viáticos que percibía. Es más, no hay evidencia de que, en alguna ocasión, la demandada le pagara alojamiento o alimentación al promotor del litigio.

2. INCIDENCIA SALARIAL DE LA PRIMA DENOMINADA «PNO CONST DE SAL». Según el Tribunal no fue posible esclarecer la finalidad de la prima «PNO CONST DE SAL» a partir de los testimonios y, lejos de verificarse su connotación salarial, las pruebas documentales dieron cuenta de lo contrario, ya que en el contrato de trabajo las partes excluyeron expresamente su naturaleza remuneratoria, lo cual ratificó el juzgador con el Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 19 manual del conductor, en el que se clasificó tal rubro como un pago no constitutivo de salario que obedece a la mera liberalidad del empleador.

Pues bien, la cláusula sexta del contrato laboral que el recurrente estima erradamente analizada y en la que el Tribunal fundamentó su decisión, reza: SEXTA. Es entendido que los viáticos, las gratificaciones y las bonificaciones que ocasionalmente el EMPLEADOR haga al trabajador por mera liberalidad no constituyen salario para ningún efecto.

Salta a la vista el error que se endilga, pues, en efecto, esa estipulación no les restó incidencia salarial a las denominadas primas «PNO CONST DE SAL». En rigor, a lo que se le excluyó connotación retributiva fue a los viáticos, gratificaciones y demás bonificaciones que «ocasional y esporádicamente» recibiera el trabajador por mera liberalidad de su empleador, entre las cuales no clasifica la prima extralegal reclamada, toda vez que el actor la devengó de manera permanente, tal como se avizora en los desprendibles de nómina de folios 108 a 135, en los que consta que aquella se canceló mensualmente sin falta, de tal suerte que el pacto de exclusión salarial no la cobijó, pues aquel se limitó a los ingresos ocasionales del trabajador.

De hecho, los desprendibles de nómina, reflejan que la mencionada prima se cancelaba durante la primera quincena de cada mes y, en muchas ocasiones, su valor Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 20 sobrepasó el del salario básico. Así se extrae de la prueba acusada: Período Prima extralegal cancelada Julio 2012 $1.173.655 Agosto 2012 $1’006.000 Septiembre 2012 $1’006.000 Octubre 2012 $1.106.599 Noviembre 2012 $1.006.000 Diciembre 2012 $1.153.358 Enero 2013 $851.300 Febrero 2013 $851.561 Marzo 2013 $851.561 Abril 2013 $1’216.601 Mayo 2013 $1’216.511 Junio 2013 $1’135.411 Julio 2013 $1’054.311 Agosto 2013 $973.211 En igual sentido, el manual del conductor definió la prima extralegal «PNO CONST DE SAL» como aquella otorgada por mera liberalidad del empleador y no constitutiva de salario; sin embargo; nada refiere sobre las condiciones para su reconocimiento, la manera de calcularla o su finalidad.

Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 21 a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018).

Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).

En consecuencia, teniendo en cuenta que la prima extralegal no quedó expresamente cobijada por la cláusula Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 22 de exclusión salarial y era clara su finalidad retributiva, debía reputarse como salario. Por lo expuesto, se casará el fallo confutado en este punto. Los demás cargos no serán objeto de pronunciamiento por cuanto exceden la competencia de esta Corte, teniendo en cuenta que se refieren a la sanción moratoria y a la prescripción extintiva, tópicos que no abordó la alzada dado el fracaso de las pretensiones principales.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Según los lineamientos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de tal suerte que, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, tendrá carácter remuneratorio todo aquello que el empleador paga al trabajador en retribución de los servicios prestados, independientemente de la denominación que contractualmente se le dé. Aun cuando el legislador confiere a los interlocutores de la relación de trabajo la facultad de celebrar pactos de exclusión salarial, la autonomía de la voluntad no es Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 23 ilimitada ni puede ejercerse arbitrariamente, pues de acuerdo con el postulado de primacía de la realidad, todo pago retributivo de la labor, constituye salario con independencia de la estipulación contractual que se pacte o la denominación que se le dé. Al respecto, en sentencia CSJ SL5159-2018 la Sala puntualizó: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 24 Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

De acuerdo al estudio desplegado en sede extraordinaria se concluye que la prima extralegal acá denominada «PNO CONST. SAL» constituye salario ante la ausencia de pacto expreso, sumado a la imposibilidad de establecer su finalidad, de modo que debe seguirse la regla general que pregona que todo cuanto recibe el trabajador está destinado a retribuir sus servicios personales.

Aquí, conviene recordar que es al empleador a quien corresponde demostrar la destinación específica de cada pago, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida, carga que acá no se verificó (CSJ SL5159-2018 y CSJ SL12220-2017).

Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 25 De otra parte, el demandante solicitó en el recurso de apelación que se condene a la empresa accionada al pago de las sanciones moratorias, la Sala procede a imponerlas porque de las pruebas allegadas no deriva alguna razón atendible para que la accionada se abstuviera de reconocer la incidencia salarial de la prima extralegal.

Por el contrario, la cláusula de exclusión salarial en la que se soportó para evadir su obligación dispone, expresamente, que su ámbito de aplicación se restringe a las prestaciones eventuales u ocasionales, enunciado normativo que claramente no era aplicable a la prima de marras. Además, la demandada no explicó ni acreditó certeramente por qué su finalidad no era retributiva.

En consecuencia, se condenará a la demandada a pagar intereses moratorios sobre el saldo prestacional adeudado al actor, que el juzgado fijó en la suma de $162.194 y que no fue materia de alzada por las partes. Lo anterior, en atención a que el contrato de trabajo terminó el 13 de agosto de 2013 y la demanda se presentó el 28 de agosto de 2015 (f.º 272) después de los 24 meses de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, la accionada adeuda al trabajador intereses moratorios, de acuerdo con la siguiente tabla, sin perjuicio de los que se causen hasta el momento del pago efectivo: Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 26 Igualmente, se condenará a la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago deficitario de las cesantías, con base en los salarios anuales determinados por el a quo, así: Con fundamento en estas razones se confirmarán los reajustes prestacionales decretados por el juzgador de primer grado y la prescripción dispuesta, dado que esta última no fue materia de alzada y se revocará el ordinal sexto para, en su lugar, condenar a las sanciones precitadas.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de julio de 2018, en el proceso ordinario que JOSÉ RUBÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ adelanta contra TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. – TRANSMETA S.A.S. en cuanto no declaró que las sumas percibidas por el demandante por concepto de Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 27 prima extralegal «PNO CONST DE SAL» son constitutivas de salario.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo proferido el 9 de febrero de 2018 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia impugnada y, en su lugar, se dispone: 6.1. CONDENAR a la demandada al pago de $281.297,08 a título de intereses moratorios sobre los saldos insolutos adeudados al actor, calculados desde la terminación del contrato y hasta el 30 de septiembre de 2020, sin perjuicio de los que se causen hasta el momento del pago efectivo. 6.2.

CONDENAR a la demandada al pago de $33.640.308,84 a título de sanción por no consignación de las cesantías en un fondo. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 84485 SCLAJPT-10 V.00 29 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Recurso Extraordinario de Casación SL4342-2020 Radicación n.° 84485 Referencia: Demanda promovida por JOSÉ RUBÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. – TRANSMETA S.A.S. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, salvo parcialmente el voto, pues si bien comparto la posición adoptada que dispuso casar la sentencia del Tribunal, no estoy de acuerdo con los argumentos expuestos en sede de instancia, relacionados con el alcance e interpretación que se le da al artículo 29 de la Ley 789/02, y que condujo a imponer condena únicamente Rad n.° 84485 Salvamento parcial de voto 2 por los intereses moratorios allí previstos, como paso a explicar En la referida decisión se sostuvo: De otra parte, el demandante solicitó en el recurso de apelación que se condene a la empresa accionada al pago de las sanciones moratorias, la Sala procede a imponerlas porque de las pruebas allegadas no deriva alguna razón atendible para que la accionada se abstuviera de reconocer la incidencia salarial de la prima extralegal.

En consecuencia, la accionada adeuda al trabajador intereses moratorios, de acuerdo con la siguiente tabla, sin perjuicio de los que se causen hasta el momento del pago efectivo. (Subrayado fuera del texto original). Sobre el particular, debo señalar que, no estoy de acuerdo con lo afirmado en las consideraciones anteriores, respecto al límite temporal de 24 meses que se tiene para presentar la demanda a fin de reclamar dicha sanción, al que se alude.

En mi prudente juicio, considero que en relación con el primer numeral del artículo 65 del CST, conforme quedó modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la Sala Rad n.° 84485 Salvamento parcial de voto 3 está fijando un término de prescripción de veinticuatro (24) meses, absolutamente extraño al ordenamiento jurídico contenido en el precepto 488 ibídem, y 151 del CPTS.

Desde mi perspectiva, una comprensión semejante de la norma sustantiva y procesal en comento, apareja introducir por vía jurisprudencial un término de prescripción especial de veinticuatro (24) meses para demandar la indemnización moratoria del citado artículo 65, que fue modificado por el 29 de la Ley 789/02, cuando el legislador es el que tiene competencia privativa para hacerlo, según lo normado en el 150 superior, la cual, por lo demás, en efecto, ha ejercido ese órgano del Estado al regular en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, el término general de prescripción de las acciones que emanen de las leyes sociales, fijándolo en tres (3) años.

En ese orden de ideas, no puede esta Sala de la Corte, que como juez de casación únicamente tiene la trascedente función de unificar la jurisprudencia nacional, introducir, como considero lo hace en el fallo de instancia, un término de 24 meses para que se demande el resarcimiento por mora del artículo 65 en reflexión, cuando al tenor de las normas a que antes me he referido, el legislador ha fijado que ello puede hacerse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que esa obligación se haya hecho exigible.

Al respecto, también es importante recordar que la regla de prescripción trienal del artículo 488 del Código Sustantivo Rad n.° 84485 Salvamento parcial de voto 4 del Trabajo forma parte del mínimo de derechos y garantías a que se refiere el 13 de este estatuto, disposición que es de orden público, y por ende, de obligatorio cumplimiento, según los artículos 14 y 16 ibídem, mientras la del precepto 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social participa de esta última connotación, conforme al 13 del Código General del Proceso, aspectos del tema al que me refiero que la decisión mayoritaria no ha tenido en consideración, debiendo hacerlo.

Desde mi óptica, el numeral 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, modificatorio del 65 del CST, en armonía con el parágrafo 2º de la misma normativa, únicamente preceptúa que si a la terminación del contrato laboral, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar a este, a título de indemnización, el equivalente al último salario diario por cada día de retardo hasta por veinticuatro meses, o hasta cuando se verifique el pago, si el período es menor, y que sólo si transcurridos veinticuatro (24) meses desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagarle intereses moratorios a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), hasta cuando el pago se verifique, sin que ello signifique que en tal evento no se cause la referida sanción por el lapso que antecede, como lo entiende mayoritariamente la Corte.

Rad n.° 84485 Salvamento parcial de voto 5 En síntesis, como claramente se colige, ninguna parte de la norma reflexionada permite extraer la conclusión que subyace en la sentencia de instancia, en el sentido de que la acción para reclamar judicialmente el resarcimiento por mora que contiene, debe iniciarse dentro de los 24 meses siguientes a su causación, término que, insisto, es además extraño al trienal fijado por el legislador en ejercicio de su competencia privativa, investida por la Constitución, como regla general en el derecho positivo social colombiano. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO En cuanto a la prima denominada no constitutiva de salario de la que el Tribunal consideró que no era posible establecer su finalidad y que, además, se otorgaba por mera liberalidad del empleador, la censura denuncia la apreciación equivocada de la cl Pide también tener en cuenta que el manual del conductor, en su numeral 3.4.3. explica que la mencionada prima se liquidaba con base en el número de viajes y kilómetros recorridos por el trabajador, de lo que resulta obvio que su finalidad era la de r Para finalizar, destaca que el Tribunal sustentó su decisión en sentencias CSL SL1405-2015 y la CSJ SL 8005-2014 que guardan diferencias fácticas monumentales con el caso analizado porque en tales asuntos la Corte se refirió a bonificaciones ocasionales.

VII. RÉPLICA VIII. CONSIDERACIONES IX. SENTENCIA DE INSTANCIA X. DECISIÓN