SL4342-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56599 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4342-2019 Radicación n.° 56599 Acta 35 Bogotá DC, ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO PEÑALOZA OCHOA contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, en el proceso que le sigue a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA ESP.

ANTECEDENTES El señor José Ignacio Peñaloza Ochoa demandó a la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, en adelante EEB, para que se declare que actuó de buena fe al recibir las mesadas pensionales que le pagaron desde diciembre de 2005 hasta octubre de 2008 y, por lo tanto, se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Fundamentó sus pretensiones en que mediante la Resolución n.° 1158 de 1991, la EEB le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 17 de febrero de 1990, donde no se le dijo que dicha prestación era incompatible con la pensión que pudiera recibir por parte del Instituto de Seguros Sociales; que a través de la Resolución n.° 038194 del 21 de noviembre de 2005, el ISS le reconoció la pensión de vejez legal a partir del 22 de noviembre de 1999, pero dejó en suspenso el pago del retroactivo; que el 7 de septiembre de 2007 la empresa demandada le solicitó su autorización para recibir el pago del retroactivo dejado en suspenso y; que la pasiva suspendió unilateralmente el pago de la pensión de jubilación con la Resolución n.° 00000132 de 2008 y, tan sólo le pagó el mayor valor entre la prestación reconocida por ella y la otorgada por el ISS.

La EEB, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido de las Resoluciones n.° 1158 de 1991 y 038194 de 2005. Manifestó que la convención colectiva no prohibía la compartibilidad de las pensiones, además, que en el mencionado texto se acordó que los aspectos no tratados, se regularían por las disposiciones vigentes (artículo 18 Acuerdo 049 de 1990), y que pese a encontrarse en suspenso el retroactivo pensional, el actor continuó cobrando las mesadas en forma paralela.

Presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de sus decisiones; falta de título en el demandante; imposibilidad de reconocer valores por fuera de los cánones legales y de disponer del patrimonio público so pena de incurrir en peculado, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones, a través de sentencia proferida el 23 de octubre de 2009.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, confirmó la sentencia de primer grado apelada por el accionante, mediante proveído del 29 de febrero de 2012. Estableció que no eran materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: […] que al demandante JOSÉ IGNACIO PEÑALOZA OCHOA, le fue reconocida mediante resolución 1158 de febrero 27 de 1991 la pensión vitalicia de jubilación por parte de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ (fl 21 a 23), igualmente acreditado se encuentra que la empleadora afilió al actor al ISS, institución a la cual cotizó para obtener la pensión de vejez mediante resolución 038194 de noviembre 21 de 2005 obrante de folio 24 a 26 del expediente, la cual se concedió a partir del 22 de noviembre de 1999, en cuantía de $ 1.909.973, acto administrativo que a su vez dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional en un monto de $213.262.838, el cual fue posteriormente reconocido a favor de la Empresa de Energía de Bogotá que en su condición de empleadora continuó cancelando la pensión de jubilación hasta el reconocimiento de la de vejez por el ISS, aspectos sobre los cuales no subyace controversia alguna.

Señaló que: Como quiera que la pretensión motora de la presente acción lo es la solicitud que se declare que el actor por haber actuado de buena fe al recibir las mesadas pensionales que la EMPRESA DE ENERGÍA le pagó desde diciembre de 2005 hasta octubre de 2008, se le debe declarar a paz y salvo por todo concepto, pedimento que desde ya se avizora resulta francamente improcedente, porque durante dicho periodo el demandante recibió simultáneamente el pago de las dos pensiones.

Es que a PEÑALOZA OCHOA desde diciembre 17 de 1990 1991 se le había reconocido la pensión -de jubilación por parte de la empleadora EEB (fls 21 a 23) y, además, el Seguro Social con resolución 038194 de noviembre 21 de 2005 (fls 24 a 26), también le había reconocido la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 a partir del 22 de noviembre de 1999, generando el retroactivo que el mismo demandante reconoce ordenó pagar a favor de la Empresa de Energía de Bogotá. Atendiendo que el accionante acude a esta acción judicial en pos de que se le declare a paz y salvo por los pagos recibidos por la empresa entre 2005 y 2008, es a esa pretensión que se limita el estudio del recurso propuesto, todo ello de conformidad con la competencia que el art. 35 de la Ley 712 de 2001 entrega a la segunda instancia. Manifestó que la empresa empleadora asumió el pago de la pensión de jubilación convencional, y mucho tiempo después el ISS reconoció la pensión de vejez legal, como se desprendía del documento obrante a folio 26.

Transcribió los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del 049 de 1990, e indicó que, a partir del 17 de octubre de 1985, todas las pensiones a cargo de los empleadores serían compartidas con la pensión legal de vejez, salvo estipulación expresa en contrario. Afirmó que la demandada afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales el 1 de enero de 1967, y cotizó hasta el 22 de noviembre de 1999, fecha en la que el recurrente cumplió los 60 años, con el fin de quedar a cargo del pago del mayor valor.

Citó, sin indicar el año, la sentencia CSJ SL, rad. 14240, 18 sep., y dijo: Volviendo al caso que ocupa la atención de la Sala, debe tenerse en cuenta que la Empresa de Energía de Bogotá precisamente facultada por el acuerdo 224 de 1966 optó por inscribirse como patrono ante el ICSS, por eso afilió a su servidor a dicha institución desde el 1 de enero de 1967 (fl 24 ) y le cotizó hasta noviembre 22 de 1999 cuando el ya pensionado cumplió los 60 años, según se desprende de la motivación de la resolución 038194 de reconocimiento de pensión del ISS al acumular 1705 semanas de cotización esto con el único propósito de que cuando el pensionado llegaría a la edad de 60 años, el ISS asumiera la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad si existiera, el mayor valor entre las dos pensiones.

Por ese motivo para esta Sala de Decisión, la pensión reconocida al demandante a partir del 17 de diciembre de 1990, se basó en el artículo 47 literal b) de la convención colectiva por haber servido 25 años con cualquier edad como se afirmó y no se controvirtió. Por lo que se infiere con el pago de los aportes que la demandada efectuó al ISS, que no es una pensión voluntaria, por tanto, es compartida, más no compatible con la que posteriormente otorgó el Seguro Social, aserto que de paso responde a los cuestionamientos que plantea el recurrente sobre el supuesto derecho del demandante a que le condonen lo pagado por la Empresa, entre diciembre de 2005 y octubre de 2008 con el distractor argumento de que esas mesadas pensionales las recibió el actor de buena fe.

En consecuencia, debe concluirse que dicha prestación al ser reconocida con posterioridad a octubre de 1985, es compartible con la pensión de vejez ya reconocida por el ISS y que no le asiste derecho alguno al demandante para reclamar como válidos dichos pagos que resultaron coetáneos con los de la otra pensión de vejez que realizó el ISS por ese espacio de tiempo, mucho menos cuando ya el actor según da cuenta el documento de folios 88 a 90, había autorizado la devolución a la empresa del retroactivo causado entre noviembre de 1999 y noviembre de 2005 y que ascendía a la suma de $213.262.838, reconociendo con ello qué dichos dineros que tenía en suspenso el ISS sí; eran de la empresa, entonces se concluye que las mesadas pagadas por la empresa entre diciembre de 2005 y octubre de 2008, constituyen un doble pagó que conlleva al enriquecimiento injustificado del demandante que las recibió, a costa del detrimento del patrimonio público de la Empresa de Energía de Bogotá entidad estatal que los efectuó; y, por tanto esos dineros, son un reembolso que corresponde a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión al demandante como ya suficientemente se ilustró, sin que proceda la declaratoria de paz y salvo que motivo la presente acción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia «[…] se condene a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda […]» Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente y serán estudiados conjuntamente dado el fin que persiguen.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía directa, por la infracción directa «[…] al no dar aplicación al artículo 19 del CST, lo cual deviene en ignorar el artículo 136 del código contencioso administrativo». Trascribió apartes de la decisión, y advirtió que el Colegiado solo estudió el problema jurídico desde la óptica de la compartibilidad y la compatibilidad, pero, no abordó la buena fe alegada en la demanda, cuando este era el planteamiento principal del litigio.

Señaló que los artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, respectivamente, así como el Decreto 224 de 1966, eran normas que regulaban la compartibilidad, pero no situaciones como el cobro de las prestaciones periódicas, y agregó que, al no existir norma aplicable al caso el Tribunal en virtud del artículo 18 (sic) del CST, debió remitirse al artículo 136 del CCA.

Al respecto citó las sentencias CE 13005, 24 abr. 1997 y CSJ SL26279 (sin fecha). Agregó que: A folio 100 del cuaderno número 1, en la contestación de la demanda la empresa energía de Bogotá S.A. argumenta que en el proceso 18852 del 13 diciembre 2002 de la honorable Corte Suprema de Justicia se obtuvo un pronunciamiento similar, lo que a nuestro juicio y con todo respeto no es cierto por cuanto lo que pretendía el demandante en este caso "que se declarara que las pensiones de jubilación convencionales que la demandada les otorgó, carecen de vocación para ser compartidas con la de vejez concedida por el ISS;.que se condene al pago del monto total de aquella pensión y a la devolución indexada de los descuentos efectuados por concepto de la compartición que hizo con la de vejez del ISS, más los aumentos de ley y las costas del proceso" concluyendo el alto tribunal en esta ocasión que no casa la sentencia ya que los cargos no acusaron directamente las razones por las cuales el sentenciador como dicha decisión, por lo tanto y en ninguna parte la consideración en este caso la Corte Suprema de Justicia hace referencia a la buena fe en el momento de percibir una prestación económica a la cual no se tenía derecho, por lo tanto no sirven de fundamento ni sustento para el presente caso.

En cuanto a la sentencia la que hace referencia la sala laboral del tribunal superior de Bogotá a folio 34 y 35 del 8 agosto 1997, con radicación 9444, está también se refiere a la compatibilidad y compartibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación legal y convencional, pero no es lo que aquí nos ocupa, se repite el actor aceptó en la demanda que en últimas la pensión si debió ser compartida pero teniendo en cuenta que devengo dos prestaciones económicas de buena fe, a que la cuantía es muy alta, a que el dinero se ha gastado y a que le causaría perjuicio irremediable tener que devolverlo, además de probar que puede buena fe, no estarían la capacidad ni la obligación de hacer dicha devolución. Se reitera que el sentenciador de primera instancia, con todo respeto se limitó únicamente a examinar si la pensión reconocida por el ISS y la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP, era compartida o no, y que por ser legal esta compartibilidad, el actor no tiene derecho a reclamar parte de las mesadas; nunca se refirió a lo que se estaba solicitando con el petitum demandatorio, que no son mesadas atrasadas sino que por la buena fe, con la que actúo debe ser declarado a paz y salvo por las mesadas cobradas al mismo tiempo es decir entre diciembre de 2005 hasta octubre de 2008, con fundamento en el artículo 136 del Código contencioso administrativo, es decir, no se aseguró nunca en la demanda que la pensión debe o no ser compartida, es más podríamos decir que antes de radicar la demanda, casi fue aceptado por el actor autorizando a la empresa demandada a cobrar el retroactivo, pero que hasta esa fecha siempre pensó que la pensión era compatible y no compartida y a pesar de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para incumplirla, pero la misma ley consagra excepciones, que en caso de encontrase encuadrada en esta, estaría excepto de cualquier sanción, en este caso de devolución tal y como lo establece.

Por último, insistió en que el error del ad quem estuvo en limitar el estudio del caso solo a la compartibilidad pensional, sin tener en cuenta la buena fe con la que se recibieron las mesadas. VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «[…] Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo quinto, artículo18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990», y el «Acuerdo 224 de 1966», lo que llevó a la infracción directa de los artículos 18 (sic) del CST y 136 del CAA.

Aseguró que la violación a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores: No dar por demostrado estándolo que el señor José Ignacio Peñaloza Ochoa actuó de buena fe al recibir las mesadas pensionales desde diciembre 2005 hasta octubre de 2008 que le pagaba la empresa energía de Bogotá S.A. ESP. No dar por demostrado estándolo que el señor José Ignacio Peñaloza no adeuda suma alguna de dinero a la empresa energía de Bogotá S.A. por concepto de mesadas pensionales causadas y recibidas desde diciembre de 2005 hasta octubre de 2008 por actuar de buena fe.

No dar por demostrado estándolo que el señor José Ignacio Peñaloza se encuentra a paz y salvo por concepto mesadas pensionales y recibidas desde diciembre 2005 hasta octubre de 2008 con la empresa energía Bogotá S.A. por actuar de buena fe. No dar por demostrado estándolo que la empresa energía de Bogotá S.A. por medio de sus funcionarios hizo incurrir en error al señor José Ignacio Peñaloza al no suspenderle la pensión de jubilación a pesar de tener el conocimiento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.

No dar por demostrado estándolo que el demandante, percibió la prestación de forma legal, nunca incurrió en actos ilegales para ocultar el reconocimiento de una prestación económica. Sostuvo que estos yerros fueron producto de la falta de apreciación de los siguientes medios de convicción: […] la resolución 1158 del 27 febrero 1991 (folio 21,22,23 cuaderno 1). […] la resolución 38,194 del 21 noviembre 2005 emanada por el Instituto de seguros sociales, (folios 24,25,26). […] los comprobantes de pago de mesadas pensionales del demandante por parte de la entidad financiera en la cual se hace un descuento del 12% al sistema de seguridad social en salud, (folios 27 a 71). […] a folio 74, 75.76 el comunicado del 7 septiembre 2007 dirigido al señor José Ignacio Peñalosa Ochoa por parte de la Coordinadora de área recursos humanos de la empresa de energía de Bogotá, informándole que el retroactivo le correspondía dicha entidad, con lo cual se prueba claramente y nuevamente que la entidad demandada sabía y conocía del reconocimiento de la prestación económica y aun así no suspendía la prestación que estaba reconociendo.

Manifestó que: Al no valorar las pruebas que apoyaban los supuestos de hecho de la demanda ya relacionados, el sentenciador de segunda instancia incurrió en violación de la ley sustancial por vía indirecta, al infringir el artículo 18 del CST y del artículo 136 del CCA, y aplicar indebidamente la normatividad referente a la COMPARTIBILIDAD de la mesada pensional, debido a que en la sentencia nunca se detuvo a darle el valor probatorio a las documentales, que probaban la buena fe del demandante en su actuar, al cobrar las mesadas pensionales, después de haber recibido la pensión de vejez por parte del ISS.

Uso los mismos argumentos del cargo anterior. VIII. RÉPLICA Aseguró la opositora que el alcance de la impugnación estaba mal formulado, y frente al primer cargo señaló que la existencia de buena o mala fe, no podía ser alegada en un cargo por la vía directa, pues, esto sería indicar que una de las partes actuó conforme a los postulados de la rectitud, lo que desembocaría en el plano de lo fáctico.

Advirtió que los fundamentos de la sentencia no fueron cuestionados, es decir, el recurrente no controvirtió el núcleo de la decisión del fallador de segundo grado. Afirmó que todas las pruebas acusadas fueron valoradas por el ad quem, por lo que arribó a la conclusión de que la pensión era compartida. Citó las sentencias CSJ SL 33348, 18 jun. 2008 y SL 17458, 11 jun. 2002.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste parcialmente la razón al opositor en cuanto a las falencias técnicas que resalta frente al alcance de la impugnación, puesto que en efecto, este fue presentado incorrectamente, ya que no indicó el censor cuál debía ser el proceder de la Corte en sede de instancia, respecto de la sentencia del a quo. Sin embargo, tal omisión no le impide a la Sala determinar cuál sería su actuar como juez de alzada, toda vez que comprende que lo pretendido por el recurrente, es que, una vez casado el fallo impugnado, se revoque la decisión absolutoria del juez de primer grado, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, en resumen, la sentencia de segunda instancia se fundó en que al actor, la demandada le reconoció una pensión convencional mediante la Resolución n.° 1158 del 27 de febrero de 1991 y, posteriormente, el ISS le concedió una de vejez a través de la Resolución n.° 038194 del 21 de noviembre de 2005, a partir del 22 de noviembre de 1999; que la última resolución mencionada dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional; que la Empresa de Energía de Bogotá, señaló posteriormente que la pensión convencional por ella reconocida, tenía el carácter de compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y; que el accionante no podía alegar buena fe, cuando para el periodo en el que devengó las mesadas en forma simultánea, no autorizó el giro del retroactivo a la empresa.

En armonía con lo reseñado, observa la Corte que, de los cargos presentados, no se logra distinguir un ataque concreto a los pilares en que se construyó la sentencia controvertida, pues, el censor enfila su embate, basado en la caducidad de las acciones contenciosas administrativas, en los términos del otrora vigente artículo 136 del CCA, disposición legal a la que se acerca, fundado en que esta norma, debe aplicarse supletoriamente, de conformidad con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto, que, jamás se discutió en las instancias, por ende, resulta ello extemporáneo e inadmisible en casación, dado que, configura lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado como hecho nuevo, por consiguiente, admitir ese debate a estas alturas, cuando ya se han surtido todas las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción del opositor.

En este punto cabe rememorar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 13261–2016, que dijo: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias de las preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso.

De otra parte, en lo que concierne a la ausencia de valoración por parte del Tribunal de la buena fe que acompañó el recibimiento de las mesadas pensionales, no sobra recordar que ese fue precisamente el problema jurídico que planteó el ad quem. Así lo dijo expresamente: Como quiera que la pretensión motora de la presente acción lo es la solicitud que se declare que el actor por haber actuado de buena fe al recibir las mesadas pensionales que la EMPRESA DE ENERGÍA le pagó desde diciembre de 2005 hasta octubre de 2008, se le debe declarar a paz y salvo por todo concepto, pedimento que desde ya se avizora resulta francamente improcedente, porque durante dicho periodo el demandante recibió simultáneamente el pago de las dos pensiones.

(Resalta y subraya la Sala). Por lo tanto, es claro que el juez de apelaciones le negó al demandante sus pretensiones declararlo a paz y salvo por obrar de buena fe, porque recibió las mesadas pensionales simultáneamente las convencionales y la de vejez, no sin recordarle, que: Atendiendo que el accionante acude a esta acción judicial en pos de que se le declare a paz y salvo por los pagos recibidos por la empresa entre 2005 y 2008, es a esa pretensión que se limita el estudio del recurso propuesto, todo ello de conformidad con la competencia que el art. 35 de la Ley 712 de 2001 entrega a la segunda instancia. Al respecto, necesario es significar que estas consideraciones de la sentencia impugnada, tampoco fueron controvertidas por parte del recurrente, dejando en pie ese soporte de dicho proveído, lo que conlleva a que el mismo se mantenga al amparo de la presunción y legalidad que lo reviste.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, el veintinueve (29) de febrero de dos mil nueve (2009), en el proceso ordinario adelantado por JOSE IGNACIO PEÑALOZA OCHOA contra EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA SA ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00