CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4341-2022 Radicación n.° 91430 Acta 38 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Se reconoce a Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de la demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido (archivo 12 y 16, cuaderno de la Corte).

La Corte decide el recurso de casación que NORIS DEL ROSARIO CAÑATE MANRIQUE interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 30 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y AURORA ESTHER LORDUY DE ANAYA.

Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se condene a Colpensiones a pagarle pensión de sobrevivientes por la muerte de Alfonso Sandoval Anaya Pitalua, en proporción al tiempo convivido y con garantía del «servicio de salud». Asimismo, requirió los intereses moratorios, la indexación, lo que se pruebe extra y ultrapetita, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que a través de Resolución n.º 5092 de 1990, el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a Alfonso Sandoval Anaya, con quien convivió en calidad de compañeros permanentes por más de 30 años hasta que aquel falleció el 5 de mayo de 2014. Expuso que de dicha unión marital nació un hijo que actualmente tiene 30 años de edad, quien promovió proceso de impugnación de paternidad extramatrimonial contra el causante, trámite en el que este reconoció la paternidad y haber mantenido relaciones con ella durante más de 25 años.

Destacó que su convivencia tuvo vocación de permanencia y se desarrolló de manera constante, ininterrumpida y simultánea con la que el causante mantuvo con su cónyuge Aurora Esther Lorduy de Anaya, desde que estos contrajeron matrimonio el 23 de octubre de 1952. Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que dependía de Anaya Pitalua en todos los aspectos: «económico, sentimental, moral, de seguridad social», al punto que asumía los cánones de arrendamiento del lugar donde vivía; por lo tanto, su muerte le implicó la ausencia de recursos económicos para subsistir y atender sus necesidades personales, básicas, así como el trastorno depresivo recurrente que sufre.

Afirmó que, por ello, se afilió al régimen subsidiado y tuvo que refugiarse en la residencia de un familiar. Por último, refirió que el 19 de julio de 2015 solicitó la pensión de sobrevivientes a Colpensiones, pero la entidad la negó mediante Resolución GNR 190524 de 25 de junio de 2015, tanto a ella como a la cónyuge que también la requirió; que ambas peticionarias recurrieron y en Resolución VPB75164 de 16 de diciembre de 2015 se confirmó la negativa en su caso y revocó parcialmente a fin de reconocer la sustitución pensional a la esposa beneficiaria, a partir del 5 de mayo de 2014 (f.º 1 a 13, 600 a 601).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la calidad de pensionado del causante y su fallecimiento, que este contrajo matrimonio con Aurora Esther Lorduy de Anaya y que procreó un hijo con la actora, y las resoluciones administrativas mencionadas. En relación con los demás, manifestó que no le constaban.

Argumentó que la Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 4 accionante no demostró la convivencia de al menos 5 años antes de la muerte del causante. En su defensa, presentó las excepciones de prescripción de las mesadas, presunción de legalidad sobre los actos administrativos mediante los cuales Colpensiones reconoció o negó el derecho pretendido, cobro de lo no debido y la innominada o genérica (f.º 511 a 518).

Por su parte, Aurora Esther Lorduy de Anaya también se resistió a las pretensiones. Aceptó los mismos hechos que Colpensiones, salvo la procreación del hijo que supuestamente tuvieron la actora y su esposo, pues señaló que aun cuando un juez reconoció la presunción de paternidad, solo se tendría certeza de este hecho de haberse realizado una prueba de ADN, lo que no ocurrió. Respecto a los demás, dijo que no eran ciertos, que no eran hechos o que no le constaban.

Argumentó que la demandante realmente convivía con Evans Taylor Walton, quien reconoció a su hijo cuando este tenía 10 años de edad. Aseveró que convivió con su esposo durante 62 años, sin que existiera convivencia simultánea, pues este no durmió «un solo día» por fuera de su hogar ni tuvo «una segunda casa». Por tanto, manifestó que las afirmaciones de la actora son falsas y que por ello cursa una Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 5 investigación penal en su contra por falso testimonio y fraude procesal.

En su defensa, presentó las excepciones que denominó mala fe de la actora en las afirmaciones de la demanda y en sus peticiones, presunción de legalidad de los actos administrativos de Colpensiones, carencia de derecho y causa para pedir, prescripción y «otras declarables de oficio» (f.º 534 a 548). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de julio de 2018, la Jueza Quinta Laboral del Circuito de Cartagena resolvió (f.° 730 y CD 3 F731 AUDIO 3):

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada COLPENSIONES y ( ) AURORA LORDUY DE ANAYA, a través de su apoderada judicial, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a ( ) COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, en cuantía del 70% para la cónyuge AURORA ESTHER LORDUY DE ANAYA y el 30% para la compañera permanente NORIS DEL ROSARIO CAÑATE MANRIQUE, a partir del 6 de mayo de 2014, por haber fallecido el pensionado el 5 de mayo de 2014, con los reajustes de ley que se hayan causado desde esa fecha y hasta la fecha en que sea incluida en nómina, igualmente con los reajustes que se sigan causando, incluyendo la mesada 14 por haberse causado el derecho a partir de 1990, teniendo ambas derecho al servicio de salud en la forma proporcional.

TERCERO: CONDENAR a ( ) COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de ( ) NORIS CAÑATE MANRIQUE intereses moratorios que se causan a partir del 20 de diciembre de 2015, conforme a las consideraciones expuestas, negando los intereses moratorios para la señora AURORA ESTHER LORDUY DE Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 6 ANAYA, por habérsele ya reconocido el derecho, conforme a lo expuesto.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada Colpensiones de las demás pretensiones de la demanda ( ).

QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada Colpensiones. Se tasan en 10 SMLMV por tratarse de una prestación de tracto sucesivo.

SEXTO: Si esta sentencia no fuera apelada, se envía en consulta al superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, a través de sentencia de 30 de septiembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena revocó la decisión del a quo, y en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra, no condenó al pago de costas en la alzada e impuso a la actora las causadas en primer grado (f.° 30 a 38).

El ad quem advirtió que en el proceso no se discutía que: (i) mediante Resolución n.º 05092 de 1990, el ISS le reconoció pensión de vejez a Alfonso Sandoval Anaya Pitalua, quien falleció el 5 de mayo de 2014, por tanto las normas aplicables al caso concreto eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y (ii) Aurora Esther Lorduy de Anaya tenía derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, conforme a la Resolución n.º 75164 de 2015.

Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente reconocer a la demandante un porcentaje de dicha prestación pensional. En esa dirección, advirtió que las normas en comento exigen que el beneficiario debe tener 30 años de edad al deceso del causante y convivir con este por lo menos cinco años continuos; sin embargo, destacó que en el caso de los compañeros permanentes, la jurisprudencia ha sido pacífica en que la convivencia «debe verificarse obligatoriamente dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante», conforme la sentencia CSJ SL1826-2020.

Lo anterior porque, a diferencia del vínculo matrimonial en el que las obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en las uniones maritales de hecho la cesación de la comunidad de vida sí tiene un efecto conclusivo de dichas obligaciones o deberes, toda vez que el compañero deja de pertenecer al grupo familiar. Así, al examinar el caso concreto abordó el estudio de: (i) las declaraciones de Andrea Alean Ramos, Orlando Lorduy Barrios y Óscar Mendieta Calle;

(ii) la «declaración jurada» que rindió Alfonso Anaya Pitalua el 8 de mayo de 2002 en el proceso de impugnación de paternidad (f.º 208), en la que aceptó que «desde hacía 25 años mantenía una relación» con la actora y que «el joven Evans Anaya Cañate era su hijo»; (iii) las fotografías de folios 40 a 46, que tenían Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 8 registro del año 2000, y (iv) el interrogatorio de parte de la actora, el cual advirtió que no podía tenerse como confesión. De estas pruebas el ad quem concluyo que la accionante y el causante fueron compañeros permanentes desde 1982 hasta por lo menos el 2002, sin que pudiera colegirse que la unión se extendió más allá de esa fecha ni que estaba vigente al momento en que Anaya Pitalua falleció, pues si bien los testigos aseguraron que la convivencia continuó con posterioridad, sus declaraciones permitían inferir que desde 1996 no percibieron de forma directa los hechos narrados, además que tampoco explicaron las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que supuestamente la convivencia ocurrió. Por tanto, el Tribunal concluyó que podría inferirse la existencia de una relación sentimental después del 2002, pero no una verdadera vida marital hasta la muerte del causante; por tanto, consideró que la actora no probó la convivencia exigida en la ley.

En consecuencia, estableció que la cónyuge supérstite debía acceder a la pensión de sobrevivientes en el 100%. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo que fue objeto de réplica por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política y la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, argumenta que el presente asunto configura «uno de los muchos casos de discriminación legal que todavía existe entre una familia conformada mediante una unión marital de hecho y otra conformada legítimamente mediante el matrimonio»; por ello, estima que es una oportunidad para que la Corte extienda a los compañeros permanentes el criterio jurisprudencial que actualmente rige para «los cónyuges separados de cuerpo» con sociedad conyugal vigente, Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 10 quienes pueden acceder a una pensión de sobrevivientes si acreditan 5 años de convivencia en cualquier tiempo.

Explica que si bien dicho criterio se fundamentó inicialmente en los lazos afectivos, de ayuda mutua o comunicación solidaria que pueden acreditarse cuando los cónyuges deciden mantener vigente la sociedad conyugal, desde la sentencia CSJ SL5484-2021, que mencionó la CSJ SL5169-2019, «este derecho se ha visto es como el mecanismo de protección que tiene el cónyuge que, por diversos problemas estructurales, ha sido abandonado por su pareja».

Asegura que los compañeros y compañeras permanentes no tienen derecho a esa importante protección, pese a que el artículo 42 de la Constitución Política establece que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia que se constituye por vínculos naturales y jurídicos, y el 13 ibidem estipula que las personas nacen libres e iguales, recibirán la misma protección y trato de las autoridades, y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación por razones de sexo, raza u origen familiar, última categoría que se transgrede al reconocer el derecho pensional en la referida situación únicamente a la cónyuge.

Agrega que la discriminación por origen familiar también se advierte al detenerse en el régimen patrimonial de los compañeros permanentes, dado que se les impide el Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 11 surgimiento de la sociedad patrimonial de hecho cuando está vigente una sociedad conyugal anterior, lo que implica que «el excónyuge o divorciado tiene por lo menos el aliciente de la liquidación definitiva de la sociedad conyugal para efectos de dejar de ser beneficiario de una eventual pensión de sobreviviente.

Un compañero o compañera permanente, por el contrario, no puede tener siquiera esa aspiración», de ahí que quede desamparado cuando su pareja decida poner fin a la convivencia. Agrega que al convivir por más de cinco años en cualquier tiempo, la compañera permanente también contribuye a la construcción del derecho pensional del causante, de modo que ello no solo tiene lugar en el caso de los cónyuges.

Por tanto, estima que si el Tribunal constató la convivencia por más de cinco años en cualquier tiempo, debió reconocerle el «derecho proporcional», en atención a los principios de igualdad y no discriminación. VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo no explica en qué consistió el error protuberante que el recurrente endilga al tribunal, ni cómo la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida denunciada; asimismo, que si bien eligió la vía directa, en la demostración alude a la falta de apreciación de los medios de prueba.

Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que, en todo caso, el Tribunal analizó razonablemente las pruebas dado que acreditan que la demandante y el causante no convivieron en los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte, como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 interpretado bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y unidad establecidos en el artículo 2.º ibidem, y es un requisito sine qua non que debe demostrarse independientemente de si el causante es afiliado o pensionado, en la medida en que le asegura al sistema que el beneficiario sí pertenecía al núcleo familiar al momento del fallecimiento.

En apoyo menciona apartes de las sentencias CSJ SL4525-2019 y CSJ «SL22560 de 2005», CC T-776-2008 y C-1176-2001. VIII. CONSIDERACIONES Revisada la acusación, la Corte estima que no satisface los requisitos formales básicos que debe reunir, conforme al artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, exigencias que antes que ser un culto a la forma, son parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, en particular de la garantía a la plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan en el proceso judicial.

Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 13 En primer lugar, la recurrente denuncia la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y la consecuente infracción directa de los preceptos 13, 42 y 48 de la Constitución Nacional; sin embargo, en el desarrollo propone una discusión sobre la interpretación correcta del primer precepto, lo cual es contradictorio dado que la aplicación indebida supone que el Tribunal entendió la norma correctamente, pero la aplicó a un asunto que no regulaba, le hizo producir efectos distintos a los que contemplaba o la cercenó en su contenido, por lo que excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico, que es propio de la modalidad de interpretación errónea, en la que se parte de que la norma en discusión es la pertinente.

En segundo lugar, aún si se entendiera que propone la interpretación errónea de la norma, la estructura argumentativa del cargo se asemeja más a un alegato de instancia en el que las partes pueden plantear de forma libre sus argumentos y pedir la revisión del asunto en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, que a un recurso de casación, el que por su carácter extraordinario, limitado y excepcional, exige una técnica especial y un desarrollo lógico que respete la consistencia entre la vía seleccionada y su desarrollo, así como confrontar las premisas fácticas y jurídicas que edificaron la decisión del Tribunal, pues, de no hacerlo, estas deberán quedar Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 14 incólumes debido a la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia (CSJ SL2970-2021).

En el presente caso, recuérdese que el Tribunal, al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con la jurisprudencia de la Sala, consideró que los (as) compañeros (as) permanentes debían acreditar la convivencia en los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, pues a diferencia del vínculo matrimonial en el que las obligaciones personales no se agotan por la separación de hecho, en las uniones maritales de hecho la cesación de la comunidad de vida sí tiene un efecto conclusivo de dichas obligaciones o deberes, por tanto, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

La recurrente pretende argumentar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al establecer que «los cónyuges separados de cuerpo» con sociedad conyugal vigente pueden acceder a la pensión de sobrevivientes si acreditan una convivencia mínima de cinco años con el causante en cualquier tiempo, debe entenderse que es un supuesto que se extiende a los compañeros permanentes separados.

Sin embargo, se limita a afirmar que: (i) el caso concreto configura discriminación legal entre la familia de hecho y el matrimonio, pese a que el artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de trato sin distinción del origen familiar y el artículo 42 ibidem prevé Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 15 la protección integral de ambas, discriminación que también se evidencia en el tratamiento desigual que se imparte al régimen patrimonial de cada institución;

(ii) la compañera permanente también contribuye a la construcción del derecho pensional; luego, tal circunstancia no solo se verifica en los cónyuges y (iii) la pensión es un mecanismo de protección para el cónyuge que es abandonado por su pareja. Como puede verse, la censura no cuestiona los argumentos jurídicos que respaldaron la hermenéutica que la sentencia impugnada le imprimió a la norma en comento, especialmente respecto a los efectos conclusivos de las obligaciones y deberes personales que, desde la perspectiva del ad quem, en cada familia se contempla legalmente ante la cesación de la comunidad de vida.

No bastaba entonces argüir afirmaciones etéreas como que la Constitución garantiza la igualdad de trato y la protección de la familia, sino derruir las reflexiones jurídicas del fallo recurrido y, acorde con la propuesta de la acusación, concretamente explicar las razones por las que se considera que las instituciones jurídicas objeto de comparación exigen el mismo tratamiento del legislador en este preciso escenario jurídico, lo cual no puede establecerlo la Sala de oficio, debido al destacado carácter extraordinario del recurso.

Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 16 Y en tercer lugar, en cuanto al argumento consistente en que la pensión de sobrevivientes es un mecanismo de protección en favor del o de la sobreviviente de la unión que por diversos problemas estructurales ha sido abandonado por su pareja, la Sala advierte que este enunciando fáctico no solo no se estableció en las instancias, sino que es una situación que tampoco se aprecia planteada desde el inicio del proceso; por tanto, configura un medio nuevo en casación que, en garantía del derecho a la defensa y contradicción de la contraparte, la Corte no puede abordarlo (CSJ SL7121-2016, SL5674-2021 y SL2966-2022).

En consecuencia, se rechaza el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y en favor de Colpensiones, dado que realizó réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 30 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario que NORIS Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 17 DEL ROSARIO CAÑATE MANRIQUE promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES y AURORA ESTHER LORDUY DE ANAYA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91430 SCLAJPT-10 V.00 18