CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4339-2021 Radicación n.° 81038 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE S. A. ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró JAIME ALFONSO DE LOS RÍOS MERCADO.
Téngase como sucesora procesal de la Electrificadora del Caribe S. A. ESP -Electricaribe S. A. ESP- a Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional del Pasivo Pensional y Prestacional de la Electrificadora del Caribe S. A. ESP, Foneca, conforme al Decreto 042 del 16 de enero de 2020 y al Contrato de fiducia mercantil irrevocable n.º 6192026, suscrito el 9 de marzo del Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo año entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Fiduprevisora S. A., conforme al artículo 68 del CGP y en atención a la petición de reconocimiento impetrada por el apoderado judicial que viene actuando como representante judicial de la accionada, según el inciso 6° del artículo 76 del CGP (f.° 78 a 80 del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES Jaime Alfonso de los Ríos Mercado llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S. A. ESP -Electricaribe S. A. ESP, con el fin de fuera condenada al pago de la totalidad de la pensión de jubilación convencional reconocida por la entidad desde el 1º de diciembre de 2003 conforme al artículo 20 de la CCT 1982-1983 y 5º de la CCT 1976-1978 con 20 años de servicios y 50 de edad.
En consecuencia, se ordenara el reintegro de las sumas que le adeudan desde el 1º de diciembre de 2014 cuando comenzaron a descontarle del valor de la mesada el monto de la prestación de vejez reconocida por Colpensiones mediante la Resolución GNR 398177 del 12 de noviembre de 2014 y a partir del 28 de noviembre de 2013; la indexación; intereses moratorios; y, costas.
Fundamentó sus peticiones, en que trabajó más de 25 años para la Electrificadora de Bolívar S. A. y para la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP, que nació el 28 de noviembre de 1953, que entre las dos empresas mencionadas se celebró un convenio de sustitución patronal en virtud del cual la segunda asumió todas las obligaciones Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 3 laborales de la primera; que Electrocosta S. A. ESP le reconoció la pensión de jubilación convencional el 1º de diciembre de 2003; que dicha empresa se fusionó con la ahora demandada; que Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 28 de noviembre de 2013; que Electricaribe S. A. ESP comenzó a compartirle la pensión convencional a partir del 1º de diciembre de 2014; que tal prestación es compatible con la de vejez según las convenciones colectivas 1976-1978 y 1982-1983; y, que el texto de las convenciones coincide con lo previsto en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año (f.° 1 a 6 del cuaderno del Juzgado).
La Electrificadora del Caribe S. A. ESP -Electricaribe S. A. ESP- se opuso a las pretensiones manifestando que dada la condición compartible de las acreencias periódicas de vejez y convencional, las deducciones eran legítimas y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción (f.° 109 a 115, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 26 de mayo de 2016 (f.° 128 a 129 y Cd anexo del cuaderno del Juzgado), decidió: Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE PRESCRIPCIÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que son compatibles la pensiones legal y convencional reconocidas al señor JAIME DE LOS RÍOS MERCADO, reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES mediante Resolución No. GNE398177 del 12 de noviembre de 2014 y la otorgada por ELECTRICARIBE S.A. ESP respectivamente, lo anterior bajo las anotaciones expuestas en las motivaciones de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la empresa ELECTRICARIBE S.A. ESP a pagar para diciembre de 2014, la suma de $7.479.609, es la diferencia dejada de pagar por haber cancelado la suma de $92.091. En razón a la compartibilidad que erradamente venía aplicando la entidad demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP. Ya que la totalidad debía ser la $7.571.700 para diciembre de 2014, sumas no pagadas y por tanto esas diferencias deberán ser indexadas desde la fecha que se hizo exigible hasta cuando se paguen las misma, atendiendo el IPC publicado en la página web del DANE, las cuales deben ser individualizadas mes por mes.
De acuerdo a las motivaciones dadas en este proveído.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP del resto de pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. ESP al pago del proceso para lo cual se fijan unas agencias en la suma […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 21 de septiembre de 2017 (f.° 72 a 74 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la pensión reconocida por parte de Electricaribe al demandante es compatible con la de vejez otorgada por Colpensiones, por Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 5 tanto, el actor tenía derecho al reconocimiento de las diferencias no pagadas.
Fijó como soportes legales y jurisprudenciales el artículo 469 del CST, 5º de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada para la vigencia 1976-1978 suscrita entre Electricaribe y sus trabajadores y la sentencia de esta Corporación CSJ SL7690-2017. Dijo, que sobre la compatibilidad y compartibilidad pensional, esta Sala mediante en CSJ SL, 12 oct. 2012, rad. 54912 enseñó que antes del 17 de octubre de 1985 la regla general era que las pensiones de carácter extra legal reconocidas por un empleador tenían la vocación de ser compatibles con las reconocidas por el entonces Instituto de Seguros Sociales a menos que se hubiese estipulado por las partes en pacto, convención colectiva o acuerdo la compatibilidad de ambas prestaciones y que contrario sensu, las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de ese año 1985 son compartidas a menos que se haya pactado en acuerdo, pacto o convención su compatibilidad con la pensión reconocida por el ISS hoy Colpensiones.
Manifestó, que fueron allegadas al plenario las Convenciones Colectivas de Trabajo de los años 1976-1978 (f.° 114 a 118 del cuaderno de anexos) y la vigente para 1982- 1983 (f.° 154 a 173 del cuaderno de anexos), con su respectiva nota de depósito, conforme lo exige el artículo 479 del CST. Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó, que el artículo 20 de la CCT 1982-1983 establece para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la CCT 1976-1978, que la empresa reconocerá el 100 % del salario promedio devengados por el trabajador en el último año de servicios, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS, por lo que, en esos términos, es claro que la compatibilidad de las pensiones se reguló bajo la expedición del anterior texto convencional, lo que indica jurídicamente, como válido cualquier tipo de compatibilidad que haya sido regulada con posterioridad por otro acuerdo que no tenga la fuerza de una convención. Señaló, que de igual forma lo dijo esta Sala en reiterados pronunciamientos como el CSJ SL7690-2017, donde, analizando la cláusula del texto convencional antes referenciado y la interpretación que ha de darse a la misma, determinó su único alcance, en tanto de esta se desprende la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones concedidas; advirtiendo que en el presente, a folio 8 del cuaderno del Juzgado, al actor le fue concedida una pensión con fundamento en la convención colectiva de trabajo por haber cumplido con los requisitos de 50 de edad y 25 de servicio, misma comunicación que le informó que la prestación sería pagada a partir del 1º de diciembre de 2003, hasta cuando el ISS o la entidad encargada del pago de la pensión de vejez le concediera la misma.
Adujo, que a través de Resolución 398177 del 12 de noviembre de 2014, la ahora Colpensiones le concedió al Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante una pensión de vejez a partir del 28 de noviembre de 2013, en cuantía de $7.337.266 y, la demandada, mediante Comunicado del 6 de enero de 2015, decidió compartir la pensión a partir del primero de diciembre de 2014, correspondiendo el pago solo del mayor valor en cuantía de $92.091, decisión que resulta ineficaz dado que la pensión otorgada tiene su fundamento en la convención colectiva de trabajo y expresamente se pactó la compatibilidad de ambas pensiones, por lo que la primera instancia no incurrió en error, al concluir que la convención colectiva de trabajo consagró la compatibilidad pensional y no la compatibilidad como pretendió la alzada.
Sintetizó, que la compatibilidad efectuada por la demandada es nula y le asiste al autor el derecho a devengar ambas prestaciones de manera simultánea, no prosperando tampoco lo relacionado con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, porque en materia de compatibilidad pensional el artículo 18 del mismo regula para aquellos pensionados bajo sus reglas, como es el caso del actor.
Sin embargo, lo que se probó fue que la pensión reconocida por la demandada es compatible, dispuesto texto convencional, el cual se encontró vigente para el actor, dado que acreditó los requisitos del mismo antes del 31 de julio del 2010. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora del Caribe S. A. ESP - Electricaribe S. A. ESP-, concedido por el Tribunal y admitido Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 8 por la Corte, se procede a resolver (f.° 33 a 44 del cuaderno de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó la declaratoria de compatibilidad de las pensiones legal y extralegal del demandante y las condenas consecuentes. En sede de instancia solicito revocar tales declaratoria y condenas impuestas por el juez de primer grado para en su lugar disponer una absolución total.
Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a estudiar (f.° 33 a 44 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Expresa: La violación normativa denunciada se produce por vía directa, por infracción directa de los artículos 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, 6º del mismo Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1745 de 1995; 36 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 193, 259 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los artículos 1º de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 1º del Acto Legislativo No. 1 de 205 (sic); 260 del C.S.T.; por interpretación errónea del artículo 467 del C.S.T. Para la demostración del cargo aclara que el tema del tránsito de las leyes preexistentes al régimen pensional Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 9 consagrado en la Ley 100 de 1993 quedó plasmado en el artículo 36 de la misma, el cual fue posteriormente desarrollado por varios decretos y entre ellos el 813 de 1994 modificado y complementado por el 1160 del mismo año. Precisó, que lo debatido por las partes se encuentra regido por la Ley 100 de 1993 y, naturalmente, por sus decretos reglamentarios, debido a que las dos pensiones que participan del debate sobre la compatibilidad o compartibilidad de las mismas, fueron causadas y reconocidas con posterioridad a la expedición de la mencionada ley, la extralegal en el año 2003 y la legal o de vejez, en el 2013.
Adujo, que pese a la claridad sobre las reglas aplicables para dirimir este conflicto de acuerdo con lo ordenado en el artículo 16 del CST, aplicable al caso por tratarse de normas pertenecientes al orden social, el Tribunal ignoró totalmente las disposiciones pertinentes y se apoyó en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pese a que ambos, en lo que atañe a este conflicto, quedaron derogados en virtud del artículo 289 de la Ley 100 de 1993.
Explica, que la figura de la compatibilidad pensional desapareció a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y de sus decretos reglamentarios y, como las dos pensiones reconocidas fueron con posterioridad a su vigencia, aplican las previsiones contenidas en la nueva regulación que no son otras que los artículos 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, 6° del mismo Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 10 Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1745 de 1995, concordantes con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Transcribe de forma completa el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994 modificatorio del 5º del Decreto 813 del mismo año, para decir que regula totalmente la transición del régimen pensional a cargo del empleador y por ninguna parte contempla la compatibilidad pensional, lo cual señala como absurdo jurídico, porque es tanto como conceder un doble cubrimiento a un solo riesgo, sin que constituya un medio nuevo en casación por tratarse de una argumentación no ventilada antes.
Enfatiza, que en esas disposiciones se suprimió la posibilidad de las partes de pactar la compatibilidad, que fue en lo que apoyó el Tribunal su decisión por la vía de la confirmación de lo dicho por el a quo y, en consecuencia, el postulado de la compartibilidad se convirtió en absoluto, de modo que todas las pensiones extralegales pasaron a ser compartidas por encima de la voluntad de las partes, como quiera que la condición de normas de orden público que tienen tales preceptos, las clasifica como de obligatorio cumplimiento.
Advierte, que no se discute, que tanto la pensión extralegal como la pensión a cargo del ISS, fueron reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, de sus decretos reglamentarios, además que el Colegiado no desconoció que al actor se le aplicaran las reglas del sector Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 11 privado, dada no solo la composición accionaria del capital de la demandada sino por su condición de empresa de servicios públicos, que tampoco se discute.
Argumenta, No sobra anotar, pues ello contribuye a afianzar lo expresado atrás, que en el acuerdo 224 de 1966 no se contempló la compatibilidad de las pensiones extralegal y de vejez. Se habló, es cierto, de la compartibilidad de la pensión prevista en el Código Sustantivo del Trabajo con la de vejez a cargo del ISS, pero sin que por ello se impusiera la existencia de la compatibilidad en el caso de las pensiones extralegales por lo que resulta procedente afirmar contundentemente que la condena que imponen los juzgadores de Instancia no cuenta con un soporte legal que prevea expresamente esa dualidad de beneficios pensionales, la cual apareció por la vía de las expresiones jurisprudenciales que por erradas, terminaron corregidas con el acuerdo 029 de 1985 y luego por el acuerdo 049 de 1990, ambos emanados del ISS, como también más adelante, por la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
No se ignora que el tema debatido en este proceso ha sido objeto de muchas decisiones de esa H. Sala pero el argumento que se expone en el desarrollo del cargo planteado no ha sido desatado y, además, ha variado la conformación de la Sala de Casación Laboral lo que permite exponer ante sus nuevos integrantes las presentes reflexiones. Es pertinente agregar que lo dispuesto en el artículo 60 del acuerdo r 224 de 1966, aprobado por el artículo 10 del decreto 3041 del mismo año, traduce lo previsto en el artículo 76 de la ley 90 de 1946, que ignoró el Ad quem, en el cual se consagró la figura de la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las diseñadas a cargo del Seguro Social.
En aquella disposición se aludió a las pensiones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, es cierto, pero no se excluyó de tal figura a otras pensiones que se hubieran concedido por vías diferentes como el acuerdo o la voluntad unilateral del empleador. El Ad quem ignora lo establecido en el artículo 76 de la ley 90 de 1946 que es básicamente de donde proviene la teoría de la subrogación del riesgo (inclusive puede pensarse que desde antes en la ley 6a de 1945), pues fue en tal disposición en donde claramente se previó que "El seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación " y que "Para que el Instituto pueda asumir el riesgo Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 12 de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes".
Tampoco tuvo en cuenta el Ad quem el contenido del artículo 259 del CST que corrobora la previsión de la norma anteriormente mencionada y que ratifica que el Seguro Social asumiría el riesgo de vejez, dentro de sus propios reglamentos, liberando así al empleador de la carga correspondiente. En el caso presente está fuera de discusión que mi mandante cumplió con el requisito del pago de las cotizaciones a la seguridad social aun luego de terminado el vínculo laboral con su trabajador, Porque como consecuencia de ello se dio por el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, hecho confesado en la demanda inicial.
Aduce, que la violación normativa que se cuestiona conduce a la inconsistencia de tener unos empleadores que aun cuando cotizan a la seguridad social en cumplimiento de las reglas de la subrogación del riesgo de vejez, siguen obligados totalmente al pago de una pensión de la cual no serán nunca liberados, a pesar de haber cumplido con sus obligaciones legales (f.° 36 a 44 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Jaime Alfonso de los Ríos Mercado opone que los acuerdos convencionales que originaron el derecho a la pensión de jubilación fueron suscritos el 26 de marzo de 1976 y el 14 de enero de 1982 respectivamente, el primero de ellos creando la prestación pensional en su artículo 5º y la segunda, ratificándola el su artículo 20 y creando la compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS.
Alude, que la recurrente insiste en que la compatibilidad surgió de manera accidental y no legal, lo cual Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 13 es errado, señalando que en los términos del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 la compartibilidad de las pensiones extralegales con la legal de vejez se dio solo desde el 17 de octubre de 1985, citando las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 22312 que reiteró a CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 1844, CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24938, CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 29543, CSJ SL, 26 abr. 2007, rad. 30212 y CSJ SL, 19 jul. 2005, rad. 23749, entre otras (f.° 49 a 59 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de puro derecho escogida, no se discute el carácter convencional de la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada en los términos del artículo 20 de la CCT 1982-1983 y 5º de la CCT 1976-1978 a partir del 1º de diciembre de 2003 y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS hoy Colpensiones mediante la Resolución n.° 398177 del 12 de noviembre de 2014, desde el 28 de noviembre de 2013 (f.° 9 a 13 del cuaderno del Juzgado), bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990.
La censura radica su inconformidad en que el Colegiado incurrió en error jurídico al considerar que la pensión de jubilación concedida por Electricaribe S. A. ESP a Jaime Alfonso de los Ríos Mercado es compatible con la de vejez, sin tener en cuenta que las prestaciones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 14 no contemplan la posibilidad de que subsistan las dos pensiones, es decir, la regla es la compartibilidad.
Al respecto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de similares contornos y en contra de la misma entidad, para decir que, el Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994, en modo alguno afectó la compatibilidad de pensiones extralegales, concertadas en convenciones colectivas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues aun cuando la regla general es la compartibilidad de las pensiones legales con las extralegales, «en modo alguno comporta un carácter absoluto, en la medida en que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993», para lo cual se requiere la vigencia de dichos regímenes pensionales, que a su vez no pueden entenderse como derogados o modificados por lineamientos legales posteriores».
Sobre el particular CSJ SL2238-2021 reiterando a CSJ SL4545-2019, entre otras, se dijo: El eje medular de la controversia, gira en torno a determinar la normativa aplicable, a efectos de establecer la compartibilidad de las prestaciones reconocidas al accionante, teniendo en cuenta como factor determinante la causación de las mismas, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 813 de 1994 y 1160 de la misma anualidad.
Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 15 De entrada, debe señalarse que la razón no está de parte de la recurrente, puesto que ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el punto objeto de controversia frente a la misma accionada, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL4545- 2019, en donde se sostuvo que, aun cuando la regla general, es que las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, comportan el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, dicha circunstancia no obsta para que las partes, pacten su compatibilidad, pues no existe restricción alguna frente a un acuerdo de voluntades de tal connotación. En la referida providencia CSJ SL4545-2019, se reiteró la CSJ SL5529-2018, que sostuvo: «No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez».
En el mismo sentido, en la sentencia CSJ SL4080-2018, adoctrinó: Desde el punto de vista jurídico, propio de ambos cargos, el Tribunal no incurrió en error alguno al sostener que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles.
Tal orientación es la que se deriva expresamente de lo plasmado en el artículo 5 de la referida normativa y es la que ha mantenido de manera invariable esta Corporación a través de su jurisprudencia (Ver las sentencias CSJ SL13190-2015 y CSJ SL498-2016, entre muchas otras). De igual forma, en sentencia CSJ SL118-2019, sobre el tema de compartibilidad y compatibilidad pensional, esta Corporación señaló: Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 16 Frente a este último punto, esta sala de la Corte ha señalado, con insistencia, que, por regla general, las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles con las de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues la posibilidad de compartirlas sólo se generó tras la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.
Del mismo modo, ha adoctrinado que las excepciones a dicha regla sólo pueden provenir de un acuerdo entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral. Bajo este horizonte, y en razón a que como se enunció de forma precedente, dentro de la presente controversia, no se suscita divergencia alguna respecto de las motivaciones expuestas por el Tribunal, en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal al actor, acorde a lo dispuesto en la Cláusula 20 de la convención colectiva, vigente para los años 1982-1983, considera pertinente la Corte, hacer alusión al criterio reiterado frente a esta preceptiva, según el cual el único y adecuado entendimiento que de ella se deriva, es la compatibilidad de las prestaciones deprecadas en atención al acuerdo libre y voluntario de las partes, excluyendo de tal modo la subrogación del empleador en el ISS, acorde a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879/85 (CSJ SL498-2016).
Aunado a lo expuesto, en lo atinente a las prohibiciones de la dualidad prestacional, aludida por la censura con fundamento en los lineamientos de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, se reitera la orientación expuesta en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad.46489, según la cual, ninguna de las normativas en cita, evidencia regla alguna, por virtud de la cual se disponga el deber de compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez reconocida por el ISS, memorando para el efecto la sentencias CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, reiterada en la CSJ SL14712-2017, CSJ SL, 8 ago. 2001, rad. 9540, en la cual se estableció: Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.
La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.
De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.
Por otra parte, en lo concerniente a la derogatoria del texto convencional que consagra el derecho, con el fin de no estipular una dualidad pensional, acorde a lo adoctrinado en sentencias CSJ SL4545-2019 y CSJ SL5529-2018, entre otras, se reitera el pacífico y consolidado criterio de la Corporación, según el cual, aun cuando el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado el 2° del Decreto 1160 del mismo año, establece como generalidad la compartibilidad de las prestaciones pensionales legales y extralegales, ello en modo alguno comporta un carácter absoluto, en la medida en que «los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993», para lo cual se requiere la vigencia de dichos regímenes pensionales, que a su vez no pueden entenderse como derogados o modificados por lineamientos legales posteriores.
CSJ SL071- 2018, CSJ SL9593-2016, y, CSJ SL675-2013. En conclusión, para esta Sala no se evidencia la existencia de los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, al establecer la compatibilidad de las prestaciones de vejez y jubilación convencional otorgadas al actor, teniendo en cuenta que el acuerdo extralegal origen del derecho, fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y en dicha calenda no se hallaban modificados o derogados por una normativa posterior.
Y ello es así, por cuanto el artículo 20 de la convención, textualmente dispuso que «para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S».
(Resaltado del texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no incurrió en error jurídico al concluir la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez concedidas al actor. Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 18 En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la parte replicante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ALFONSO DE LOS RÍOS MERCADO contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP -ELECTRICARIBE S. A. ESP-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81038 SCLAJPT-10 V.00 19